实务中检察机关二次抗诉的案件并不多见，下面这个案件历经一审、二审和审判监督程序，在三个审判程序中，突显了受贿案件实务中关于主体、行为、量刑等较多争议的问题，很有典型意义。

该案检察机关以受贿罪提起公诉，一审法院以非国家工作人员受贿罪判决行为人有期徒刑三年，缓刑五年。检察机关以一审法院定性错误为由提起抗诉，二审法院改判行为人犯受贿罪但刑罚不变。检察机关以量刑畸轻为由再次抗诉，再审程序中，法院以行为人犯受贿罪判处有期徒刑五年。

基本案情

原审被告人曾某，原湖北XX会计师事务所有限公司经理，湖北XXX工程造价咨询有限公司执行董事。2001年5月8日，黄石中院裁定宣告A公司破产还债，并依法成立清算组，指定被告人曾某为破产清算组副组长，主持清算组日常工作。

2002年10月16日，华X制药股份有限公司和河北XX公司联合经过竞拍以2600万元竞得A公司西部厂区土地、房屋、机器设备等财产，共同组建华A公司，并支付清算组2020万元，下欠580万元，故房屋产权证未过户。

2004年7月20日，清算组向黄石中院提出终结破产还债程序，由于还有少量收尾工作，故清算组还需继续保留。同年8月6日，黄石中院裁定终结A公司破产还债程序。

2005年期间，由于市场原因华A公司无法继续经营，同年7月，华A公司与B公司达成房屋及土地转让协议，因涉及到土地、房产过户等事宜，双方找到被告人曾某帮忙办理，华A公司副总经理苏某及B公司经理张某甲承诺给其报酬，被告人曾某先后收受B公司经理张某甲10万元、华A公司副总经理苏某5万元。B公司又考虑到房产过户花费较大，决定暂不过户，但又担心华A公司因外债房产被法院查封，B公司张某甲遂向曾某提出设法找黄石中院先将房产查封，再适时解封。曾某遂以华A公司尚欠清算组580万元土地出让金为由，先后找德富拍卖公司董事长陈某甲、黄石中院民四庭，要求对上述房产先查封再适时解封，曾某为此向张某甲索取8万元。

法院判决

【一审认定及判决】

阳新县人民法院一审认为，虽然被告人曾某由法院指定其担任清算组副组长，但A公司系股份制企业而非国有企业，被告人曾某并非是对国有财产进行监督和管理，故被告人曾某的行为不具有公务性质，不符合受贿罪的构成要件，其行为应认定为非国家工作人员受贿罪。遂判决被告人曾某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

阳新县人民检察院抗诉认为，一审判决定性错误，原审被告人曾某犯受贿罪而非非国家工作人员受贿罪。

【二审认定及判决】

湖北省黄石市中级人民法院二审认为，原审被告人曾某由人民法院依法指定，担任清算组副组长，其职权由人民法院依法赋予，系代表国家对破产企业的事务进行监督和管理，具有公务性质，属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，应“以国家工作人员论”，系受贿罪的适格主体，其行为符合受贿罪的犯罪构成。原判适用法律错误，应予纠正。遂改判原审被告人曾某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

湖北省人民检察院抗诉认为，二审判决对原审被告人曾某量刑畸轻，适用缓刑错误。

【再审认定及判决】

湖北省高级人民法院再审认为，曾某受贿数额在十万元以上，且具有部分索贿的从重处罚情节，综合考虑曾某的犯罪事实、性质与情节等因素，原二审判决对曾某判处有期徒刑三年，缓刑五年，适用法律不当，应予纠正。抗诉机关关于原二审判决对曾某量刑畸轻且适用缓刑错误的抗诉理由成立，遂判决原审被告人曾某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。

案例评析

本案涉及的争议问题也是受贿案件审判实务中普遍存在的问题。一是否以国家工作人员论；二是否利用职务上的便利。当然不仅于此，更值得一观的是最后再审法院的裁判说理部分，通过对受贿罪“利用职务上的便利”的分析将曾某的行为进行了区分，对前一行为认定为普通受贿行为，后一行为认定为斡旋受贿行为，下面分述之。

一、清算组成员由人民法院指定，清算组系代表国家对破产企业的事务进行监督和管理，具有公务性质，曾某应当以国家工作人员论。

曾某及其辩护人认为，曾某在法院裁定终结破产清算程序后，代外单位办理财产转让手续，不属于清算组的法定职责，曾某的代办行为也不属于“其他依照法律从事公务”，不具有公务性质，不能“以国家工作人员论”。

