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帮助信息网络犯罪活动罪解析

 作者:魏俊卿 王洪英 罪名解析 帮助信息网络犯罪活动罪,是2015年《刑法修正案(九)》新增的罪名,规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”的第二百八十七条之二。帮助信息网络犯罪活动罪是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。本罪有以下三个构成要件:一、行为人主观上明知他人利用网络实施犯罪。认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪,应当坚持主客观相一致原则,即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数,以及行为人的供述等主客观因素,同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否,予以综合认定。既要防止片面倚重行为人的供述认定明知,也要避免简单客观归罪,仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(1)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(2)接到举报后不履行法定管理职责的;(3)交易价格或者方式明显异常的;(4)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(5)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(6)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(7)其他足以认定行为人明知的情形。基于网络犯罪中被帮助行为打击难的特点,本罪不要求被帮助对象实施的犯罪一定要确定追究刑事责任,只要能够查证该行为构成犯罪即可,被帮助者是否到案、是否依法裁判、是否符合刑事责任年龄的要求等,均不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。二、行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为。行为人实施的帮助行为主要有但不限于以下三种具体形式:(一)为他人实施网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。“互联网接入”是指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。目前常用的互联网接入服务有电话线拨号接入、ADSL接入、光纤宽带接入、无线网络等方式。用户只有通过这些特定的通信线路连接到互联网服务提供商,使用其提供的互联网入网连接和信息服务,才能连接使用互联网或者建立服务器发布消息。“服务器托管”是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护,由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。“网络存储”通常是指通过网络存储、管理数据的载体空间,如常用的百度网盘、QQ中转站等。“通讯传输”是指用户之间传输信息的通路。比如电信诈骗犯罪中犯罪分子常用的VOIP电话,这种技术能将语音信号经技术处理后通过互联网传输出去。另一种常用的通讯传输通道是VPN(虚拟专用网络),该技术能在公用网络上建立专用网络,进行加密通讯。目前很多网络犯罪嫌疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。此外,除上述明确列举的几种技术支持外,常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码,为病毒、木马程序提供免杀服务,为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序,为设立钓鱼网站等提供技术支持等行为。(二)为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广。这里的广告推广包括两种情况,一种是为利用网络实施犯罪的人做广告,拉客户。另一种情况是为他人设立的犯罪网站拉广告客户,帮助该犯罪网站获得广告收入,以支持犯罪网站的运营。(三)为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助。从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转帐、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转帐、结算、现金提取服务等帮助。将为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”入罪,有利于切断网络犯罪的资金流动。三、提供帮助的行为达到情节严重的程度。对情节严重的认定,主要结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害后果,其帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用,帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:(1)为三个以上对象提供帮助的;(2)支付结算金额二十万元以上的;(3)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(4)违法所得一万元以上的;(5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(7)其他情节严重的情形。实施前述规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第(2)项至第(4)项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。              刑罚处罚 本罪只有一档刑罚。犯本罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。犯本罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。行为人为他人实施网络犯罪提供帮助的行为,可能构成相关犯罪的共犯。同时,技术支持、广告推广或者支付结算等帮助行为,还可能构成刑法第二百八十五条规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪以及第一百九十一条规定的洗钱罪等其他犯罪,构成本罪同时构成其他犯罪的,按照从一重罪论处的原则处理。 罪名辨析 帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的区分:非法利用信息网络罪是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息,或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,情节严重的行为,是对网络犯罪预备行为独立入罪。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为,是对网络犯罪的帮助行为独立入罪。非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪主要有以下三点区别:一是客观行为不同。前者的行为要素与网络空间密不可分,无论是设立实施犯罪行为的网站、通讯群组,还是发布信息行为,均系通过网络来加以具体实施;而后者具体行为的实施,既可以通过网络空间来加以实施,也可脱离网络空间来加以实施。如广告推广、支付结算等行为完全可以通过现实空间的具体行为来加以实施;二是针对对象不同。前者针对的重点是特殊的犯罪对象,如设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息,此类行为针对的对象具有精准性、特定性,如向有医药需求的特殊病人通过发布虚假信息对其进行诈骗;而后者针对的对象是实行犯,即为实行犯提供帮助行为,如技术支持;三是法律属性不同。前者属于预备行为的实行化,其本质上具有预备犯的色彩,系为实行行为准备工具、制造条件,刑法将其惩治前移,以实现打击网络犯罪扩张、蔓延的态势;而后者属于共犯行为的正犯化,其本质上系帮助行为,但鉴于网络犯罪中的帮助行为可以同时为多个实行行为提供帮助,实现一对多的配合,从而导致犯罪无限蔓延,再加上网络犯罪上下游犯罪难以一网打尽,如果还将其作为帮助犯来惩治的话,若正犯没有到案,则将难以对其惩治,故刑法将帮助行为正犯化,以实现对其惩治的规范性和有效性。 律师提醒 网络空间已经渗入到我们生活的边边角角,不管你愿意不愿意,我们都不能对它“敬而远之”。随着网络信息和我们日常生活越来越紧密的联系,网络信息犯罪也就越来越普遍化。以默认或者放任的方式对网络信息违法犯罪行为客观上提供帮助,却以不知情、不知道等理由妄图逃避法律追究无异于掩耳盗铃。刑法和司法解释对明知的认定并不完全取决于行为人的主观认识,而是结合各种客观因素和行为人的表现综合判断。所以,每一个人必须清醒地认识到此类行为面临的巨大刑事风险。帮信罪高发且迅猛增长的态势,已经引起了全社会的高度关注,是司法机关重点严厉打击的犯罪之一。没有查不到的电话卡,也没有查不到的银行账号。每一个人,都要坚信“天上不会掉馅饼”,也要坚信“莫伸手,伸手必被捉”,手机卡、银行卡确保自己保管和使用,不要向他人出售、出租和出借,注册的公司账户也不要出售、出租和出借。为他人提供技术支持或者广告推广等帮助行为时,更要擦亮眼睛,在确保对方的行为不违法的情况下才能进行。如果见钱就收,是业务就做,总有一天会将自己送进囚房。 法条链接 1.《刑法》(2020) 第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。2.《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号,自2019年11月1日起施行)为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪,维护正常网络秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条 提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”,是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。第三条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”:(一)致使传播违法视频文件二百个以上的;(二)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;(三)致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;  (四)致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;  (五)致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;  (六)致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;  (七)其他致使违法信息大量传播的情形。  第四条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使用户信息泄露,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”:  (一)致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的;  (二)致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的;  (三)致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的;  (四)数量虽未达到第一项至第三项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;  (五)造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;  (六)造成重大经济损失的;  (七)严重扰乱社会秩序的;  (八)造成其他严重后果的。  第五条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:  (一)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;  (二)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;  (三)多次造成刑事案件证据灭失的;  (四)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;  (五)其他情节严重的情形。  第六条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:  (一)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;  (二)二年内经多次责令改正拒不改正的;  (三)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;  (四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;  (五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;  (六)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;  (七)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。  第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。  第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。  第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。  第十条 非法利用信息网络,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”:  (一)假冒国家机关、金融机构名义,设立用于实施违法犯罪活动的网站的;  (二)设立用于实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;  (三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;  (四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:  1.在网站上发布有关信息一百条以上的;  2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;  3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;  4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;  (五)违法所得一万元以上的;  (六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又非法利用信息网络的;  (七)其他情节严重的情形。  第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:  (一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;  (三)交易价格或者方式明显异常的;  (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;  (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;  (六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;  (七)其他足以认定行为人明知的情形。  第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:  (一)为三个以上对象提供帮助的;  (二)支付结算金额二十万元以上的;  (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;  (四)违法所得一万元以上的;  (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;  (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;  (七)其他情节严重的情形。  实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。  第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。  第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。  第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。  第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪,依法应当追诉的,或者二年内多次实施前述行为未经处理的,数量或者数额累计计算。  第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。  第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号,2016年12月19日)为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。  一、总体要求  近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。  人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。  二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。  