身兼多职的企业家怎样规避挪用资金罪的风险？-团队原创-刑事理论-北京盈科（洛阳）律师事务所

身兼多职的企业家怎样规避挪用资金罪的风险？

发布时间：2022-09-01 浏览：615次

作者：张洪丽

核心提示

很多企业家身兼多家公司的法定代表人，这种情况下，大权独揽的企业家要谨慎处理在多家公司之间调配资金的行为，一旦处理不当，就可能会触犯挪用资金罪。

案情简介

周某任威海某模具公司法定代表人及董事长，同时还担任某钟表公司、某实业公司、某模塑公司法定代表人，上述公司没有独立的财务部门，财务工作均由某钟表公司的财务处统一管理。因某模具公司成立验资时部分资产不符合验资规定，某实业公司便转入58万余元进行验资，验资后该笔资金继续留在模具公司作为流动资金使用。后期为满足经营需要，某钟表公司为某模具公司支付设备、装修、职工社保等各种款项共计48万余元。2008年，因某实业公司的银行贷款到期，作为多家公司法定代表人的周某安排财务人员黄某将某模具公司账户内的500万元通过某钟表公司转入某实业公司，用于偿还贷款。2017年3月，模具公司汇出的500万全部回款，钟表公司与模具公司之间的往来资金全部结清。

2018年2月，威海市环翠区人民检察院以挪用资金罪将周某、黄某诉至法院。检察机关指控周某利用担任多家公司法定代表人职务便利，个人决定并指使黄某将某模具公司款项转入某钟表公司，致使该500万元被某钟表公司用于生产经营，二被告人从某钟表公司领取工资及分红，属挪用单位资金归个人使用，应以挪用资金罪追究刑事责任。

裁判结果

一审认为，周某作为某模具公司的法定代表人，未经公司董事会研究等法定程序，擅自决定并指令黄某将模具公司500万元资金挪至其他公司使用，属于企业经营行为，该行为违反公司法，如果给公司造成损失，应承担赔偿责任，但现有证据无法证实该二被告人从挪用行为中谋取了个人利益，其行为不构成挪用资金罪。判决被告人周某、黄某无罪。

二审认为，周某决定将模具公司的资金调配给钟表公司使用，虽属“个人决定将单位资金借给其他单位使用”的行为，但认定二人构成犯罪还需符合谋取个人利益这一法定构成要件。首先，某模具公司从2008年建立之初就没有独立的财务机构，其财务受钟表公司统一管理。从查明的事实看，作为多家公司董事长的周某始终将模具公司与其他关联企业一并管理运作，其调用模具公司500万元更倾向于为了集团企业整体利益的经营需要。在此前提下，认定其具有挪用资金为个人谋利的主观故意证据不足。其次，在模具公司成立之初，钟表公司就将自己的资金为模具公司支付部分设备款等，可以认定钟表公司对模具公司的财务管理，与钟表公司参股的其他公司在财务管理上并无差别，即统一调配资金。虽然周某、黄某在钟表公司领取工资和股份分红，但钟表公司属于一种所谓的“管理机构”，无实际生产经营项目，其员工工资及股东股份分红的资金来源于某实业公司房产的租金及向其下属企业收取的管理费。现并无证据证明周某、黄某在钟表公司领取工资和股份分红与模具公司的500万元资金转入有直接因果关系，因而客观上认定被告人周某、黄某谋取个人利益的证据不足。故依法驳回抗诉，维持原判。

罪名解析

一、罪名沿革

挪用资金罪规定在现行《刑法》第二百七十二条，1979年刑法未规定挪用资金罪。1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对公司董事、监事或者职工侵占公司财物的行为作了规定，对刑法予以补充。1997修订刑法时将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条、第十二条、第十四条规定调整合并至第二百七十二条，并完善了挪用资金罪的主体范围、调整了第二档法定刑。2020年刑法修正案（十一）对本条作了第二次修改，重点是增加了退还从宽的规定。

二、罪名释义

挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

上述“利用职务上的便利”是指主管、管理、经手等实质性控、支配、调度的便利条件。“挪用”是指非法擅自动用单位资金归本人或他人使用，但准备日后退还。本单位资金包括本单位所有的资金，也包括因为经营管理的需要，在本单位实际控制使用中的资金。如对于本单位在经济往来中暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。挪用资金罪分三种情形：

