北京盈科（洛阳）律师事务所 魏俊卿

危险驾驶罪的法定刑是拘役，司法实践中，对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人，公安机关一般是采取取保候审的强制措施，不向检察机关报请批准逮捕。公安机关将案件移送起诉到检察机关以及检察机关将案件起诉到法院之后，检察机关和法院一般也是继续对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施，判决生效后，直接交付执行。但是，笔者发现，极少数法院在检察机关将案件移送起诉到法院之后，在受理案件时、开庭前或者一审判决被告人实体刑之后对被告人采取逮捕措施。

笔者经过对《刑事诉讼法》及其司法解释和规范性文件的相关规定进行认真梳理之后发现，对危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，除非在取保候审、监视居住期间违反相关规定且情节严重，否则，都不应采取逮捕措施，应在判决生效后直接交付执行机关执行。具体理由如下：

一、根据《刑事诉讼法》第八十一条第一款的规定，行为人“可能被判处徒刑以上刑罚”是逮捕的法定条件之一，而危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，法定最高刑是拘役六个月，根本不可能被判处徒刑以上刑罚。

《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：……”。这一规定表明，对犯罪嫌疑人、被告人逮捕的条件有三个：一是有证据证明有犯罪事实；二是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。这三个条件必须同时具备，缺一不可。《刑事诉讼法》第八十一条第四款规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>第七十九条第三款的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）规定：“根据刑事诉讼法第七十九条（注：现为第八十一条）第三款的规定，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕”。根据《刑法》第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的最高法定刑是拘役六个月，也就是说，危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，不可能被判处徒刑以上刑罚，根本不符合《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定的“可能被判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件。

二、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》的规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，可以依法予以拘留或者取保候审。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，才可以予以逮捕。实践中少数基层法院对没有违反取保候审规定的醉驾被告人直接适用逮捕强制措施，或者对公安机关拘留期满的被告人采取逮捕强制措施，均没有法律依据，也违背了“少捕、慎押”的刑事司法政策。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（2023年12月13日，高检发办字〔2023〕187号）第六条第一款规定：“对醉驾犯罪嫌疑人、被告人，根据案件具体情况，可以依法予以拘留或者取保候审。具有下列情形之一的，一般予以取保候审：（一）因本人受伤需要救治的；（二）患有严重疾病，不适宜羁押的；（三）系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（四）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（五）其他需要取保候审的情形。”第二款规定：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，可以予以逮捕。”这与最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）第七条的规定是一致的。根据这一规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，尽管可以拘留或者取保候审，但不能直接适用监视居住措施。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，才可以监视居住。对犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定且情节严重的，才可以予以逮捕。对于公安机关取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果没有违反取保候审规定，不能适用逮捕强制措施。对于公安机关没有取保候审而是直接采取拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，在拘留期满后也不能采取逮捕强制措施，只能依法取保候审。