二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:  1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;  2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;  3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;  4.在境外实施电信网络诈骗的;  5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;  6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;  7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;  8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;  9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;  10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。  上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:  1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;  2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。  具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。  上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。  因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。三、全面惩处关联犯罪(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。  使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:  1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;  2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;  3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;  4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;  5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。  实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。  实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。  实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。  四、准确认定共同犯罪与主观故意(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。  对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。  对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。  上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:  1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;  2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;  3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;  4.提供“伪基站”设备或相关服务的;  5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;  6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;  7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;  8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。  上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。  五、依法确定案件管辖(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。  “犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。  “犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:  1.一人犯数罪的;  2.共同犯罪的;  3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;  4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。  六、证据的收集和审查判断(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。  对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。  七、涉案财物的处理(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:  1.对方明知是诈骗财物而收取的;  2.对方无偿取得诈骗财物的;  3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;  4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。  他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(法发〔2021〕22号,自2021年6月17日起施行)  为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪,对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,针对司法实践中出现的新的突出问题,结合工作实际,制定本意见。  一、电信网络诈骗犯罪地,除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外,还包括:  (一)用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地;  (二)用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;  (三)用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地;  (四)用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地;  (五)用于犯罪活动的“猫池”(Modem Pool)、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地;  (六)用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。  二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,由此形成多层级犯罪链条的,或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的,应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。  三、有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。  四、无正当理由持有他人的单位结算卡的,属于刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“非法持有他人信用卡”。  五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。  对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数,根据查获的数量直接认定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。  六、在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时,为通过网上认证,使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片,属于伪造身份证件行为,符合刑法第二百八十条第三款规定的,以伪造身份证件罪追究刑事责任。  使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户,符合刑法第二百八十条之一第一款规定的,以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。  实施上述两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。  七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为,可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为:  (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的;  (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。  八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书,或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数,并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素,予以综合认定。  收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户,或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。  九、明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供下列帮助之一的,可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(七)项规定的“其他情节严重的情形”:  (一)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;  (二)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。  十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商,在公安机关调查案件过程中,被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪,仍与其继续交易,符合刑法第二百八十七条之二规定的,以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。  十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。  (一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;  (二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;  (三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的。  实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。  十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,诈骗犯罪行为可以确认,但实施诈骗的行为人尚未到案,可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。  十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员,并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息,调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的,可以作为证据使用。  十四、通过国(区)际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料,确因客观条件限制,境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的,公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明,由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的,可以作为证据使用。  十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人,在境内接受审判的,境外的羁押期限可以折抵刑期。  十六、办理电信网络诈骗犯罪案件,应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中,应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小,结合其认罪态度和悔罪表现,区别对待,宽严并用,科学量刑,确保罚当其罪。  对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子,以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的,依法从严惩处。  对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。  十七、查扣的涉案账户内资金,应当优先返还被害人,如不足以全额返还的,应当按照比例返还。5.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号,自2016年4月11日起施行)第十四条 利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法,贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。  实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。6.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(法发〔2022〕23号,自2022年9月1日起施行)  为依法惩治信息网络犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》以及有关法律、司法解释的规定,结合侦查、起诉、审判实践,现就办理此类案件适用刑事诉讼程序问题提出以下意见。  一、关于信息网络犯罪案件的范围  1.本意见所称信息网络犯罪案件包括:  (1)危害计算机信息系统安全犯罪案件;  (2)拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件;  (3)主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。  二、关于信息网络犯罪案件的管辖  2.信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。  信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供者所在地,被侵害的信息网络系统及其管理者所在地,犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地,被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。  涉及多个环节的信息网络犯罪案件,犯罪嫌疑人为信息网络犯罪提供帮助的,其犯罪地、居住地或者被帮助对象的犯罪地公安机关可以立案侦查。  3.有多个犯罪地的信息网络犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决;经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由立案侦查的公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  4.具有下列情形之一的,公安机关、人民检察院、人民法院可以在其职责范围内并案处理:  (1)一人犯数罪的;  (2)共同犯罪的;  (3)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;  (4)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪行为存在关联,并案处理有利于查明全部案件事实的。  对为信息网络犯罪提供程序开发、互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者广告推广、支付结算等帮助,涉嫌犯罪的,可以依照第一款的规定并案侦查。  有关公安机关依照前两款规定并案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。  5.并案侦查的共同犯罪或者关联犯罪案件,犯罪嫌疑人人数众多、案情复杂的,公安机关可以分案移送审查起诉。分案移送审查起诉的,应当对并案侦查的依据、分案移送审查起诉的理由作出说明。  对于前款规定的案件,人民检察院可以分案提起公诉,人民法院可以分案审理。  分案处理应当以有利于保障诉讼质量和效率为前提,并不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。  6.依照前条规定分案处理,公安机关、人民检察院、人民法院在分案前有管辖权的,分案后对相关案件的管辖权不受影响。