受贿的行为，简单说就是收受贿赂和索取贿赂。在如此简单的表述背后，其实有一连串的问题：受贿罪是故意犯罪这自不待言，但受贿行为的目的是收受财物还是为他人谋取利益？根据刑法第三百八十五条的规定，收受贿赂要求为他人谋取利益，索取贿赂不要求为他人谋取利益。但是，在索取贿赂的场合，为他人谋取利益这个条件是否事实上也是潜在的？索取贿赂具有主动性，索而得为既遂，索而不得为未遂，但收受贿赂具有被动性，即请托人主动交付贿赂，那么收受型受贿罪是否存在未遂？

以上这些问题在理论上是有争议的，笔者尝试把它们放到个案中结合具体的受贿行为分而述之。

受贿行为的表现形式

根据刑法第三百八十五条一般受贿罪和刑法第三百八十八条斡旋受贿以受贿罪论的规定，受贿行为一共有五种表现形式，其中索取贿赂二种，收受贿赂三种。

（一）索取贿赂的行为

索取是指主动索要并收取，索要可以是明示也可以是暗示。由于索取贿赂是国家工作人员主动将公权力与贿赂进行不法交换，其对公权力信赖利益的损害更大，所以，刑法规定索贿的应当从重处罚。

索取贿赂的行为表现有两种：一是利用职务上的便利，索取他人财物，这里的索贿不要求行为人为他人谋取利益。二是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物。这里的索贿不但要求为他人谋取利益，而且要求谋取的是不正当利益。所以如果简单地认为“索取财物型受贿罪不以为他人谋取利益为要件，而收受财物型受贿罪则以为他人谋取利益为要件”是不严谨的。因为，一般受贿罪中的索贿不要求为他人谋取利益，斡旋受贿中的索贿要求为他人谋取不正当利益。

既然在一般受贿罪中，索贿不以为他人谋取利益为要件，就产生了本文开头的疑问：在索取贿赂中，是否就不存在“为他人谋取利益”这个条件？笔者认为，实质上“为他人谋取利益”这个条件贯穿于所有受贿罪的始终，只是在索取贿赂中，因为行为人有索要的行为，系国家工作人员主动把其职务行为作为交易对象，侵犯了职务行为的廉洁性，属于从重打击的情形，所以索贿不需要以“为他人谋取利益”为定罪处罚的必备要件。我们看索贿的定义可知，索贿是行为人主动索要并收取，行为人凭什么索取，就是凭其基于国家工作人员身份所具有的职权职务，行为人索要贿赂就是明示或者暗示对方，给予贿赂作为其履行职务的对价。可见，有“利用职务上的便利”这个要件为前提，“为他人谋取利益”就是潜在的，只是在索取贿赂的场合不作为必须证明的要件而已。

（二）收受贿赂的行为

收受是指被动地收取，可以是事前与请托人有约定的收受，也可以是行为人为他人谋取利益后的事后收受。无论是事前收受还是事后收受，都要求行为人主观上明知是贿赂而予以收受。

收受贿赂的行为表现分三种：一是利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；二是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物（关于上述为他人谋取利益和为他人谋取不正当利益的界分，将在下文详细论述）；三是在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。这是刑法第三百八十五条第二款规定的商业受贿行为，在该款法条中没有规定“利用职务上的便利”这一要件，那么是不是此种受贿行为不要求“利用职务上的便利”呢？当然不是，事实上“国家工作人员在经济往来中”这一表述就是国家工作人员在公务活动中“利用职务上的便利”的一种行为表现，所以，这里“利用职务上的便利”是不证自明的事实。还需要注意的是，只有违反国家规定收受回扣、手续费，才构成受贿罪。这里的违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。收受的回扣、手续费归个人所有，实务中一般表现为中饱私囊或少数人私分，如果归单位所有或者用于集体研究决定的事项，则不构成受贿罪，应根据行为的具体情形区别定性。

为他人谋取利益

1.为他人谋取利益与为他人谋取不正当利益

一般受贿罪以“为他人谋取利益”为要件，斡旋受贿以“为他人谋取不正当利益”为要件，这两个表述放在一起时，很容易让人对比理解为前者是指正当的利益，后者是指不正当的利益。其实，这里二者不是非此即彼的关系，而是一个包含的关系。前者为他人谋取利益中的”利益”是一个广义的概念，它包含了正当的利益和后者为他人谋取不正当利益中的“不正当利益”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理依法贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日）第一条第三款的规定，受贿罪定罪与从重处罚的特殊情节包括“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”，所以，一般受贿罪中要求的“非法收受他人财物，为他人谋取利益，”这里的利益既包括正当的利益，也包括不正当的利益。既然是包含关系，那么相关司法解释及学理上关于受贿罪中“为他人谋取利益”的规定与理解，自然对斡旋受贿罪中的“为他人谋取不正当利益”也是适用的。