1.归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的情形。

依据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条第二款规定，具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：（1）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

“借贷给他人”，是指挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。

“超过三个月未还的”，是指挪用资金的时间自挪用行为发生之日已经超过三个月并且未归还。这里包括案发时尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月，还包括发案时已经归还、但归还时已经超过三个月两种情况。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的，可以作为一种犯罪情节加以考量。

2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动的情形。

“进行营利活动”，是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为，至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。

3.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，进行非法活动的情形。

这里的“非法活动”是广义的，既包括一般的违法行为，如赌博、嫖娼，也包括犯罪行为，如走私、贩毒等。根据本款规定，挪用资金进行非法活动的，由于该行为本身就具有严重的社会危害性，所以刑法未对其在数额及挪用时间上明确加以限制。但这并不等于说只要挪用资金进行非法活动即构成犯罪，并可以完全不考虑数额。【2】

三、量刑情节

1.根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；

（二）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；

（三）挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。

2.《刑法》第二百七十二条第三款之规定，有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

依据上述规定，对挪用资金犯罪从宽处理必须同时符合以下两个条件：一是，在提起公诉前。“提起公诉”是人民检察院经全面审查，对事实清楚，证据确实充分，依法应当判处刑罚的，提交人民法院审判的诉讼活动。二是，行为人必须将挪用的资金退还。这里的退还挪用资金，应当是退还全部的挪用资金。在同时具备以上前提的条件下，根据本款的规定，可以从轻或者减轻处罚。当然，实践中也存在行为人因为经济状况等原因，积极退赔部分赃款，确实无力退还全部赃款的情况，对于这种退还部分挪用资金的，也可以根据上述规定的精神，结合案件的具体情况，行为人退赔金额对于减少损害结果的实际效果等，依法予以从宽处理，以体现罪责刑相适应。本款关于退还挪用资金的，予以从宽处理的规定，是针对挪用资金犯罪所作的特别规定，是考虑到实践中追赃工作的实际情况和更有利于保护涉案企业财产权益的需要，也与实践中司法机关对量刑情节的考虑和刑法总则中的从宽精神是一致的。【2】

案例分析

挪用资金罪侵犯的法益是本单位资金的占有权、使用权和收益权，刑法打击的是侵犯公司权益、谋取个人利益的行为，认定是否谋求个人利益，应综合考量行为在企业运营中的综合因素，严格加以认定，而不应仅仅局限于从企业和股东个人之间的关系来考量。案例中周某的行为确属“个人决定将单位资金借给其他单位使用”的行为，但是周某主观上并不是为了谋取个人利益。从刑法谦抑性的角度，对该类行为性质的认定，将会对企业正常的生产经营及企业家权益产生重大影响。本案无论从管理的统一，还是资金调配的实际上看，明显不足以证明周某挪用是归个人使用。结合我国经营企业的现状看，在股东基本重合的私营企业集团内部，互相拆借、资金调配行为经常存在，这类行为应受公司法规制，如按犯罪论处，既违背社会现实，也违背立法保护所有者权益的法理，更不利于民营经济发展。

近年来，优化营商环境力度不断加强，主要是保护民营企业合法利益，维护社会主义市场经济健康发展。案例中法院的无罪宣判体现了罪刑法定等法治原则，体现了人民法院坚持以事实为根据、以法律为准绳的担当精神。对于保障民营企业家安心干事创业，具有重大示范意义。

律师提醒

实践中类似于周某的企业家有很多，类似的集团内部，互相拆借、资金调配行为也很多，但并不是每一个身兼多职的法定代表人都能幸运的规避这类风险。公司的运营是复杂的，资金周转贯穿于企业成立、发展、经营的始终，多环节多部门更容易造成监管的疏忽。在此提醒企业家们，如果基于公司生产经营所需，需要在多个公司之间调配资金，要严格依照公司章程和公司法的规定，集体研究、集体决定，并留下证据，不能个人独断专行，更不能谋取个人利益，资金使用要合规、资金拆借要合法、资金回转要及时，切莫粗心大意误入犯罪深渊！

注释：

【1】案例来源：山东高院发布服务保障民营经济高质量发展十条和十大典型案例；

【2】参见《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》 2021年3月版第691页。