根据具体情况,分案处理的相关案件可以由不同审级的人民法院分别审理。  7.对于共同犯罪或者已并案侦查的关联犯罪案件,部分犯罪嫌疑人未到案,但不影响对已到案共同犯罪或者关联犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。之前未到案的犯罪嫌疑人、被告人归案后,可以由原办案机关所在地公安机关、人民检察院、人民法院管辖其所涉及的案件。  8.对于具有特殊情况,跨省(自治区、直辖市)指定异地公安机关侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的重大信息网络犯罪案件,以及在境外实施的信息网络犯罪案件,公安部可以商最高人民检察院和最高人民法院指定侦查管辖。  9.人民检察院对于审查起诉的案件,按照刑事诉讼法的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察院,并通知移送起诉的公安机关。人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。  10.犯罪嫌疑人被多个公安机关立案侦查的,有关公安机关一般应当协商并案处理,并依法移送案件。协商不成的,可以报请共同上级公安机关指定管辖。  人民检察院对于审查起诉的案件,发现犯罪嫌疑人还有犯罪被异地公安机关立案侦查的,应当通知移送审查起诉的公安机关。  人民法院对于提起公诉的案件,发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查的,可以协商人民检察院、公安机关并案处理,但可能造成审判过分迟延的除外。决定对有关犯罪并案处理,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的,人民检察院可以建议人民法院延期审理。  三、关于信息网络犯罪案件的调查核实  11.公安机关对接受的案件或者发现的犯罪线索,在审查中发现案件事实或者线索不明,需要经过调查才能够确认是否达到刑事立案标准的,经公安机关办案部门负责人批准,可以进行调查核实;经过调查核实达到刑事立案标准的,应当及时立案。  12.调查核实过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施,不得对被调查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产,不得采取技术侦查措施。  13.公安机关在调查核实过程中依法收集的电子数据等材料,可以根据有关规定作为证据使用。  调查核实过程中收集的材料作为证据使用的,应当随案移送,并附批准调查核实的相关材料。  调查核实过程中收集的证据材料经查证属实,且收集程序符合有关要求的,可以作为定案依据。  四、关于信息网络犯罪案件的取证  14.公安机关向网络服务提供者调取电子数据的,应当制作调取证据通知书,注明需要调取的电子数据的相关信息。调取证据通知书及相关法律文书可以采用数据电文形式。跨地域调取电子数据的,可以通过公安机关信息化系统传输相关数据电文。  网络服务提供者向公安机关提供电子数据的,可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的,应当保证电子数据的完整性,并制作电子证明文件,载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。  数据电文形式的法律文书和电子证明文件,应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。  15.询(讯)问异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人的,可以由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行并制作笔录。  远程询(讯)问的,应当由协作地公安机关事先核实被询(讯)问人的身份。办案地公安机关应当将询(讯)问笔录传输至协作地公安机关。询(讯)问笔录经被询(讯)问人确认并逐页签名、捺指印后,由协作地公安机关协作人员签名或者盖章,并将原件提供给办案地公安机关。询(讯)问人员收到笔录后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”,并签名或者盖章。  远程询(讯)问的,应当对询(讯)问过程同步录音录像,并随案移送。  异地证人、被害人以及与案件有关联的犯罪嫌疑人亲笔书写证词、供词的,参照执行本条第二款规定。  16.人民检察院依法自行侦查、补充侦查,或者人民法院调查核实相关证据的,适用本意见第14条、第15条的有关规定。  17.对于依照本意见第14条的规定调取的电子数据,人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式,对电子数据进行审查判断。  对调取的电子数据有疑问的,由公安机关、提供电子数据的网络服务提供者作出说明,或者由原调取机关补充收集相关证据。  五、关于信息网络犯罪案件的其他问题  18.采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,应当随案移送,并附采取技术侦查措施的法律文书、证据材料清单和有关说明材料。  移送采取技术侦查措施收集的视听资料、电子数据的,应当由两名以上侦查人员制作复制件,并附制作说明,写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息,由制作人签名,并加盖单位印章。  19.采取技术侦查措施收集的证据材料,应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。  当庭调查技术侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时,审判人员可以在庭外对证据进行核实。  20.办理信息网络犯罪案件,对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料,确因客观条件限制无法逐一收集的,应当按照一定比例或者数量选取证据,并对选取情况作出说明和论证。  人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的,应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。  人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料,以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见,审查认定取得的证据。经审查,对相关事实不能排除合理怀疑的,应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。  21.对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件,确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源,但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的,可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额,但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理说明的除外。案外人提出异议的,应当依法审查。  22.办理信息网络犯罪案件,应当依法及时查封、扣押、冻结涉案财物,督促涉案人员退赃退赔,及时追赃挽损。  公安机关应当全面收集证明涉案财物性质、权属情况、依法应予追缴、没收或者责令退赔的证据材料,在移送审查起诉时随案移送并作出说明。其中,涉案财物需要返还被害人的,应当尽可能查明被害人损失情况。人民检察院应当对涉案财物的证据材料进行审查,在提起公诉时提出处理意见。人民法院应当依法作出判决,对涉案财物作出处理。  对应当返还被害人的合法财产,权属明确的,应当依法及时返还;权属不明的,应当在人民法院判决、裁定生效后,按比例返还被害人,但已获退赔的部分应予扣除。  23.本意见自2022年9月1日起施行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字〔2014〕10号)同时废止。   7.《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(自2022年3月22日起施行)在国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室的统一部署下,各级人民法院、人民检察院和公安机关认真落实习近平总书记重要指示批示精神,加强协作配合,积极履职作为,“断卡”行动深入推进,打击整治成效日益明显,有力遏制了电信网络诈骗犯罪持续高发的势头。2021年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称“《意见(二)》”),进一步解决了实践中的部分难点重点问题,为打击治理专项工作提供了有力法律保障。当前,涉“两卡”(即手机卡、信用卡)犯罪形势依旧复杂严峻,犯罪类型多样且不断发展,需要进一步统一认识,明确依据,更好实现打击治理的目的。为此,2021年11月26日和2022年1月7日,最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局先后召开联席会议,就当前“断卡”行动中各地反映的突出法律适用问题进行研究,就相关问题形成共识。现将会议纪要下发,供各地在办案中参考。一、关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪,应当坚持主客观相一致原则,即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数,以及行为人的供述等主客观因素,同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否,予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知;也要避免简单客观归罪,仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础,一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的,要根据在案事实证据,审慎认定“明知”。在办案过程中,可着重审查行为人是否具有以下特征及表现,综合全案证据,对其构成“明知”与否作出判断:(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的;(2)出租、出售“两卡”后,收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知,告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪,行为人未采取补救措施,反而继续出租、出售的;(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结,又帮助解冻,或者注销旧卡、办理新卡,继续出租、出售的;(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封,又帮助解封,继续提供给他人使用的;(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(6)事先串通设计应对调查的话术口径的;(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话,又收购、出售、出租“两卡”的等。二、关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第十二条第一款第(一)项的理解适用。该项所规定的“为三个以上对象提供帮助”,应理解为分别为三个以上行为人或团伙组织提供帮助,且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。为同一对象提供三次以上帮助的,不宜理解为“为三个以上对象提供帮助”。三、关于《解释》第十二条第一款第(四)项的理解适用。该项所规定“违法所得一万元”中的“违法所得”,应理解为行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助,由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。四、关于《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》(以下简称“《2020年会议纪要》”)中列举的符合《解释》第十二条规定的情节严重情形的理解适用。《2020年会议纪要》第五条规定,出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗,达到犯罪程度,该信用卡内流水金额超过三十万元的,按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元,且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的,应当予以扣除。以上述情形认定行为“情节严重”的,要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果,综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为,或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,不宜认定为《解释》第十二条第一款第(二)项规定的“支付结算”行为。五、关于正确区分帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与诈骗罪的界限。在办理涉“两卡”犯罪案件中,存在准确界定前述三个罪名之间界限的问题。应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为,确定其行为性质。以信用卡为例:(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系,长期为他人提供信用卡或者转账取现的,可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后,在明知是犯罪所得及其收益的情况下,又代为转账、套现、取现等,或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪,仅向他人出租、出售信用卡,未实施其他行为,达到情节严重标准的,可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。在司法实践中,应当具体案情具体分析,结合主客观证据,重视行为人的辩解理由,确保准确定性。六、关于《意见(二)》第三条的理解适用。为严厉打击跨境电信网络诈骗团伙犯罪,该条规定,有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙,在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为,诈骗数额难以查证,但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的,以诈骗罪依法追究刑事责任。在司法适用时,要注意把握以下三个要求:(1)有证据证明行为人参加了境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙,且在境外针对境内居民实施了具体的诈骗犯罪行为;(2)行为人一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计30日以上,应当从行为人实际加入境外诈骗犯罪窝点的日期开始计算时间;(3)诈骗数额难以查证,是指基于客观困难,确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额。在办案中,应当首先全力查证具体诈骗数额;在诈骗数额难以查清的情况下,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,还应当查证发送诈骗信息条数和拨打诈骗电话次数,如二者均无法查明,才适用该条规定。七、关于收购、出售、出租信用卡的行为,可否以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任的问题。《刑法修正案(五)》设立了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,主要考虑是:利用信用卡信息资料复制磁条卡的问题在当时比较突出,严重危害持卡人的财产安全和国家金融安全,故设立本罪,相关司法解释将本罪入罪门槛规定为1张(套)信用卡。其中的“信用卡信息资料”,是指用于伪造信用卡的电子数据等基础信息,如有关发卡行代码、持卡人账户、密码等内容的加密电子数据。在“断卡”行动破获的此类案件中,行为人非法交易信用卡的主要目的在于直接使用信用卡,而非利用其中的信息资料伪造信用卡。故当前办理“断卡”行动中的此类案件,一般不以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任。八、关于收购、出售、出租信用卡“四件套行为的处理。行为人收购、出售、出租信用卡“四件套”(一般包括信用卡,身份信息,U盾,网银),数量较大的,可能同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪等。“断卡”行动中破获的此类案件,行为人收购、出售、出租的信用卡“四件套”,主要流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中,用于非法接收、转移诈骗资金,一般以帮助信息网络犯罪活动罪论处。对于涉案信用卡“四件套”数量巨大,同时符合妨害信用卡管理罪构成要件的,择一重罪论处。九、关于重大电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖。对于涉案人数超过80人,以及在境外实施的电信网络诈骗及其关联犯罪案件,公安部根据工作需要指定异地管辖的,指定管辖前应当商最高人民检察院和最高人民法院。各级人民法院、人民检察院、公安机关要充分认识到当前持续深入推进“断卡行动的重要意义,始终坚持依法从严惩处和全面惩处的方针,坚决严惩跨境电信网络诈骗犯罪集团和人员、贩卖“两卡”团伙头目和骨干、职业“卡商”、行业“内鬼”等。同时,还应当注重宽以济严,对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理,确保社会效果良好。各省级人民法院、人民检察院、公安机关要尽快传达并转发本会议纪要,不断提高办案能力,依法准确办理涉“两卡”犯罪案件,确保“断卡”行动深入健康开展。在司法实践中如遇有重大疑难问题,应及时对口上报。