2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）后，最高人民法院高贵君、马岩、方文军、曾琳在撰写的《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中提到：“在《意见》起草过程中，各地司法机关普遍反映，根据刑事诉讼法的相关规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人不得直接适用逮捕措施，造成实践处理存在诸多困难，如犯罪嫌疑人、被告人脱逃后导致诉讼活动不能正常进行，一审判决生效后收监执行难，等等，……经研究，法律的明确规定应当得到严格执行，即使存在犯罪嫌疑人、被告人脱逃的可能性，也不能突破法律规定违法办案。故《意见》第七条强调办理醉酒驾驶机动车刑事案件应当严格执行刑事诉讼法的有关规定，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，遵守法定诉讼期限、强制措施等规定。只有犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定情节严重的，才可依法予以逮捕。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（2023年12月13日，高检发办字〔2023〕187号）发布后，最高人民检察院第一检察厅副厅长曹红虹、四级高级检察官助理杨先德在撰写的《“两高两部”<关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见>的理解与适用》（载于《人民检察》2024年第3期）中指出：“由于危险驾驶案件的法定刑为拘役，不符合逮捕的条件，在适用拘留后，一般并不需要提请逮捕，因此对醉驾案件适用拘留也要严格遵循法定期限，不能超期羁押。按照刑事诉讼法第91条的规定，对醉驾犯罪嫌疑人一般只能拘留3日，在特殊情况下延长1日至4日，如果最终判断不符合提请逮捕的条件，最长也只能拘留7日。在《意见》起草过程中，有意见提出实践中有的地方对醉驾案件不区分情形一律先行拘留，对一些不适宜羁押的人也适用了拘留，不符合法律政策精神。为了避免出现这种情况，《意见》在2013年意见基础上规定因本人受伤需要救治等五种一般予以取保候审的情形。”最高人民检察院第一检察厅课题组在《中国应用法学》2024年第3期发表的《醉驾新规的诉讼法解读及其对完善我国轻罪案件诉讼程序的启示》一文中也认为，“由于危险驾驶案件的法定刑仅为拘役，不符合《刑事诉讼法》第81条规定的逮捕的条件，在适用拘留后，不需要提请逮捕，这就涉及拘留后要及时释放或者变更强制措施的问题。因此，对醉驾案件适用拘留也要严格遵循法定的期限，不能造成超期羁押。按照《刑事诉讼法》第91条的规定，对醉驾犯罪嫌疑人一般只能拘留3日，在特殊情况下，延长1日至4日，也就是说最长也只能拘留7日。对于未严格按照《刑事诉讼法》规定的条件适用拘留措施，尤其是超过法定的羁押期限的，检察机关应当依法予以纠正。”“由于危险驾驶案件不符合提请逮捕的刑罚条件（判处有期徒刑以上刑罚），因此大部分案件要么在立案查处时即取保候审，要么拘留后再变更为取保候审。按照刑事诉讼法规定，危险驾驶案件适用逮捕大部分可能发生在严重违反取保候审的情形下。”“从实践看，在某个时期特定地区对醉驾采取一律刑拘的措施，并不是妥当的，有的地区甚至刑拘长达30天，更是有违诉讼法的规定精神。经过多年实践，公安机关将危险驾驶案件的拘留仅适用于少数案件，对大部分案件采取取保候审措施的做法更符合法律规定精神。从刑事诉讼法规定和强制措施的功能来说，对于轻微犯罪，建立以非羁押为原则、羁押为例外的强制措施体系是合法、合理和科学的，是应当坚持的基本原则。”

《刑事审判参考》第905号案例《孟令悟危险驾驶案——对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强制措施以及判决文书如何表述刑期起止日期》中也指出，“对于涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人不能直接采取逮捕强制措施，除非在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定”。

三、被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天，如果先行对危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕强制措施，则剥夺了他们享有的每月回家一天至两天的法定权利。

《刑法》第四十三条第一款规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。”第二款规定：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”如果先行对危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕强制措施，由于不是在执行刑罚，羁押犯罪嫌疑人、被告人的看守所无法依据《刑法》第四十三条第二款的规定让犯罪嫌疑人、被告人每月回家一天至两天，实际上也就剥夺了他们可以享有的每月回家一天至两天的法定权利。

四、司法实践中，极少数基层法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条第九项的规定，对危险驾驶的被告人采取逮捕强制措施，属于适用法律错误。

司法实践中，极少数基层法院对危险驾驶的被告人采取逮捕措施，适用的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条第九项规定的兜底条款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条规定：“被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：（一）故意实施新的犯罪的；（二）企图自杀或者逃跑的；（三）毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）打击报复、恐吓滋扰被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人等的；（五）经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的；（六）擅自改变联系方式或者居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行的；（七）未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（八）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行，或者两次违反有关规定的；（九）依法应当决定逮捕的其他情形。”

根据上述规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条规定的应当决定逮捕的九种情形，适用的对象均是“被取保候审的被告人”。也就是说，危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人如果先前没有被取保候审，根本就没有适用条款的余地。同时，根据兜底条款的解释规则，第九项规定的“依法应当决定逮捕的其他情形”，应当与前八项列举的具体情形具有同质性，不能被滥用。在没有证据证明被告人存在逃避执行可能的行为情况下，如果只是担心被告人在判决生效后不配合收押执行，为了便于将来的执行，不属于这里规定的“依法应当决定逮捕的其他情形”。最高人民法院原副院长江必新在主编的《刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书中指出，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条第九项依法应当决定逮捕的其他情形“包括被取保候审人伪造护照等出入境证件、驾驶证件，可能逃避审判或者妨碍诉讼活动的顺利进行等情形。”