2.为他人谋取利益的认定

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（〔2003〕167号，2003年11月13日发布）中规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据该规定，为他人谋取利益具有四种情形：（1）承诺为他人谋取利益；（2）明知他人有具体请托事由而收受财物，视为承诺为他人谋取利益；（3）正在为他人谋取利益；（4）已经为他人谋取利益。承诺为他人谋取利益是指根据他人提出的请托事项，许诺为他人谋取利益，承诺包括明示与暗示，比如，明知他人有请托事项而收受他人财物的，实质上是一种暗示的承诺。受贿罪中的为他人谋取利益不要求行为人必须实施了承诺的行为，更不要求请托事项一定要有结果，行为人只要具备为他人谋取利益的承诺、实施和实现三个阶段中任何一个阶段的行为，就符合为他人谋取利益的要件。由此看来，将为他人谋取利益理解为受贿罪的主观目的是欠妥的，因为本罪并不要求行为人必须实施为他人谋取利益的行为或者必须实现为他人谋取利益的结果，当对请托人许诺为其谋取利益时，该为他人谋取利益的构罪要件就已经成立，而许诺实质上是一种客观行为。

写到这里，开篇第一个问题的答案也就不证自现了，受贿罪的目的是非法收受财物，这一主观目的与受贿的本质即钱权交易相符合。行为人只要主观上明知是利用职务上的便利索取财物或者收受财物，而有意为之，就侵犯了受贿罪的保护法益即职务行为的不可收买性。换言之，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪。

受贿罪的未遂

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志外的原因而未得逞。具体到受贿罪，如上所述，既然受贿的目的是利用职务上的便利非法收受财物，那么区分受贿罪未遂与既遂的标准就是是否取得贿赂。根据这个标准，有人认为，只有索贿才有未遂，索而未得即为未遂，而收受贿赂，如果收取了为既遂，如果不收则视为拒贿，所以收受贿赂没有未遂。笔者认为，这种认识过于绝对化了，实践中收受贿赂的情形纷繁复杂，尤其贿赂的种类和形式更是层出不穷，很难用如此限于字面上的推理来对受贿的未遂与既遂作判断。事实上，在收受贿赂的场合，也是存在收而未得的情形的。下面，笔者用两个案例来说明这个问题。

案例1：吴某某受贿案（海南省高级人民法院(2019)琼刑终71号）

【案情摘要】2015年8月，海南省第一中级人民法院因某民事执行案件依法对海南厚水湾公司渔业物流中心项目资产（以下简称厚水湾项目）进行网上拍卖，经三次网上拍卖均流拍后，决定以34682.2512万元的价格在网上进行变卖。吴某某（海南省农村信用社联合社理事长、党委书记）得知此信息后，向钟某1提议成立一个新公司来竞拍厚水湾项目，由吴某某帮忙解决贷款，同时提出要新公司10％的股权，钟某1认为操作该项目要靠吴某某的支持，便提出将新公司20％的股权送给吴某某，吴某某同意并由杨某1代持股。2016年11月，钟某2（钟某1之子）、陈某1、杨某1三人作为发起人以认缴制的方式登记成立西部港湾公司，注册资本1亿元（认缴），其中杨某1占股20%。公司成立后，经吴某某给文昌农商行董事长孙某打招呼，文昌农商行组织琼海等6家行社与西部港湾公司签订了3亿元的贷款合同并发放到位。西部港湾公司通过海南省第一中级人民法院变卖程序购得厚水湾项目。2017年初，吴某某得知钟某1被调查，便通知杨某1将自己名下登记的20%股权转让给陈某1。海南省高级人民法院经审理认为，吴某某收受西部港湾公司20%股份（价值2000万元），属于未遂。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（〔2007〕22号 2007年7月8日发布）（以下简称《受贿案件意见》）第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”干股是指未出资而获得的股份。股份是财产性利益属于贿赂，本案吴某某未经出资而获取了20%的股份，按照公司注册资本1亿元（认缴），吴某某收受的股份价值为2000万元，但是本案不能以收受2000万元认定吴某某受贿既遂。根据上述《受贿案件意见》，股权进行了转让登记的，受贿数额按转让行为时的股份价值计算。该规定明确了收受的股份价值按照转让行为时股份的价值计算。本案涉案公司发起设立时即确认了吴某某的股权占比，但股东并没有实缴出资，公司为购买法拍资产而成立，故也没有实际的资产（股权转让时）可供评估，在这种情形下，按照注册资本（未实缴）的数额乘以持股比例确认受贿数额显然不妥，故法院认定为受贿未遂是正确的。

案例2：姚某某受贿案（四川省高级人民法院(2013)川刑终字第391号）

【案情摘要】2002年2月至2010年5月，被告人姚某某在担任雅安市人民医院院长期间，利用职务上的便利，为药品、设备供应商和建筑商谋取利益，先后非法收受他人贿赂款共计人民币403万元。其中，有160万元系设备供应商向姚某某承诺待其不担任国家公职人员后或者在姚某某急需用钱时给付。一审法院认定姚某某构成受贿罪其中160万元属受贿未遂。二审法院经审理认为，该160万元系受贿未遂的证据不足，不应计入姚某某受贿的总数额。

《受贿案件意见》第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”，本案姚某某利用职务便利为卢某某谋取了利益，与卢某某约定待姚某某不再担任国家公职人员或急需用钱时再给予，后未实际取得。根据本条规定，一审法院认定姚某某受贿未遂似乎是准确的。但是，《受贿案件意见》第九条还规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿”，根据该条规定，收受贿赂后及时退还或者上交的都不以受贿论处，那么本案姚某某未实际收受也未控制贿赂的情形就更不能以受贿论了。本案与案例1都是没有实际得到贿赂，为什么一个是未遂而一个不构罪呢？其实，两者是有本质区别的，案例1中吴某某的情形可以说是收而不得，所以是未遂；而本案姚某某的情形不是收而未得，而是未收，所以不应当认定为受贿。