09/012022

重大劳动安全事故罪的适用

作者:张洪丽  重大劳动安全事故罪是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。 构成要件(Constitutive requirement)第一,构成重大劳动安全事故罪需要“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。“安全生产设施”,主要是指为了防止和消除在生产过程中的伤亡事故,防止生产设备遭到破坏,用以保障劳动者安全的技术设备、设施和各种用品。主要包括:一是防护装置,即用屏护方法使人体与生产中危险部分相隔离的装置;二是保险装置,即能自动消除生产中由于设备故障和部件损害而引起的人身事故危险的装置;三是信号装置,即应用信号警告、预防危险的装置;四是危险牌示和识别标志,即危险告示标志和借助醒目颜色或者图形判断是否安全的标志。“安全生产条件”,主要是指劳动生产者在进行劳动生产时所处的环境条件及用于保护劳动者安全生产作业的安全防护措施、安全防护用品等。 第二,构成重大劳动安全事故罪要“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。 第三,本罪规定的刑罚适用对象是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”包括对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、实际控制人、投资人、主要技术负责人、安全生产管理人员,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员。 量刑情节(Measurement of penalty)1、发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;2、情节特别恶劣的(具体情形见上表),处三年以上七年以下有期徒刑;3、对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。 典型案例(Typical case)2004年4月,唐山某公司法定代表人朱某购买唐山市某煤矿后,任命被告人尚某担任矿长助理,主持煤矿全面工作,行使矿长职责,被告人李某1担任生产副矿长兼调度室主任,被告人李某2担任技术副矿长兼安全科科长,进行矿井基建。2005年4月,朱某任命尚某为矿长,2005年12月2日尚某取得矿长资格证。被告人吕某原系唐山市刘官屯煤矿矿长,被告人朱某购买该矿后仍担任矿长职务,同时担任该矿党支部书记兼保卫科科长,负责保卫工作,没有行使矿长职责,2005年11月份其矿长资格证被注销。①在矿井基建过程中,该矿违规建设,私自找没有设计资质的单位修改设计,将矿井设计年生产能力30万吨改为15万吨。②在《安全专篇》未经批复的情况下,擅自施工;河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知,但该矿拒不执行,继续施工。③在基建阶段,在未竣工验收的情况下,1193落垛工作面进行生产,1193(下)工作面已经贯通开始回柱作业,从2005年3月至11月累计出煤63300吨,存在非法生产行为。 该矿“一通三防”管理混乱,采掘及通风系统布置不合理,无综合防尘系统,电气设备失爆存在重大隐患,瓦斯检查等特种作业人员严重不足;在没有形成贯穿整个采区的通风系统情况下,在同一采区同一煤层中布置了7个掘进工作面和一个采煤工作面,造成重大安全生产隐患。劳动组织管理混乱,违法承包作业。无资质的承包队伍在井下施工,对各施工队伍没有进行统一监管。 2005年12月7日8时,该矿负责人无视国家法律法规,拒不执行停工指令,继续安排井下9个工作面基建工作。176名工人下井作业后,担任调度员兼安全员的被告人周某没有按照国家有关矿井安全规章制度下井进行安全检查,只是在井上调度室值班。负责瓦斯检测的通风科科长刘某违反安全生产规定,安排无瓦斯检测证的李**、郑**在井下检测瓦斯浓度。当日15时10分许,该矿发生特别重大瓦斯煤尘爆炸事故,造成108人死亡,29人受伤,直接经济损失4870.67万元。经事故调查组调查报告认定,该煤矿“12•7”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故是一起责任事故。事故的直接原因是:煤矿1193(下)工作面切眼遇到断层,煤层垮落,引起瓦斯涌出量突然增加;9煤层总回风巷三、四联络巷间风门打开,风流短路,造成切眼瓦斯积聚;在切眼下部用绞车回柱作业时,产生摩擦火花引爆瓦斯,煤尘参与爆炸。事故的间接原因是:刘官屯煤矿违规建设,非法生产,拒不执行停工指令,采掘及通风系统布置不合理,无综合防尘系统,特种作业人员严重不足,无资质的承包队伍在井下施工。事故发生后,尚某、李某、吕某等及时向有关部门进行了汇报,并积极组织抢救,朱某积极配合、参与矿难的善后处理工作,对遇难矿工和受伤矿工的经济损失进行了赔偿。 唐山市开平区人民法院认为,该煤矿的劳动安全设施不符合国家规定,在《安全专篇》未经批复的情况下擅自施工;河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知,但该矿拒不执行,继续施工,因而发生特别重大伤亡事故,造成108人死亡。 被告人尚某身为该矿矿长,主持该矿全面工作,被告人李某身为技术副矿长兼安全科科长,对排除事故隐患,防止事故发生负有职责义务。上述被告人无视国家安全生产法律、法规,忽视安全生产,拒不执行停工指令,对事故的发生负有直接责任;被告人吕某作为矿长(2004年4月至2005年11月间)未履行矿长职责,在得知煤矿安全监察部门向该矿下达了停止施工的通知后,对该矿继续施工不予阻止,对事故的发生亦负有直接责任。被告人尚某、李某、吕某的行为均已构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为煤矿投资人,对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务,对事故负有直接责任,其行为亦构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为该矿的投资人对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务,其失于管理,在2005年7月18日河北煤矿安全监察局冀东监察分局向该矿下达停止施工的通知后,该矿继续施工,因而发生特别重大伤亡事故,被告人朱某主观上具有犯罪过失,其行为符合重大劳动安全事故罪的构成要件。事故发生后,被告人尚某等人及时向有关部门汇报,积极组织抢救,积极配合、参与矿难的善后处理工作,对遇难矿工和受伤矿工的经济损失全部进行了赔偿,故可酌情对上述被告人从轻处罚。 根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,结合被告人的认罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第一百三十五条、第二百八十条、第七十二条、第七十三条的规定,判决如下:1.被告人尚知国犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑六年。2.被告人朱文友犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑三年。3.被告人李启新犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑五年。4.被告人吕学增犯重大劳动安全事故罪,判处有期徒刑三年。一审宣判后,各被告人未上诉,检察机关亦未抗诉,判决发生法律效力。 裁判摘要:在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下,应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下,在生产、作业中又违反具体的安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。 司法实践中,当工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,当重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的客观方面和主体都出现竞合时,应当按照下列原则处理:在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下,应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。因为这是立法规定的典型重大劳动安全事故犯罪,即使这种行为本身也是一种违反有关安全管理规定的行为,从罪名评价的最相符合性考虑,一般不以重大责任事故罪认定。 在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下,在生产、作业中又违反具体的安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。 (1)当二罪中某一罪的情节明显重于另一罪时,应按情节较重的罪名定罪量刑。(2)当二罪的情节基本相当的情况下,对于实际控制人、投资人,他们对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任,在无法查清对生产、作业是否负有组织、指挥或者管理职责时,以重大劳动安全事故罪定罪量刑。如果对生产、作业同时负有组织、指挥或者管理职责时,我们认为,为了司法实践的统一,一般仍以重大劳动安全事故罪定罪为宜,而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节;对于负责人、管理人员,他们既对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责,又对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任。出于同样的考虑,对他们一般也以重大劳动安全事故罪定罪为宜,而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节。对于“对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”,亦参照上述原则处理。 律师提示(Lawyer tips)1.重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪竞合时的处理两罪的主体均为生产经营活动的从业者,法定最高刑均为七年以下有期徒刑。两罪的差异主要在于行为特征不同,重大责任事故罪是行为人“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”;重大劳动安全事故罪是生产经营单位的“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。 实践中,安全生产事故发生的原因如果仅为生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者仅为提供的安全生产设施或条件不符合国家规定,罪名较易确定;如果事故发生系上述两方面混合因素所致,两罪则会出现竞合,此时,应当根据相关涉案人员的工作职责和具体行为来认定其罪名。 具体而言,对企业安全生产负有责任的人员,在生产、作业过程中违反安全管理规定的,应认定为重大责任事故罪;对企业安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有责任的人员,应认定为重大劳动安全事故罪。 如果行为人的行为同时包括在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定,则有两种不同观点。一种观点认为,为全面评价其行为,应认定为重大责任事故罪。另一种观点即本文典型案例中的观点,认为应分情况而定。 笔者赞同第二种观点,理由一是出于法条竞合的处理原则,即特殊优于一般,重法优于轻法。此时就应该判断二罪中是否存在某一罪的情节明显重于另一罪,有则应按情节较重的罪名定罪量刑。理由之二在于,重大责任事故罪不以“在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定”为前提,而重大劳动安全事故罪中既然在生产、作业中提供安全生产设施或条件不符合国家规定势必导致在生产、作业过程中违反安全管理的规定。反之,仅在生产、作业过程中违反安全管理的规定并不意味着行为人提供了不符合国家规定的安全生产设施或条件。因此,同时具备两条件时,定重大劳动安全事故罪更能对行为人的全部行为进行全面评价。据此,第二种观点更能体现罪刑相适应的原则又能对罪行全面评价达到统一司法的目的。 2.企业应充分发挥企业刑事合规的作用,提前引入合规防范以促安全生产。安全生产事关企业健康发展,劳动者作为生产力中的决定因素,对经济、社会的发展起着非常重要的作用。企业生产经营活动中应抓牢“生产安全”和“安全生产”,建立完善的安全教育培训制度和内容、加大安全设施建立与维护的投入、完善随时巡检等安全保障措施。更要严格执行国家关于安全生产相关的法律法规、标准规范、安全操作规程,及时准确发现和消除安全隐患,防范安全事故的发生。严禁安全生产许可证过期后从事生产经营活动,或者采用临时遣散工人等弄虚作假手段和行贿方法故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查等情形。律师在为企业设计刑事合规风险防范措施时,应认真履职。在充分了解企业有关部门职能范围的基础上,有针对性地制发防范建议,并持续跟踪落实情况,引导企业树牢安全发展理念,加强安全生产监管,为企业安全生产保驾护航。 法条链接(Articles of law)《刑法》第一百三十五条 安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。   《刑事审判参考》指导案例第505号 最高检指导案例94号  张洪丽律师张洪丽律师,北京盈科(洛阳)律师事务所律师,刑事法律事务部专职律师、中共党员,从 2013年开始已从事法律工作9年,律师执业3年。任洛阳市律师协会文化建设委员会委员。律师心语:法者,天下之仪;律者,正义之师。身为法律人一定良心执业、诚信执业!努力实现法律人的价值——正义! 

09/012022

职务侵占罪详解

职务侵占罪是我国1997年刑法确定的一项罪名,规定在《刑法》第二百七十一条。2020年12月26日《刑法修正案(十一)》对该罪名做了两处修改,一是对量刑进行了修改,增加了罚金刑,将原有的“数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”修改为“数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。二是增加了一档法定刑,规定“数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”另外,《刑法》第一百八十三条第一款也规定的是职务侵占罪,针对的是保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的行为,依照职务侵占罪定罪处罚。根据《刑法》第一百八十三条第二款的规定,国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款规定行为的,依照贪污罪的规定定罪处罚。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》,职务侵占罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比6.22%。根据《企业家刑事风险分析报告(2020)》,职务侵占罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比11.53%,属于企业高发犯罪。 罪名解析 职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的主体为特殊主体,是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定,刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时,要强调的是,这里的“其他单位”本身必须具备合法性,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处”的司法精神,这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。所谓利用职务上的便利,是指利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物;依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为;依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。另外,将本单位财物非法占为己有,必须达到数额较大才能构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)的规定,职务侵占六万元以上为“数额较大”。 量刑情节 本罪有三个档次的量刑情节。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)的规定,职务侵占六万元以上为“数额较大”,一百万元以上为“数额巨大”。由于2020年12月26日《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪进行了修改,增加了一档法定刑“数额特别巨大”,目前对于职务侵占罪中“数额特别巨大”的数额起点尚未有明文规定。 风险防范 近年来,职务侵占罪成为企业家触犯频次较高的罪名之一,是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑,严重危害企业的生产运营。实践中,许多中小企业的股东自己即是该公司的高管或者实际控制人,将企业牢牢把控在自己手里,内部治理比较混乱,个人财产与企业财产混同,极易出现职务侵占行为。企业要强化管理,防范职务侵占行为的发生。首先,企业应该建立一套完整的内部合规制度,加强内部各项规章制度的管理和规范,细化岗位职责分工,防止个别经营管理人员职权过大,出现以权谋私;其次,企业应加强对员工的合规培训,让员工了解公司的合规政策,并知悉违反相关规定的严重法律后果(包括被追究刑事责任);再次,企业要加强企业内部的监督机制,搭建便捷高效的举报途径,比如,可以设置举报邮箱或举报电话,有明确的制度和调查机构开展调查,加强对违规违纪行为的监督,减少企业人员职务犯罪行为发生,促进企业正常经营运行。 典型案例 上海市长宁区人民检察院诉李某某职务侵占案(中华人民共和国最高人民法院公报[2009]第8期公报案例)裁判摘要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”,是指行为人在实施犯罪时,利用自身的职权,或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责,同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中,利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为,构成职务侵占罪。 法条链接 一、刑法条文《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。《刑法》第一百八十三条【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,2016.04.18 发布)2.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释(2000)15号,2000.06.30 发布)3.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,1999.06.25 发布)4.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释(2001)17号,2001.05.23发布)5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号,2010.12.02 发布)吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得:案件无大小,受人之托,忠人之事,尽最大的努力去维护当事人的合法权益,做到行无愧于人,止无愧于心。 

