核心提示

15名被告人在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下，非法买卖成品汽油获利。一审法院认为15名被告人均构成非法经营罪，最高的被判处有期徒刑4年，并处罚金10万元。其中10名被告人上诉后，二审法院认为本案15名被告人均不构成非法经营罪，最终以危险作业罪改判本案15名被告人有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。

案情简介

2019年3月至6月上旬期间，被告人杨某、陶某在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下，共同出资购买一非法油库。被告人杨某负责联系成品汽油采购，被告人陶某负责发展下线批发商，二人还雇佣被告人林某负责非法油库的管理和货款的收付。被告人杨某、陶某、林某先后从山东省东营市、湖南省益阳市等地低价购进成品汽油，每升加价0.5元左右批发或零售给下线即被告人蒋某等12人，销售金额共计350万余元，非法获利共计6万余元。被告人蒋某等12人亦未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续，向被告人杨某、陶某购进成品汽油后，再适当加价销售给滴滴司机及私家车主赚取差价，非法获利4000元至60000元不等。

某县人民检察院以被告人杨某、陶某、林某、蒋某等15人的行为已构成非法经营罪，向某县人民法院提起公诉。

某县人民法院经审理后，认为被告人杨某、陶某违反国家规定，在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下，雇佣被告人林某，私自销售成品汽油，经营数额高达350万余元；被告人蒋某等12人违反国家规定，在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下，从杨某等人处购进成品汽油进行转售，扰乱市场秩序，情节严重，15名被告人的行为均已构成非法经营罪。判决被告人杨某等15人有期徒刑四年至有期徒刑八个月不等的刑期，并处十万元至二万元不等的罚金，追缴被告人杨某等15人的违法所得。

判决后，被告人杨某等10人以一审判决量刑过重为由提出上诉。

二审法院认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，认定上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人的行为构成非法经营罪不当。本案各被告人未经依法批准或许可，擅自从事具有易燃易爆特性的成品油的储存、运输、使用，极易造成严重后果，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性，其行为均构成危险作业罪。二审法院遂判决撤销一审判决的全部定罪量刑部分，以上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人犯危险作业罪，改判为有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。【1】

罪名解析

非法经营罪由1979年《刑法》规定的投机倒把罪分解而来。由于投机倒把罪的条文过于原则化，范围较大，导致执法任意性过大，形成了执法中的“口袋罪”。1997年修订刑法时，确立了罪刑法定原则。将投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定，规定在《刑法》第二百二十五条。97刑法后，本罪又经过1999年《刑法修正案》和2009年《刑法修正案（七）》两次修改。

非法经营罪是指自然人或单位违反国家规定，从事刑法第二百二十五条规定的非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，没有违反国家规定的，即使属于非法经营行为，也不能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号），“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。上述《通知》要求，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据罪行法定原则，这里的“违反国家规定”，除了刑法第二百二十五条明确列举的前三类非法经营行为之外，需要在国家规定中存在对具体行为的明确禁止性规定，才能认定为非法经营罪中的“违反国家规定”。目前，下列国家规定明确禁止了部分非法经营行为：

刑法第二百二十五条规定的非法经营活动有以下四类：

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可”，是指未经国家有关主管部门许可。“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，由法律、行政法规明确规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。需要注意的是，成立本项犯罪以违反国家规定为前提，不能仅因未经许可就认定为本罪，“未经许可”和“经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”必须同时具备。另外，专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定可以出现变化。例如，长期以来，食盐是专营的。2016年国务院修订《食盐专营办法》，储运食盐不再被法律法规所限制，基于此，2020年3月27日最高人民检察院废止了《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序的行为，不再按非法经营罪处理。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”，是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件。“进出口原产地证明”，是由法律规定的，在从事进出口经营活动中，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件，例如进出口货物原产地证书。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”，指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如林木采伐许可证、矿产开采许可证、野生动物狩猎许可证等。本项的“买卖”，是指买进并卖出，而且必须将买卖上述许可证、证明与批准文件的行为作为经营行为。仅购买或者仅出卖，或者虽然既买又卖但没有将买卖上述许可证、证明与批准文件作为经营活动的，应按刑法第280条的规定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。【2】

3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。“非法经营证券、期货业务”，主要是指未经国家有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务，从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。“非法经营保险业务”，主要是指未经授权进行保险代理业务，保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。根据《支付结算办法》第6条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”，主要是指，不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为，如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。下列情形属于“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的兜底性规定，这里所说的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当具备以下条件：（1)行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；（2)行为违反法律、行政法规的具体规定；（3)行为严重扰乱市场经济秩序，与刑法第二百二十五条前3项所列的非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。为了防止非法经营罪再度被沦为“口袋罪”，最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）中还明确要求：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”目前，明确规定属于刑法第二百二十五条第（四）项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释或规范性法律文件如下：

构成本罪，要求行为必须“扰乱市场秩序”。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪，立法的目的在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由的，必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场经济健康有序发展，而非遏制市场经济的发展。对于虽然违反行政管理的有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不能认定为非法经营罪。

构成本罪，还要求行为必须“情节严重”，如果行为人违反国家规定，从事了刑法第二百二十五条规定的非法经营活动，扰乱了市场秩序，但尚未达到“情节严重”程度的，不能以非法经营罪定罪处罚。违反《治安管理处罚法》规定的，可给予治安管理处罚。

通过上述分析，本案二审法院认为15名被告人的行为不构成非法经营罪是正确的。首先，成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定来看，该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度，但该决定不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，不能适用《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定追究刑事责任。其次，从我国关于成品油经营的政策来看，总体上呈现逐渐放宽管制的趋势。国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）规定，扩大成品油市场准入，取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下，对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理，不仅存在打击面过大的问题，也与国家逐渐放开成品油经营审批权，扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。最后，对于无证经营成品油的行为入罪，应严格遵循最高人民法院的有关规定。前述《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号），要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。即判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。如果有关法律、司法解释未作明确规定，就应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。【3】本案15名被告人的行为不属于《刑法》第二百二十五条前三项规定的情形，有关法律、司法解释对非法经营成品油的行为也没有明确规定为犯罪，在此情况下，一审判决在未逐级向最高人民法院请示，认定15名被告人的行为构成非法经营罪，明显是不当的。

笔者认为，本案二审法院以危险作业罪对15名被告人定罪量刑也是值得商榷的。因为，危险作业罪是2020年12月26日《刑法修正案（十一）》新增的罪名，2021年3月1日开始实施，本案15名被告人的行为发生在2019年3月至6月上旬期间，根据“法不溯及既往”的原则，是不能适用该罪名定罪量刑的。

法条链接

《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《刑法》第一百三十四条之一  【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

注释：

【1】案例来源：中国裁判文书网。

【2】参见张明楷《刑法学》（第六版）下册第1095页，法律出版社2021年8月第6版。

【3】参见《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》,《刑事审判参考》第124集,作者:郭慧 最高人民法院刑二庭；王珅 最高人民法院刑五庭；阎丽 最高人民检察院第四检察厅；蔺剑 海关总署缉私局；陈鹿林 宁波市人民检察院。