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08/292022

恶意拖欠劳动者工资,小心触犯拒不支付劳动报酬罪

作者:魏俊卿 核心提示用人单位逃避支付或者有能力支付而不支付,拖欠一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在8000元以上,或者拖欠10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在4万元以上,经政府有关部门责令支付仍不支付的,即构成拒不支付劳动报酬罪。 案情简介嵩县某公司法定代表人杨某某从2012年至2018年在经营该公司期间共拖欠公司员工张某某等11人工资336988元。嵩县人力资源和社会保障局于2019年1月9日向该公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》,限该公司杨某某于2019年1月14日前支付其拖欠的员工工资336988元,该公司未履行。嵩县人力资源和社会保障局又于2019年1月18日向该公司下发《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚决定书》,限该公司杨某某于2019年1月25日前支付其拖欠的员工工资336988元,并罚款20000元,该公司法定代表人杨某某逾期仍不支付。嵩县人力资源和社会保障局于2019年1月29日以杨某某涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪移送公安局立案侦查。案发后,杨某某于2020年初通过劳动监察部门将拖欠员工工资全部付清。 判决结果嵩县人民法院经审理后认为,被告人杨某某以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬,经政府有关部门责令支付仍不支付,其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。杨某某到案后自愿认罪认罚,且已清偿所拖欠工资,取得被害人谅解,依法可从轻处罚,参考社区调查评估意见,可适用缓刑判决。被告人杨某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。宣判后,被告人杨某某未提起上诉。 律师说法拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。造成劳动者或者其被赡养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学等严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。同时具备以下三个条件的,即构成本罪: (一)行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。  这里要求行为人有逃避支付或者是有能力支付而不支付这两种行为之一即可。如果是逃避支付,不考虑行为人是否有能力支付。“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”,是指以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一:1.隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;2.逃跑、藏匿的;3.隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;4.以其他方法逃避支付劳动报酬的。 (二)拒不支付的劳动报酬数额较大。“劳动者的劳动报酬”是指劳动者依法应得的各种劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬等。“数额较大”的标准各省存在差异,我省规定,拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在八千元以上,或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在四万元以上,均属于“数额较大”。 (三)经政府有关部门责令支付仍不支付。“经政府有关部门责令支付仍不支付”,是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付。如果经政府有关部门责令支付后及时支付,则不构成本罪。 律师提醒按时支付劳动者的劳动报酬,是企业、个体经济组织等用人单位的法定义务。用人单位应本着诚信经营、合规经营的理念,及时向劳动者支付劳动报酬。恶意逃避支付或者有能力支付而不支付,最终必然是偷鸡不成蚀把米,赔了夫人又折兵。 魏俊卿律师魏俊卿律师2000年开始从事律师执业,2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2018年被评定为二级律师(副高级),2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、刑法专业理论扎实,有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守,具有研究、分析处理重大疑难刑事法律事务的专业水平和专业技能。执业22年来,坚持依法执业、诚信执业。对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究,做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精,最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案,李某某等破坏公用电信设施案,王某某故意杀人案,李某故意伤害案,沈某某聚众斗殴案,赵某某受贿、滥用职权案,陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案,常某某危险驾驶案等数十起经典案例。他承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。 