09/012022

有关逃税罪的10个法律问题

作者:王洪英 逃税罪是一个相对比较冷门,突然因为一个明星事件热闹起来的话题。很多人对逃税罪的行政处罚前置程序不理解,对逃税罪本身也少有人关注。笔者对逃税罪常见的10个问题进行了梳理和归纳,为大家答疑解惑。1.逃税罪的“前世今生”,你了解吗?2009年之前我国刑法史上没有逃税罪这个罪名,逃税罪的前身是偷税罪。一字之改,更符合逃税犯罪行为的本质和法理。我国1979年刑法规定了偷税罪,当时法条规定的比较笼统,法定刑比较轻,最高刑期为三年有期徒刑,且没有罚金刑。1992年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》和1997年刑法,分别对偷税罪的罪名作了补充,对刑罚进行了量化规定。2009年《刑法修正案(七)》将“偷税罪”改为“逃税罪”。罪状表述为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款”的行为,删去了逃避缴纳税款的具体数额标准和罚金的数额,并规定在一定条件下初犯可不予追究刑事责任。2.什么是逃税罪?逃税罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”的第二百零一条。逃税罪是指,纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款达到法定标准的行为,或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的行为。3.逃税罪侵犯的法益是什么?逃税罪侵犯的法益是税收征管秩序和国家的税款收入。税收是国家公共财政最主要的收入形式和来源。税收的本质是国家为满足社会公共需要,凭借公共权力,按照法律所规定的标准和程序,参与国民收入分配,强制取得财政收入所形成的一种特殊分配关系。我国每年财政收入的90%以上来自税收,税收的重要地位和作用显而易见。4.谁有可能触犯逃税罪?逃税罪的主体是纳税人或者扣缴义务人。纳税人是指根据法律和行政法规的规定负有纳税义务的单位和个人,包括未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人。扣缴义务人是指根据不同的税种,由有关的法律、行政法规规定的,负有代扣代缴、代收代缴税收义务的单位和个人。逃税罪的主体可以是个人,也可以是单位。5.常见的逃税行为有哪些?纳税人逃税主要通过虚假纳税申报或者不申报手段进行。虚假纳税申报是指纳税人在进行纳税申报过程中,制造虚假情况,如不如实填写或者提供纳税申报表、财务会计报表及其他的纳税资料等。实践中虚假纳税申报主要有以下方式:一是伪造、变造、隐匿和擅自销毁帐簿、记帐凭证,如设立虚假的帐簿、记帐凭证;对帐簿、记帐凭证进行挖补、涂改等;未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的帐簿、记帐凭证销毁处理等行为。二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,如在帐簿上大量填写超出实际支出的数额以冲抵或减少实际收入的数额。不申报是指应依法办理纳税申报的纳税人,不按照法律、行政法规的规定办理纳税申报的行为。6.逃税罪的立案标准是什么?构成逃税罪,要求逃避缴纳税款数额达到一定额度并且达到一定比例,二者需同时具备。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报、逃避缴纳税款,数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的,应予立案追诉。扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在5万元以上的,应予立案追诉。纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚后,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的,即构成逃税罪。7.什么是初犯附条件不追究刑事责任?这一规定又叫逃税犯罪的阻却事由。即逃税罪要求有行政处罚前置程序,涉嫌逃税罪的纳税人应由税务机关先行行政处罚。纳税人有逃税行为,税务机关应当根据纳税人的逃税事实依法下达追缴通知,做出行政处罚。如果当事人按照税务机关下发的追缴通知和行政处罚决定书的规定,积极采取措施,补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚的,不予追究刑事责任,这就是逃税初犯附条件不追究刑事责任,其立法目的是为了保证国家的税收收入。此前的范冰冰、郑爽偷逃巨额税款都未被追究刑事责任,便源于此。但是,根据我国《刑法》的规定,纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的,不适用此规定。扣缴义务人从纳税人处已扣、已收税款,违反法定义务,未将已扣、已收税款足额上缴给税务机关的,也不适用此规定。8.逃税罪的量刑标准是什么?逃税罪有两个量刑档次,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯逃税罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照逃税罪数额加比例的量刑标准处罚。9.多次逃税的,数额累计计算吗?对多次实施逃税行为,未经处理的,按照累计数额计算。这里的“处理”既包括行政处理,也包括刑事处罚。行为人因逃税罪已追究刑事责任的逃税数额或者因逃税接受过两次行政处罚的逃税数额,不再累计到本次。10.涉嫌逃税,该怎么办?逃税罪的入罪“门槛”相对较高,在逃税违法行为与逃税罪之间,是可以建立“防火墙”的。除了行为人五年内因逃税受过刑事处罚或者受过两次行政处罚后,再次逃税并且达到定罪处罚标准,要直接追究刑事责任的外。税务机关依法下达追缴通知后,只有行为人不接受处罚,超过税务机关规定的追缴期限不缴纳税款、罚款、滞纳金,才能追究其刑事责任。所以,纳税人一定要厘清逃税罪的入罪条件,一旦有逃税行为,应当及时采取补救措施,避免涉罪风险。王洪英律师王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,从事法律工作24年,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。

09/012022

饮酒后驾驶机动车发生事故死亡,保险公司为何也要赔偿?

作者:吕晓孟【核心提示】保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,也需要在投保前对该条款向投保人作出提示。未作提示的,该条款不产生效力。【案情简介】2020年11月,刘某丈夫杨某开办的A公司在某保险公司为包含杨某在内的18名员工购买了雇主责任险和附加24小时意外险等保险,保险期间为1年。2021年8月某日22时左右,杨某饮酒后驾驶二轮摩托车回家途中,与停靠在路边的车辆发生碰撞,造成杨某死亡。经鉴定,杨某血液中乙醇含量为72mg/100ml。经交警部门认定,杨某在事故中负主要责任。事故发生后,刘某到某保险公司申请理赔时,某保险公司以杨某系饮酒后驾驶,符合主险责任免除为由,拒绝理赔,并出具了拒赔通知书。【办案过程】在接受刘某委托前的咨询阶段,北京盈科(洛阳)律师事务所刑事部主任魏俊卿律师组织团队律师认真查阅了案件材料,并与刘某进行了耐心细致的沟通,了解了A公司购买雇主责任险和附加24小时意外险的整个过程。发现A公司是先支付了保费,之后才收到某保险公司的电子保单,在签订保险合同之前,某保险公司对保单中的免责条款并未做任何提示。团队经认真分析后认为,A公司在购买保险时,某保险公司未将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由对投保人进行提示和告知,该免责条款不能产生效力,某保险公司应当承担保险责任。接受委托后,在魏俊卿主任的安排和指导下,吕晓孟律师作为主办律师,邢怡明实习律师作为协办律师,精心撰写了起诉状和证据目录,查阅了大量相关的法律、司法解释和案例,并制定了详细的代理方案和代理思路,为庭审做了充分的准备。开庭之前,魏俊卿主任组织团队律师针对案件证据材料及开庭事宜进行了集体研讨,沟通庭审质证、辩论等各个环节应注意的事项,分析研判对方可能会提出的观点。庭审时,吕晓孟律师提出,虽然杨某存在饮酒驾驶,属于法律、行政法规中的禁止性规定,投保人对禁止性规定的概念和内容应当是知道的,但是在购买保险时,某保险公司未将该禁止性规定作为免责事由向投保人进行提示,投保人即使知道禁止性规定的内容,也不知道违反禁止性规定将导致保险人免责的后果。因此,某保险公司不能因杨某明知饮酒驾驶属于禁止性规定,符合责任免除条款而免责。庭审后,在魏俊卿主任的指导下,吕晓孟律师和邢怡明实习律师根据本案庭审时某保险公司代理律师的答辩、质证、辩论意见,以及法庭归纳总结的“涉案当事人杨某在非工作期间饮酒后驾驶机动车,造成本人死亡,被告某保险公司是否应当按照雇主责任险附加24小时意外保险(A款)条款理赔”的争议焦点,撰写了12000多字的代理词。代理意见主要有:1.被告某保险公司对涉案雇主责任保险及包含24小时意外险在内的各项附加保险的免责条款未尽到提示义务,该免责条款不产生效力;2.尽管被告某保险公司通过微信发送了电子保单,但是电子保单是在投保人交付保费之后才发送的,且对于免责条款,被告某保险公司没有作出任何足以引起投保人注意的提示;3.即使电子保单后附有雇主责任险A版及包含24小时意外险A款在内的各项附加保险的保险条款,并且对各保险条款中的免责条款用黑体字加以标注,但这并不足以证明被告某保险公司对免责条款尽到了提示义务;4.退一步讲,即使某保险公司对涉案雇主责任保险A款及包含24小时意外险A款在内的各项附加保险的保险单、保险条款中的免责条款尽到了提示义务,被告某保险公司也应在24小时意外险责任范围内承担赔偿责任。随后,团队律师还检索了多起类似案例提交给了法官,并多次与法官进行了沟通交流。【案件结果】一审法院经审理后认为,《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或明确说明的,该条款不产生效力。”本案中,被告某保险公司在电子保单上不显示其已将免责条款对被保险人告知或提示,被告某保险公司也未提交相应证据证明其已经对免责条款履行了提示和说明义务,故认定某保险公司就免责条款未向投保人履行提示和说明义务,免责条款不产生效力。判决某保险公司于判决生效之日起十五日内向原告刘某等人支付保险金80万元。某保险公司不服一审判决提起上诉。二审中,法院归纳本案的争议焦点为“某保险公司与投保人杨某的公司签订保险合同之前,某保险公司是否将免责条款对投保人尽到了提示义务”。最终,二审法院采纳了团队律师的意见,认定上诉人某保险公司无证据证明在订立合同之前将保险条款发送给了投保人一方,投保人一方也就无法知晓免除保险人责任的条款。上诉人某保险公司主张其对免责条款已尽到提示义务不应承担保险责任额辩解,与本案查明事实不符,法院不予采信。最终,二审法院判决驳回某保险公司的上诉,维持原判。二审判决后,某保险公司在判决书确定的时间内主动将80万元保险金支付给了刘某等人。【律师心得】受人之托,忠人之事。作为律师,每接到一个案件,都应该抱着认真、负责的态度去办理,尽心尽力、尽职尽责,在法律许可的范围内,尽最大努力最大限度去维护当事人的合法权益。就本案而言,当事人一年花费几千元购买保险,目的是为了给自己和家庭提供一份保障,抵御风险。杨某作为家中的顶梁柱,上有老人要扶养,下有两个幼子要抚育,却不幸发生事故离世,对整个家庭来说,是无比沉重的打击。经济支柱没有了,主张保险金又被拒赔,当事人在最无助的时候找到律师,作为一名律师,应将一切置于委托当事人的利益之下。做到行无愧于人,止无愧于心。“一个人的聪明有限,集体的智慧无穷”。律师承办案件,要学会和坚持依靠团队力量和集体智慧,特别是疑难复杂案件,要通过集体研讨,集思广益,开阔办案思路,才能对案件有更加全面的理解,全方位的把握案件的有利面,减少办案的失误和差错,充分维护当事人的合法权益。“一分耕耘,一分收获”。律师办案不能偷懒,该写的一定要写,该查的一定要查。一份高质量的代理词,有说服力的类案判决,对案件的处理都会有至关重要的影响。每一份付出,不一定都会有结果,但该做的事情不去做,却可能会丧失成功的机会,辜负了委托人的期待。吕晓孟律师 吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。 

