最高检2024年3月发布的工作报告显示，五年间，全国检察机关起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪71.9万人，年均上升43.3%。2023年起诉网络赌博犯罪1.9万人，同比上升5.3%。这一数据显示，随着网络环境的法治净化推进，网络赌博犯罪的查处必然进一步加强。而随着信息网络技术的发展，网络赌博的方式逐渐取代传统实体的赌场，有公开性的网络赌博网站，也有隐蔽性的网站或微信群，更有隐藏在网络游戏中的赌博活动。那么网络赌博行为到底是触犯赌博罪还是开设赌场罪则需要仔细甄别、细致剖析。

我国现行刑法将原来单一的赌博罪一罪，分为赌博罪和开设赌场罪两罪。赌博罪是指以一定的赌资为本钱，意图通过聚众赌博或以赌博为业从而取得更多金钱或财物的行为，其中聚众赌博属于赌博中危害性严重的情形，是指行为人组织、召集较多的人（3人以上）纠集在一起进行赌博或通过聚众赌博，从中抽头渔利。开设赌场罪是指以营利为目的，为赌博提供场所、空间、赌具等，设定赌博方式、规则，组织、控制赌博进行或者经营赌博的行为。具体的相关规定见下图：

结合上述图表对比，聚众赌博罪主要是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）规定的以营利为目的，组织3人以上赌博并且抽头渔利达5000元以上或赌资数额累计达到5万元以上的或参赌人数累计达到20人以上的行为，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处；网络开设赌场罪则主要是《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“网赌意见”）中的规定，行为人利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注的、参与赌博网站利润分成的，其中实施上述行为并抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上的、参赌人数累计达到120人以上的、建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博违法所得数额在3万元以上、参与赌博网站利润分成违法所得数额在3万元以上、为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注、招揽未成年人参与网络赌博的属于情节严重情形。

综上，利用网络实施的聚众赌博与通过网络开设赌场在客观方面存在部分交织，比如都有抽头渔利、都有组织赌博、都有提供计算机网络等直接帮助。但是，两罪侧重点有着明显的区别，聚众赌博罪中行为人虽有组织性但对赌场一般没有管理和控制权限，不是通过帮助赌场经营来使自己获利，而是通过组织他人参赌来实现自己的营利目的，具有规模较小、隐蔽性强的特点。而开设赌场侧重点是为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金等组织赌博的行为，行为人对其所开设的赌场具有管理和控制性，赌场具有半公开性，赌场开设的时间、地点、性质等被一定范围内的社会公众所知晓。但网络本身的开放性和便捷性，进一步加剧了利用网络聚众赌博所涉及的管理权、控制权的辨别难度。

1.犯罪构成的严格厘清

主观方面，行为人主观上无开设赌场犯罪的故意，或者无帮助开设赌场犯罪提供帮助的故意，不应认定为开设赌场罪或开设赌场的帮助犯[参考案例：金检刑一刑不诉（2019）1号]。客观方面，网络聚众赌博与网络开设赌场实务认定时应结合行为人对赌博活动组织强弱程度、参赌人员熟络与否、赌博时间稳定性、赌博公开程度综合予以认定。网络聚众型赌博罪中各行为人之间相对散漫、随意，多为熟人之间的邀约聚众，隐蔽性较强，赌博时可以临时商定赌博时间、地点、规则和方式等。例如朋友间组建微信群竞猜、下注进行赌博，如果是临时的、偶尔的、没有形成长期稳定的具有组织性的赌博场所，则是网络聚众型赌博，反之则是开设赌场。因此，网络开设赌场实际上是一种经营行为，具有较为稳定的组织、管理架构、人员层级、场所的开放性和持续性较强。在仅有言词证据而没有其他客观直接证据予以佐证构成开设赌场罪的涉案赌资、参赌人数等关键因素的情况下，不宜认定为开设赌场罪。

2.代理的认定

根据《两高解释》第二条规定，“以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的，属于‘开设赌场’。”《网赌意见》中第三条规定了网站代理的认定条件，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。现实案件中往往比较复杂，例如赌博网站需要老会员介绍方能注册账号，行为人为自己赌博经人介绍后注册了一级账户，而一级账户本身不能赌博，只有一级账户下设的二级账号才能赌博。行为人注册了二级账号并将二级账号的控制权、管理权给了介绍人，介绍人用该二级账号发展下线进行赌博。此时账号的管理权算谁？行为人和介绍人又分别触犯什么罪名？司法实践中，无论是几级代理，都是赌博网站用来招揽、接受下级代理或者参赌人员投注的工具，只要有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，就认定其为赌博网站的代理。

笔者认为网络赌博的形式和手段途径日趋多样，代理的认定不应简单适用上述条文，而应结合开设赌场罪的犯罪构成本质进一步分析行为人究竟有无代理之实。因为网络赌博空间控制的便捷性降低了传统赌博中对场所、时间、人员的依赖性，所以即使注册有下级账户，但是仍应重点考量行为人主观方面的意思联络，客观上审查上下级账户的性质关系、下级账户的用途以及行为人是否有发展下线、接受投注、与网站配合等开设赌场相关行为。如果行为人对介绍人发展下线不知情、也未参与发展下线，仅是自己赌博或者通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动的或者仅将自己掌握的普通会员账号提供给他人接受投注的，定聚众赌博罪更为适宜。

网络聚众赌博与通过网络开设赌场有交织但量刑区别较大，在行为定性上应厘清犯罪构成，把握两罪的关键区分点，尤其是代理的认定上，应重实质而不是僵硬适用法律规则。网络便捷是把双刃剑，网络赌博的行为方式及手段途径繁杂多样，利用网络平台社交一定要保持高度警惕，切勿心存侥幸以身试法。