“借新还旧”情形下旧贷不存在欺骗行为的，不构成骗取贷款罪
作者：魏俊卿核心提示借款人因到期不能偿还银行等金融机构的贷款，在银行的要求下“借新还旧”。如果旧贷不存在欺骗行为，即使在“借新还旧”过程中存在提交虚假合同、虚构贷款用途等欺骗行为，因“借新还旧”客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，银行或者其他金融机构对行为人不是将借款用于合同约定的用途而是用于偿还旧贷这一事实明知，故借款人的行为不构成骗取贷款罪。案情简介2009年8月26日，被告单位焦作协力发展有限公司（以下简称“焦作协力”）注册设立，经营铝棒、铝合金锭、铝型材制造加工等，被告人孙现锋原系该公司董事长、法定代表人。2012年10月，焦作协力在浦发银行郑州分行贷款1500万元，贷款期限为一年，河南群鑫铝业有限公司和河南宝阳铝业有限公司分别为其提供最高额1650万元保证担保。2013年至2016年9月28日，该笔贷款经7次倒贷（借新还旧），期间偿还了500万元，贷款余额变为1000万元，担保方式变为焦作市圣昊铝业有限公司及被告人孙现锋提供保证担保。在2016年9月第7次倒贷时，被告单位法定代表人孙现锋以公司购买铝棒等物资缺乏资金为由，指使其妻张某某、妹妹孙某签订焦作协力与焦作金恒鑫实业有限公司虚假购销合同1份、焦作协力与新疆协力虚假购销合同2份，提供给浦发银行郑州分行。2017年1月1日，被告人孙现辉将焦作协力转让给郑行军、呼福案等四人。2017年9月18日，郑州市金水区人民法院对浦发银行郑州分行起诉的关于前述1000万元金融借款合同案件作出判决，同年12月7日因查无可供执行财产终结本次执行程序。2018年1月4日，因涉嫌犯骗取贷款罪，被告人孙现锋被修武县公安局执行逮捕。修武县人民检察院以被告单位焦作协力发展有限公司、被告人孙现锋犯骗取贷款罪向修武县人民法院提起公诉。裁判结果2019年6月18日，修武县人民法院以骗取贷款罪判处被告单位焦作协力发展有限公司罚金一百万元，以骗取贷款罪判处被告人孙现锋有期徒刑三年，并处罚金二十万元。一审判决后，焦作协力发展有限公司、孙现锋不服一审判决提起上诉，焦作市中级人民法院于2019年12月5日以事实不清，证据不足为由发回修武县人民法院重审。修武县人民法院经重新审理后认为，被告人孙现锋2012年贷款数额为1500万元，2016年9月28日的欠款数额为1000万元。为不使贷款超期限，2016年9月银行与借款人合作倒贷，表面上焦作协力取得贷款1000万元，实际上银行债务未得到清偿，焦作协力也未得到贷款。焦作协力和孙现锋虽然向银行提交了三份虚假的购销合同，却并不影响其取得1000万元。且孙现锋在2012年贷款时不存在欺骗的行为，银行对倒贷的行为明知。本案由圣昊铝业为焦作协力1000万元贷款担保，即使焦作协力不能归还贷款，也不会必然导致银行债务逃废。2017年浦发银行已通过民事诉讼主张权利，郑州市金水区人民法院已作出生效判决并进入执行程序。按照刑法的谦抑原则，能够适用民事和行政法律关系调整时，无须启动刑罚。本案中的证据不足以达到确实充分的程度，公诉机关指控的事实不清，证据不足，按照疑罪从无的原则，不应按犯罪处理。该院经审判委员会讨论决定，于2020年6月8日作出判决，判决被告单位焦作协力发展有限公司和被告人孙现锋均无罪。案例评析骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪有两个构成要件：一是行为要素：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”；二是结果要素：“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，两个要件必须同时具备，方能构成本罪，缺少其中之一，不能构成本罪。一、以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”，是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中，提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料，编造虚假用途等，虚构事实、隐瞒真相，使银行或者其他金融机构陷入错误认识，从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项，是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响，不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中，基于熟人关系、完成任务等因素，存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假，甚至授意、指导借款人造假的情况。对此，主流观点认为，只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人（决策人）知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下，这些工作人员虽然知情没有被欺骗，但是金融机构发放该笔贷款的负责人（决策人）不知情、被欺骗的，仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。本案涉及“借新还旧”问题，“借新还旧”是指借款人在尚未清偿完所欠银行的已到期贷款的情况下，又与该银行签订新的借款合同，并用新贷款全部或部分偿还旧贷款的做法。《最高人民法院公报》2008年第11期刊发的《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》［（2008）民二终字第81号］中认为，“借新还旧”客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期。中国人民银行1997年5月19日发布的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）中规定：“以贷还贷”（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。由此可见，“借新还旧”的贷款形式并不违法。