09/012022

意外事故中的遗产继承问题

作者:李成龙 意外和明天哪个先到来,这个问题我们永远无法给出答复,但当生命危险降临后,斯人已逝,亲人依在,遇难者家属还需坚强的面对生活,这时候对于家属不仅需要精神上的支持,也需要在物质上给予足够的支持。本文将浅析在遇到意外事故时没有遗嘱的情况下遗产的继承顺位以及保险赔偿金能否作为遗产等问题。 没有遗嘱的情况下遗产的继承顺序如果亲属数人在同一事故中死亡,在没有证据证明死亡先后顺序的情况下,为合理公平分配遇难者财产,必须对遇难者的死亡顺序进行推定,这样才能推算出继承的顺序。我国共同遇难死亡顺序推定的规则规定在《民法典》第一千一百二十一条,规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人,辈份不同的,推定长辈先死亡;辈份相同的,推定同时死亡,相互不发生继承。该规定为继承的发生规定了顺序,即可以查清死亡顺序的,依照死亡顺序依次发生继承,无法查明死亡顺序的,推定依次从长辈到晚辈死亡,同辈份之间推定同时死亡,互不继承。依据上述规定,当被继承人死亡时按照《民法典》第一千一百二十七条的顺序依次继承,第一顺序的继承人为:配偶、子女、父母;第二顺序的继承人为:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。这里所称的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。所称的父母,包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。所称的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。根据《民法典》第一千一百二十九条的规定,丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。根据《民法典》第一千一百五十五条的规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。根据《民法典》第一千一百二十八条的规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。根据《民法典》第一千一百六十条的规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。 被继承人的保险金是否可以认定为遗产保险金是否为被继承人的遗产,取决于被保险人是否指定了受益人、该受益人是否先于被继承人死亡,以及受益人是否丧失受益权或放弃受益权等。受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人和被保险人均可以成为受益人。《保险法》第42条第1款规定:被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先。从该法条可以看出,是否指定受益人对认定保险金是否属于被继承人的遗产至关重要。但是,指定受益人需要注意以下三个问题:1.被保险人和投保人均有权指定受益人,但投保人指定或者变更受益人需要经过被保险人同意;2.投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人;3.被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。 继承遗产后被继承人的债务怎么办?根据《民法典》第一千一百六十一条的规定,继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。 律师提示在中国人的传统观念中,虽然对于生老病死的自然规律早已明晰,但是在生前立下遗嘱的却很少,特别是在经济不发达地区,很多人认为如果立下遗嘱像是形成了某种对于自身的诅咒。遗嘱能减少因为遗产争议而诉至法院的诉讼,节省司法资源,减少诉累,保持家庭成员的和睦友好关系。所以,我们应该摒弃传统思维,在适当的时候立下遗嘱。李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,李成龙律师执业以来工作严谨负责,加入盈科后主攻刑事领域,同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验,赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/012022

一段“反对校园霸凌”视频引发的思考

作者:王洪英 昨天一段网络热传的“反对校园霸凌”的视频看得我心惊肉跳,毛骨悚然。被欺凌的孩子惊恐的眼神和屈辱的表情,实施欺凌的孩子们狰狞地走了样的可憎面目,让人不忍直视。表演者是河南某小学的学生,编舞是曾经上学有过被霸凌遭遇的体育老师。这段视频再次掀起了一场对校园霸凌的反对舆论,但我看过后,更多的是心疼表演的孩子们和可能会看到这段霸凌视频的孩子,不想让这种人性之恶在他们幼小的心灵留下阴影,毕竟绝大多数的孩子并没有这种遭遇,也没有必要这么赤裸裸地直视社会阴暗面。我想对表演的孩子们说:孩子们辛苦了,难为你们了!希望这样的现实少发生一些,这样揪心的表演就会少一些。视频的最后出现了铁门的关闭声,然后有一段字幕:“反对校园霸凌,一时嚣张,后果不堪设想,一个逃不了。”看到这里让我感受到了一种无力感,让从事法律工作的我不由得深思,我们多年以来从法律层面做的未成年人保护,未成年人犯罪预防到底起到了多大的作用?正义来临的时候伤害已然造成,抵制校园霸凌正确的路径在哪里?预防的抓手又在哪里?作为一个小小的个体,我很想尽我的力量在我的专业范围内做点力所能及的事,希望每个人都清楚校园霸凌的危害,反思校园霸凌的成因,从萌芽到发展的全过程关注和预防霸凌事件的发生,集方方面面的力量来保护我们的孩子。什么是校园霸凌?  2017年教育部、中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十一个部门联合下发了关于《加强中小学生欺凌综合治理方案》。该方案对校园霸凌进行了界定:“中小学生欺凌是发生在校园(包括中小学校和中等职业学校)内外、学生之间,一方(个体或群体)单次或多次蓄意或恶意通过肢体、语言及网络等手段实施欺负、侮辱,造成另一方(个体或群体)身体伤害、财产损失或精神损害等的事件。”可见,我们平时所称的校园霸凌,在法律层面称之为“学生欺凌”。学生欺凌有如下几个特征:第一,发生在学生之间,各方可以是个体也可以是群体;第二,发生地点是在校园内外;第三,行为人主观上是故意,表现为蓄意或恶意;第四,客观上表现为单次或多次通过肢体、语言及网络等手段对另一方实施欺负、侮辱的行为;第五,结果是造成另一方身体伤害、财产损失或精神损害等。 校园霸凌应承担的法律责任 《未成年人保护法》第一百二十九条规定:“违反本法规定,侵犯未成年人合法权益,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担民事责任。违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”实施校园霸凌的一方根据侵权事实和造成的危害后果,可能会承担民事责任、行政责任或者追究其刑事责任。根据司法大数据显示,自2018年以来法院审理的校园霸凌案件中,民事案件占比86.05%,行政案件占比6.98%,刑事案件占比6.98%。一、民事责任(一)侵权人的责任根据损害结果的不同,侵权人应当承担不同的民事责任。1.侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2.侵害他人财产的,应当赔偿财产损失。财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。3.侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。(二)监护人的责任不满十八周岁的自然人为未成年人;未成年人中又分为无民事行为能力人、限制行为能力人;不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。(三)学校的责任1.管理责任。学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。学校对学生欺凌行为应当立即制止,通知实施欺凌和被欺凌未成年学生的父母或者其他监护人参与欺凌行为的认定和处理;对相关未成年学生及时给予心理辅导、教育和引导;对相关未成年学生的父母或者其他监护人给予必要的家庭教育指导。对实施欺凌的未成年学生,学校应当根据欺凌行为的性质和程度,依法加强管教。对严重的欺凌行为,学校不得隐瞒,应当及时向公安机关、教育行政部门报告,并配合相关部门依法处理。2.赔偿责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。二、行政责任与校园霸凌有关的违反治安管理处罚法的行为及应受到的行政处罚有:1.有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。2.殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:(一)结伙殴打、伤害他人的;(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人;(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。3.猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。三、刑事责任严重的校园霸凌行为可能触犯的罪名有:故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。我国刑法对刑事责任年龄是这样规定的:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任;已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。 治理校园霸凌的倡议 仅从法律的层面对校园霸凌进行分析,警示的作用还是太微弱了,因为很多霸凌事件最初并没有突破法律的红线,它是一个愈演愈烈的过程,在这个过程中被霸凌的孩子生理上的伤害也许并不严重,但是心理上的创伤可能会影响一生。反过来说,那些实施霸凌的孩子看似没有吃到什么亏,但是我们看看视频中的舞蹈演员呈现出的扭曲的样貌,相信不是任何一个成年后的自己愿意看到的自己曾经的模样,青春的美好、青春的澄澈哪里去了?这何尝又不是另一种的自我伤害!被爱滋养的孩子,才懂得什么是爱,怎样去爱,也更加有爱的能力。我想治理校园霸凌的根源就在这里。这是一个家庭问题,更是一个社会问题。父母、老师、行走在孩子周边的每一个成年人,让我们多给孩子一些关爱,最起码是善意,让孩子们感受到家庭的爱和社会的温暖,让他们都能够向阳而生,向善而行。 作者简介王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 王洪英律师联系电话:18737957256 