08/292022

从一起无罪案例看生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成

作者:王洪英 【核心提示】 生产、销售不符合安全标准的食品罪系故意犯罪,要求行为人明知不符合安全标准的食品仍然生产、销售,并且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,才能构成本罪。如果没有证据证明行为人具有生产、销售不符合安全标准的食品的故意,或者没有证据证明行为人的行为足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,不能认定行为人构成本罪。  【案情简介】 被告人潘某、吴某夫妇经营了一家自助烤肉店,店内提供枸杞大枣泡制的白酒。2015年12月20日,张某、刘某、潘某、梁某、樊某、苏某、张某2等人在该烤肉店就餐,张某、刘某、潘某、梁某四人饮用了枸杞大枣泡制的白酒约13杯,其中张某、刘某饮用得较多。饭后,张某一行人又转往KTV,张某、刘某、潘某三人喝了近一箱啤酒后各自回家。21日下午张某与张某2乘火车去河南,22日上午9时许,张某在火车上出现视力模糊、胸闷、呕吐等症状,铁路部门紧急联系医院进行抢救,22日13时许经抢救无效死亡。刘某于22日19时许被人发现已毒发身亡于租住房内。潘某、梁某于22日早上出现头晕、呕吐、视力下降等症状后,医院诊断怀疑为中毒反应。 经西安交通大学法医司法鉴定中心法医毒物检验鉴定,死者张某的血液中检出甲醇,含量为115.04MG/100ML;公安局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定,张某体内甲醇浓度已达到致死量,张某符合甲醇中毒死亡。四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定,刘某心血中检出甲醇,浓度为171.9MG/100ML,刘某死亡原因为急性甲醇中毒。 检察院以涉嫌销售不符合安全标准的食品罪对潘某、吴某夫妇提起公诉。  【判决结果】 法院经审理后认为,销售不符合安全标准的食品罪系故意犯罪,其构成要件是明知不符合安全标准的食品仍实施销售。本案证据不能证实被告人吴某、潘某具有明知供人饮用的泡酒里含有致毒物质(甲醇)的事实,且被告人正常经营餐饮,其对自己经营的场所内发生食品安全事故应持排斥心态,并无犯罪的主观动机,公诉机关认定二被告人具有故意销售不符合安全标准的食品的行为,证据不足,不符合基本逻辑。另外,甲醇作为非食品原料的有毒物质,不会在枸杞大枣泡酒的正常制作与自然发酵中产生如此之高的浓度。因此,由于本案所涉“甲醇毒源”,以及其产生原因等关键问题未能查清,现有证据不能证明被告人的经营行为与被害人的伤亡存在刑法上的因果关系,不能排除本案由其他原因而造成被害人甲醇中毒的合理怀疑,故本案基本事实不清,证据不足,公诉机关对被告人吴某、潘某犯销售不符合安全标准的食品罪的指控不成立。 最终,法院遵照疑罪从无的原则,判决宣告被告人吴某、潘某无罪。  【罪名解析】 生产、销售不符合安全标准的食品罪,是指生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪必须具备以下二个构成要件:一是行为人有生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为。“不符合食品安全标准的食品”主要是指:(1)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;(2)致病性微生物,农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品;(3)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂;(4)超范围、超限量使用食品添加剂的食品;(5)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品;(6)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂;(7)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;(8)未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类,或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;(9)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂;(10)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂;(11)无标签的预包装食品、食品添加剂;(12)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;(13)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。 二是生产、销售不符合安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病。“食物中毒”,是指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。“食源性疾病”,是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病,包括食物中毒。“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,具有下列情形之一的,应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的;(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”等专门性问题难以确定的,司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见,结合其他证据作出认定。必要时,专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。  本案中,公诉机关提交的证据不能证实被告人吴某、潘某具有明知供人饮用的泡酒里含有致毒物质(甲醇)的事实,不能证明二被告人具有销售不符合安全标准的食品的故意。同时,现有证据也不能证明被告人的经营行为与被害人的伤亡之间存在刑法上的因果关系。按照疑罪从无的原则,不能认定被告人吴某、潘某有罪。  【延伸阅读】 生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪的区分: 生产、销售有毒、有害食品罪规定在刑法第144条,是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。 它与生产、销售不符合安全标准的食品罪的区别主要表现在:(1)犯罪对象不同。生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是有毒、有害的食品;而生产、销售不符合安全标准的食品罪的犯罪对象则是不符合安全标准的食品。(2)既遂标准不同。生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯,即只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为,即可构成犯罪的既遂;而生产、销售不符合安全标准的食品罪则是危险犯,即只有行为人所生产、销售的不符合安全标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的,才构成犯罪既遂。(3)法定最高刑不一样。犯生产、销售有毒、有害食品罪,若致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的,最高刑可以处死刑;而犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的,若后果特别严重的,法定最高刑是无期徒刑。【法条链接】 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号,自2022年1月1日起施行)第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的;(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤以上伤害的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)其他情节严重的情形。第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”:(一)致人死亡的;(二)造成重度残疾以上的;(三)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(五)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(六)其他特别严重的后果。第五条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,适用前款的规定定罪处罚。  王洪英律师王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 