中国银监会办公厅在《关于2016年推进普惠金融发展工作的指导意见》中规定：“对市场前景较好、但暂时经营困难的小微企业，可通过信贷展期、借新还旧等贷款重整措施，缓解企业债务压力，不能一刀切，简单压贷、抽贷、断贷。”因此，“借新还旧”情况下，银行或者其他金融机构对行为人不是将借款用于合同约定的用途而是用于偿还旧贷这一事实是明知的。本案中，被告单位焦作协力和被告人孙现锋在首次贷款时并没有提交虚假资料，采用欺骗手段，尽管在2016年最后一次倒贷时，被告单位焦作协力和被告人孙现锋向银行提交了三份虚假的购销合同，但该次倒贷行为贷出来的1000万元是用于归还之前的贷款，被告单位焦作协力和被告人孙现锋并未实际占有和使用该1000万元。而且，贷款银行明知该次贷款的实际用途不可能是用于三份虚假的购销合同，也就是说，银行并没有陷入错误认识。因此，不能认定被告单位焦作协力和被告人孙现锋以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款。当然，由于“借新还旧”是银行在发放贷款后因借款人不能按时偿还借款而采取的一种调低不良贷款率的方法，是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，并未改变借款人所使用的贷款。也就是说，“借新还旧”并未弥补银行的实际损失。因此，如果行为人在首次贷款的时候虚构事实、隐瞒真相，骗取贷款的，即使后来经过“借新还旧”，最终给银行或者其他金融机构造成重大损失的，也能构成骗取贷款罪。二、给银行或者其他金融机构造成重大损失“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回，直接经济损失重大。目前，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022)第二十二条的规定，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金，但未给金融机构造成重大损失的，不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合，担保人已代为偿还借款的，由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失，也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大，一种观点认为，根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发〔2001〕416号）第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”，银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的，才能判定造成重大损失。另一种观点认为，行为人不能按期归还资金，也没有提供足额有效抵押，就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的，可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案（十一）解读》中认为，实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为，基于骗取贷款罪的立法目的，这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失，而不是可能发生的损失。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定的“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定，正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样，在骗取贷款罪中，只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为损失。本案中，被告单位焦作协力在浦发银行郑州分行的1000万元贷款，虽有圣昊铝业提供担保，但浦发银行已通过民事诉讼主张权利，并在进入执行程序后，因无可供执行财产而终结本次执行程序。笔者认为，可以认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。但因被告单位焦作协力和被告人孙现锋不具备“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”这一行为要件，故修武县人民法院判决被告单位焦作协力发展有限公司和被告人孙现锋均无罪，是正确的。法条链接1.《刑法》（2020）第一百七十五条之一 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022)第二十二条 〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。3.《商业银行法》（2015）第七条 商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。第三十五条 商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.《贷款通则》（中国人民银行令1996年第2号，1996年6月28日）第二十条 对借款人的限制：一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。三、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发〔2001〕416号）第三条 评估银行贷款质量，采用以风险为基础的分类方法（简称贷款风险分类法），即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类；后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为：正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号，2007年7月3日）第五条 商业银行应按照本指引，至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。