09/012022

虚开增值税专用发票罪详解

1995年10月30日全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,首次对虚开增值税专用发票罪作出规定。1997年刑法修订时,将该决定中有关惩治本犯罪的决定纳入刑法,规定在1997年刑法第二百零五条。2011年2月25日《刑法修正案(八)》对该罪名做了修改,删去了第二款“有前款行为骗取国家税款,税额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》,虚开增值税专用发票罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比11.30%。根据《企业家刑事风险分析报告(2020)》,虚开增值税专用发票罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第4,占比5.16%,属于企业高发犯罪。 罪名解析虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的监督管理制度,这是本罪区别于其他破坏社会主义经济秩序罪的本质特征。本罪主观方面是故意,单位和自然人均可构成本罪,依照本条第二款之规定,单位构成本罪的,实行两罚制,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第二款规定追究刑事责任。本罪的核心行为方式为虚开,具有下列行为之一的,即属本罪的虚开增值税专用发票:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。司法实践中,虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款,如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不以虚开增值税专用发票罪论处。 量刑情节本罪有三个档次的量刑情节,虚开增值税专用发票的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款“数额较大或者有其他严重情节的”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款“数额巨大或者有其他特别严重情节”的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。为了正确适用本罪,确保罪责刑相适应,2018年8月22日最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号),该通知规定,自通知下发之日起不再适用《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发〔1996〕30号,1996年10月17日发布)第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号,2002年9月17日发布)规定执行。即虚开的税款数额在五万元以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的,认定为本罪规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为本罪规定的“数额巨大”。有关本罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,目前尚未有新的司法解释规定。 风险防范增值税是我国1994年开始全面实施的新税种,自推行以来,虚开增值税专用发票抵扣税款的违法犯罪行为屡禁不止,是企业家犯罪触犯的高频罪名。对民营企业而言,唯有合规经营,诚信履行社会责任,企业才能在安全的轨道上长远运行。虚开增值税专用发票抵扣税款是因小利而失大局的选择,背后隐藏的刑事法律风险值得企业家们关注与重视,经营过程中应当严守红线,不能实施以下几种“虚开”增值税专用发票的行为:1.没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;2.有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;3.进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。 典型案例刘景玉、刘辉等人虚开增值税专用发票案(黑龙江省高级人民法院公布的2015年度十大刑事审判典型案例之案例五)【案情简介】2012年,被告人刘辉告知被告人刘景玉可以通过开公司倒卖增值税专用发票牟利。刘景玉与被告人王清泉、孙奎东商议后,注册成立全鑫皮革购销有限公司,并取得一般纳税人资格。2012年10月至2013年7月间,在无真实货物交易的情况下,刘景玉通过刘辉联系他人,以全鑫公司的名义,共向11家企业虚开增值税专用发票197份,价税合计人民币22 699 201.04元,税款人民币3 298 174.51元,共获取开票费人民币70万余元。期间,为抵扣税款、掩盖开出销项发票的事实,四被告人还虚构货物交易,为自己虚开农副产品收购专用发票共计561份,票面金额人民币25 373 250元,税款人民币3 298 522.50元;让他人为自己虚开运输发票4份,票面金额人民币96 000元,税款人民币6 720元。2012年11月至2013年7月,全鑫公司合计缴纳增值税款人民币27 520.66元。案发后,孙奎东投案自首,王清泉、孙奎东返还部分赃款。【判决结果】鹤岗市中级人民法院经审理认为,被告人刘景玉、刘辉、王清泉、孙奎东违反国家税收征管和发票管理规定,在无真实货物购销的情况下,为他人虚开增值税专用发票,已构成虚开增值税专用发票罪,且骗取国家税款数额特别巨大,情节特别严重。依照刑法有关规定,分别判处被告人刘景玉、刘辉无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;判处被告人王清泉有期徒刑十五年,并处罚金人民币300 000元;判处被告人孙奎东有期徒刑十二年,并处罚金人民币200 000元。宣判后,各被告人均提出上诉。黑龙江省高级人民法院二审经审理,依法裁定驳回上诉,维持原判。 法条链接 一、刑法条文第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(主席令第57号号,1995.10.30发布)2.最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发〔1996〕30号,1996.10.17发布)3.《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号,2002.9.17发布)4.《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法〔2018〕226号,2018.08.22发布)5.最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函(法函〔2001〕66号,2001.10.17发布)6.国务院关于修改《中华人民共和国发票管理办法》的决定(国务院令2010第587号,2010.12.20发布)7.高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号,2015.06.11发布)吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得:案件无大小,受人之托,忠人之事,尽最大的努力去维护当事人的合法权益,做到行无愧于人,止无愧于心。

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无证经营成品汽油,为何不构成非法经营罪?