根据《刑法》第93条的规定：“国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。关于曾某的主体身份，裁判理由指出：“《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十四条规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。……清算组对人民法院负责并且报告工作。”清算组成员由人民法院指定，并向人民法院报告工作，清算组系代表国家对破产企业的事务进行监督和管理，具有公务性质，曾某受黄石中院委派担任A公司破产清算组副组长，系受国家机关委派依照法律从事公务，其担任清算组副组长之后所从事的一系列行为均是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，是维护国家正常经济秩序的需要。因此，曾某的行为具有公务性质，应以国家工作人员论。”由此，本案对于是否以国家工作人员论，应当抓住二个实质问题：一是破产企业及其财产的非国有性质不影响行为人受法院委派，依法从事公务的性质；二是破产清算程序虽然终结，但破产清算组并未撤销，行为人案涉行为仍是在履行清算组的职责。

二、同一行为人的多个受贿行为，有可能属于不同的犯罪构成，应当仔细甄别，对于既有索贿又有受贿的，既有一般受贿又有斡旋受贿的，只有分别认定才能做到罚当其罪。本案曾某不仅利用了的本人职务上的便利，还利用了他人职务上的便利。理由如下：

1.曾某以委托过户的名义收受15万元的行为系利用了本人职务上的便利为他人谋取利益，应定性为受贿罪。

曾某及其辩护人认为，曾某在法院裁定破产清算程序终结后，根据华A公司和B公司的要求，公开签订委托合同为其代办房产过户等手续，其收取费用为劳务费，且部分费用已代付清算费用，不是“利用职务便利非法收受财物归个人所有”。

关于曾某在帮助华A公司与B公司办理房地产过户事宜过程中，是否利用了职务之便的问题。在华A公司与B公司达成房屋交易协议时，房屋产权仍然登记在A公司的名下。作为房地产的出售方，清算组有职责协助华A公司办理房产过户手续，曾某在帮助华A公司将涉案房产过户过程中，利用了清算组副组长职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。

利用职务上的便利是受贿罪的重要构成要件之一，只有在行为人利用本人职务上的便利为他人谋取利益的情况下，其收受财物的行为才能认定为受贿行为。根据《最高人民法院关于全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号 2003年11月13日发布）（以下简称《座谈会纪要》），利用职务上的便利包括两种情形：一是直接利用本人职务上的便利，即利用本人职务范围内的权力为请托人谋取利益，包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。二是间接利用本人职务上的便利。包括利用职务上隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益。本案曾某以委托代办之名收取贿赂为华A公司与B公司办理房产过户手续时，系利用了清算组副组长职务上的便利，其所收受华A公司与B公司委托办理过户的15万元是职务行为的对价而非劳务行为的对价。

2.曾某向B公司索取8万元的行为，属于利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，属于斡旋受贿行为。

曾某在前一受贿行为之后又应B公司之请托，为B公司达成既规避房产过户需缴纳的巨额契税又防止房产不过户被其他债权人强制执行的目的时，曾某此时的行为是否是利用了职务上的便利呢？根据上述《座谈会纪要》，曾某既没有直接利用其本人的职务上的便利，也没有利用与其职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利，曾某的该行为若依据上述规定以刑法第三百八十五条认定受贿罪，就违反了罪刑法定的原则。湖北省高级人民法院在裁判理由中指出：“曾某遂以华A公司尚欠清算组580万元土地出让金为由，以清算组副组长的身份向黄石中院提出上述要求，属于‘国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益’的情形，曾某为B公司谋取不正当利益，并索取B公司8万元，依照刑法第三百八十八条的规定，应以受贿论处”。再审法院对曾某的后一种受贿行为给予单独评价是正确且有必要的。虽然都是受贿，但刑法三百八十五条规定的普通受贿罪与第三百八十八条规定的斡旋受贿罪的构成要件不同，后者要求国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为收受贿赂；与普通受贿罪要求谋取利益不同，后者要求为请托人谋取的是不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物是为请托人谋取不正当利益的报酬。行为人的多个行为虽然都属于受贿行为，但是只有准确分析每一个行为的犯罪构成，才能准备定性，做到罚当其罪。

笔者认为，本案从立案到再审终审历时五年，纵观三级审判对曾某的定罪与量刑，一审法院以非国家工作人员受贿罪判处三年有期徒刑缓刑五年，二审法院在改变罪名认定曾某犯受贿罪后并没有改变刑罚，再审法院对二审认定的事实予以肯定，但在裁判说理方面对曾某收受贿赂和斡旋索取贿赂的行为进行了分别评价，然后根据曾某的其他情节综合量刑。鉴于曾某具有部分索贿的从重处罚情节且其在二审阶段全面翻供不认罪，最后以受贿罪对其判处有期徒刑五年实刑，笔者认为再审判决体现了罪责刑相适应的原则。