核心提示15名被告人在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下,非法买卖成品汽油获利。一审法院认为15名被告人均构成非法经营罪,最高的被判处有期徒刑4年,并处罚金10万元。其中10名被告人上诉后,二审法院认为本案15名被告人均不构成非法经营罪,最终以危险作业罪改判本案15名被告人有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。 案情简介2019年3月至6月上旬期间,被告人杨某、陶某在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下,共同出资购买一非法油库。被告人杨某负责联系成品汽油采购,被告人陶某负责发展下线批发商,二人还雇佣被告人林某负责非法油库的管理和货款的收付。被告人杨某、陶某、林某先后从山东省东营市、湖南省益阳市等地低价购进成品汽油,每升加价0.5元左右批发或零售给下线即被告人蒋某等12人,销售金额共计350万余元,非法获利共计6万余元。被告人蒋某等12人亦未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续,向被告人杨某、陶某购进成品汽油后,再适当加价销售给滴滴司机及私家车主赚取差价,非法获利4000元至60000元不等。某县人民检察院以被告人杨某、陶某、林某、蒋某等15人的行为已构成非法经营罪,向某县人民法院提起公诉。某县人民法院经审理后,认为被告人杨某、陶某违反国家规定,在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下,雇佣被告人林某,私自销售成品汽油,经营数额高达350万余元;被告人蒋某等12人违反国家规定,在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下,从杨某等人处购进成品汽油进行转售,扰乱市场秩序,情节严重,15名被告人的行为均已构成非法经营罪。判决被告人杨某等15人有期徒刑四年至有期徒刑八个月不等的刑期,并处十万元至二万元不等的罚金,追缴被告人杨某等15人的违法所得。判决后,被告人杨某等10人以一审判决量刑过重为由提出上诉。二审法院认为,原审判决认定事实清楚、证据确实充分,审判程序合法,但适用法律不当,认定上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人的行为构成非法经营罪不当。本案各被告人未经依法批准或许可,擅自从事具有易燃易爆特性的成品油的储存、运输、使用,极易造成严重后果,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性,其行为均构成危险作业罪。二审法院遂判决撤销一审判决的全部定罪量刑部分,以上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人犯危险作业罪,改判为有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。【1】 罪名解析非法经营罪由1979年《刑法》规定的投机倒把罪分解而来。由于投机倒把罪的条文过于原则化,范围较大,导致执法任意性过大,形成了执法中的“口袋罪”。1997年修订刑法时,确立了罪刑法定原则。将投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定,规定在《刑法》第二百二十五条。97刑法后,本罪又经过1999年《刑法修正案》和2009年《刑法修正案(七)》两次修改。非法经营罪是指自然人或单位违反国家规定,从事刑法第二百二十五条规定的非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”,没有违反国家规定的,即使属于非法经营行为,也不能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号),“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。上述《通知》要求,各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据罪行法定原则,这里的“违反国家规定”,除了刑法第二百二十五条明确列举的前三类非法经营行为之外,需要在国家规定中存在对具体行为的明确禁止性规定,才能认定为非法经营罪中的“违反国家规定”。目前,下列国家规定明确禁止了部分非法经营行为:刑法第二百二十五条规定的非法经营活动有以下四类:1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可”,是指未经国家有关主管部门许可。“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖物品,如烟草等。“其他限制买卖的物品”,是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要,由法律、行政法规明确规定在一定时期实行限制性经营的物品,如农药等。需要注意的是,成立本项犯罪以违反国家规定为前提,不能仅因未经许可就认定为本罪,“未经许可”和“经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”必须同时具备。另外,专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围,不是固定不变的,随着社会主义市场经济的发展,法律、行政法规的规定可以出现变化。例如,长期以来,食盐是专营的。2016年国务院修订《食盐专营办法》,储运食盐不再被法律法规所限制,基于此,2020年3月27日最高人民检察院废止了《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序的行为,不再按非法经营罪处理。2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”,是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件。“进出口原产地证明”,是由法律规定的,在从事进出口经营活动中,进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件,例如进出口货物原产地证书。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件,如林木采伐许可证、矿产开采许可证、野生动物狩猎许可证等。本项的“买卖”,是指买进并卖出,而且必须将买卖上述许可证、证明与批准文件的行为作为经营行为。仅购买或者仅出卖,或者虽然既买又卖但没有将买卖上述许可证、证明与批准文件作为经营活动的,应按刑法第280条的规定,以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。【2】3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务。“非法经营证券、期货业务”,主要是指未经国家有关主管部门批准,擅自开展证券或者期货经纪业务,从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。“非法经营保险业务”,主要是指未经授权进行保险代理业务,保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。根据《支付结算办法》第6条的规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”,主要是指,不具有法定的从事资金支付结算业务的资格,非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为,如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。下列情形属于“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的兜底性规定,这里所说的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当具备以下条件:(1)行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域;(2)行为违反法律、行政法规的具体规定;(3)行为严重扰乱市场经济秩序,与刑法第二百二十五条前3项所列的非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。为了防止非法经营罪再度被沦为“口袋罪”,最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)中还明确要求:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”目前,明确规定属于刑法第二百二十五条第(四)项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释或规范性法律文件如下:构成本罪,要求行为必须“扰乱市场秩序”。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪,立法的目的在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由的,必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场经济健康有序发展,而非遏制市场经济的发展。对于虽然违反行政管理的有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不能认定为非法经营罪。构成本罪,还要求行为必须“情节严重”,如果行为人违反国家规定,从事了刑法第二百二十五条规定的非法经营活动,扰乱了市场秩序,但尚未达到“情节严重”程度的,不能以非法经营罪定罪处罚。违反《治安管理处罚法》规定的,可给予治安管理处罚。通过上述分析,本案二审法院认为15名被告人的行为不构成非法经营罪是正确的。首先,成品油不属于《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第(一)项的规定来看,该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度,但该决定不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”,对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为,不能适用《刑法》第二百二十五条第(一)项的规定追究刑事责任。其次,从我国关于成品油经营的政策来看,总体上呈现逐渐放宽管制的趋势。国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》(国办发〔2019〕42号)规定,扩大成品油市场准入,取消石油成品油批发仓储经营资格审批,将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下,对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理,不仅存在打击面过大的问题,也与国家逐渐放开成品油经营审批权,扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。最后,对于无证经营成品油的行为入罪,应严格遵循最高人民法院的有关规定。前述《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号),要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。即判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,需要有法律、司法解释的明确规定。如果有关法律、司法解释未作明确规定,就应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。【3】本案15名被告人的行为不属于《刑法》第二百二十五条前三项规定的情形,有关法律、司法解释对非法经营成品油的行为也没有明确规定为犯罪,在此情况下,一审判决在未逐级向最高人民法院请示,认定15名被告人的行为构成非法经营罪,明显是不当的。笔者认为,本案二审法院以危险作业罪对15名被告人定罪量刑也是值得商榷的。因为,危险作业罪是2020年12月26日《刑法修正案(十一)》新增的罪名,2021年3月1日开始实施,本案15名被告人的行为发生在2019年3月至6月上旬期间,根据“法不溯及既往”的原则,是不能适用该罪名定罪量刑的。 法条链接《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《刑法》第一百三十四条之一  【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 注释:【1】案例来源:中国裁判文书网。【2】参见张明楷《刑法学》(第六版)下册第1095页,法律出版社2021年8月第6版。【3】参见《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》,《刑事审判参考》第124集,作者:郭慧 最高人民法院刑二庭;王珅 最高人民法院刑五庭;阎丽 最高人民检察院第四检察厅;蔺剑 海关总署缉私局;陈鹿林 宁波市人民检察院。

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喂,律师吗?请帮我劝劝我妈

作者:王洪英看到这个题目,是不是有一种啼笑皆非的感觉。这是我接到的一个真实的求助电话。对方是一个男生,我在电话这头可以感受到他的气愤与无奈。故事情节是这样的,男生(Z)的妈妈(Z母)听跳广场舞的伙伴说某平台的投资理财产品回报率非常高,已经开始返利且随时可提现。Z母见利率比银行高得多,姐妹们有人已经拿到收益。那还用说,必须投,立刻投!Z母就像被洗脑了一般,任凭Z怎么劝都拦不住。于是有了我接的这通电话,“律师吗?请帮我劝劝我妈。”这里我首先要为Z的做法点赞,理智+机智!当自己劝阻不了他人的冲动时,借助第三方的力量,尤其是专门机构或专业人士的分析意见应该更有帮助。Z的这个电话也让我再次相信,生活中背着家人将自己毕生积蓄都交到骗子手里的人真的不在少数。所以我梳理了近年来网络理财诈骗的案例,总结利用网络理财诈骗的常用手段,以此揭开网络理财诈骗的面纱。 警惕花样百出的网络理财诈骗1.警惕QQ群里的虚假理财信息2017年12月,湖南省长沙市胡某、刘某购买“网易宝”、“中孝邮集”、“中辕致富”等虚假投资理财平台,招揽无业青年若干名,通过QQ号向不同QQ群内发送虚假理财信息,诱骗被害人在平台投资充值,待被害人在平台充值完毕后,便将该平台关闭,共计骗取被害人钱财52万余元。2.慎入各类投资理财微信群2019年2月,浙江省杭州市陈某伙同他人组织十余人,通过加入各类投资理财微信群物色对象,采用建立虚假的“东亚新华”、“隆基泰和”投资平台,虚构投资理财项目等方式,以高额回报为诱饵,诱骗全国各地的众多人员进行投资,待被害人逐步增大投资金额后伺机关闭平台,卷款逃离,陈某等通过“东亚新华”、“隆基泰和”平台,共计诈骗260万余元。3.拒绝高额返现的网络理财产品2018年4月至5月间,湖南省冷水江市伍某伙同他人,购买网站平台、设立“祥蚨在线”平台,通过控制平台,虚构网络理财产品,以高额返现和奖励被害人发展下线为诱饵,诱骗被害人在平台内充值,骗取被害人财物。不到两个月诈骗331万余元。2018年3月至6月期间,被告人刘某伙同伍某,购买网站平台,设立“萬菲国际”平台、“富易堂国际”平台,通过控制平台,仿冒重庆“时时彩”,以高于官网赔率为诱饵,诱骗被害人充值购买;通过以高额返现为诱饵,诱骗被害人在平台内充值,骗取被害人钱财38万余元。4.当心被所谓的“理财师”、“分析师”、“讲师”套路2016年1月,河南省新乡市崔某成立新乡市邦胜计算机网络技术有限公司,公司下设若干分部,各分部由总监、经理(或副经理)、分析师、队长、队长助理、队员组成,使用经过包装的QQ号码、微信号等,在各种投资交流群中寻找目标客户,运用话术聊天,发展新客户。诱骗不特定被害人在虚假外汇平台上投资操作,共计诈骗200余万元。以上案例中的各被告人均以诈骗罪被判处刑期不等的刑罚和罚金,但追缴难度大,被害人的经济损失很难得到赔付。律师提醒近年来,随着互联网的快速发展,各种各样的网络诈骗层出不穷。网络诈骗常见的手段有:通过QQ、微信群,散布“短期投资、高额回报”等虚假信息,推荐理财顾问、理财产品或发布链接进行诈骗;通过各类交友群添加群友,识别警惕性低的被害人的进行诈骗;通过各类理财直播课,诱骗扫码下载APP进行诈骗。诈骗犯罪行为人一般惯用的套路是给被害人洗脑,制造一个凡买必赚、只赚不赔的假象、营造机不可失时不再来的紧迫感,比如在群里发布“高回报、高收益”的噱头,组织内应在群内散播诸如“昨天投资二百,今天回报五百”、“刚刚提现成功”、“短短二天赚了……”的虚假信息,抓住大众投机的心里,欺骗受害人点击链接下载虚假平台、虚假软件,或者先给被害人返以小利诱骗其进行大额投资,当受害人完成打款后,将受害人踢出群聊、关闭其平台帐号等。面对层出不穷的网络骗局,其实应对的方法很简单,就是”以不变应万变“,谨记投资有风险,永远不要相信“稳赚不赔、超高回报”的宣传。选择合法正规的金融机构进行投资理财,不要加入陌生的投资群、社交群,不要点击陌生人推荐的链接,不要下载不明来历的理财APP。在任何时候,动动鼠标就能大笔赚钱的传说毕竟太过虚幻。“全民反诈”真的不是一句口号,每个人增强一点反诈的意识,掌握一点关于网络诈骗的常识,也许就能帮助亲朋好友、左右邻里看好自己的钱袋子。王洪英律师王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,从事法律工作24年,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。

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