08/292022

从一起案例看侵犯公民个人信息罪的犯罪构成

【核心提示】刑法设立侵犯公民个人信息罪是为了保护公民的人身、财产安全、个人隐私以及生活安宁不受干扰和侵害。不论是向他人出售或者违规向他人提供公民个人信息,还是为了合法经营而以购买、交换等方法非法获取公民个人信息,情节严重的,都构成侵犯公民个人信息罪。 【案情简介】2015年12月15日,被告人刘某武、齐某、贾某与他人共同出资成立A装饰工程有限公司(以下简称A装饰公司),被告人刘某武担任法定代表人,负责公司日常经营管理,被告人齐某、贾某担任市场部总监,负责市场部日常运营。2016年至2018年期间,经商议,被告人齐某、贾某为发展公司装修业务拉拢客户,指使他人购买建华观园、中南锦城等小区购房人的公民个人信息,信息内容包括业主姓名、电话、小区名称等,获取的信息交由市场部话务人员打电话邀约客户,推销装修业务。被告人刘某武对该行为予以认可,购买信息的费用由刘某武签字后从公司报销。经审计,A装饰公司通过购买的公民个人信息,打电话邀约客户,履行装修合同获利共计人民币4134958.71元。法院经审理后认为,被告单位A装饰工程有限公司,被告人刘某武作为被告单位A装饰工程有限公司直接负责的主管人员,被告人贾某、齐某作为被告单位A装饰工程有限公司其他直接责任人员,违反国家有关规定,非法获取公民个人信息,情节严重,其行为均己构成侵犯公民个人信息罪。遂判决被告单位A装饰工程有限公司犯侵犯公民个人信息罪,判处罚金人民币五十万元。同时判决被告人刘某武、贾某、齐某犯侵犯公民个人信息罪,分别判处不等的刑期并处罚金人民币十万元。 【罪名解析】侵犯公民个人信息罪是2009年《刑法修正案(七)》增设,并经2015年《刑法修正案(九)》修改,规定在《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的第二百五十三条之一。该罪的立法目的是为了保护公民的人身、财产安全、个人隐私以及生活不受干扰和侵害,打击侵犯公民个人信息的犯罪行为。侵犯公民个人信息罪,是指违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息,以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重的行为。公司、企业、事业单位、机关、团体等单位及个人均可构成本罪。该罪的构成要件行为有两类:一类是违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息,另一类是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。两类侵犯公民个人信息的行为均要求达到情节严重的程度,才能构成侵犯公民个人信息罪。如果未达到情节严重的程度,可依据有关法律、法规的规定予以行政处罚。“违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息”中的“违反国家有关规定”,是指违反法律、行政法规、部门规章等国家层面涉及公民个人信息保护方面的规定。2021年11月1日刚刚实施的《个人信息保护法》是专门规定个人信息保护的法律。此外,我国的网络安全法、反洗钱法、商业银行法、居民身份证法、护照法、消费者权益保护法、旅游法、社会保险法、统计法等法律也都有关于公民个人信息保护的规定。“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。只要是能识别公民身份等方面的相对重要的信息,都属于公民个人信息。例如,姓名+手机号、姓名+家庭住址、姓名+银行卡号、姓名+身份证号、姓名+存款信息、姓名+行踪轨迹等。“出售”是指将自己掌握的公民个人信息出卖给他人,自己从中牟利的行为。“非法提供”是指违反国家有关规定,将自己掌握的公民个人信息提供给他人的行为,如公民购买房屋,需将个人的手机号码提供给销售商,如果销售商的工作人员未经公民许可将公民的手机号码提供给装修公司,则属于非法提供。“提供公民个人信息”包括向特定人提供公民个人信息,或者通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息,还包括未经被收集者同意将合法收集的公民个人信息向他人提供。这里的“他人”,包括单位和个人。“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”中的“窃取”,是指采用秘密的方法或不为人知的方法取得公民个人信息的行为,如采取偷拍方式获得他人身份证号、通过网络技术手段获得他人个人信息等。“以其他方法非法获取公民个人信息”,是指违反国家有关规定,通过购买、收受、交换、骗取等方式获取公民个人信息,或者在履行职责、提供服务过程中违反国家有关规定,未经他人同意收集公民个人信息或者收集与提供的服务无关的公民个人信息的行为。本案被告单位A装饰工程有限公司正是通过购买方式,非法获取公民个人信息。“情节严重”是指有下列情形之一:(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;(七)违法所得五千元以上的;(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;(十)其他情节严重的情形。需要强调的是,上述第(一)项和第(二)项中的“被他人用于犯罪”,不要求他人的行为必须构成犯罪。第(三)项仅限于列明的四类敏感信息,不能扩大范围。第(四)项中的“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”应当限于涉及人身、财产安全,且与“住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息”在重要程度上具有相当性。第(六)项规定的“按相应比例合计达到有关数量标准”是指非法获取、出售或者提供第(三)、(四)、(五)项规定的个人信息两项以上时,虽然单独任何一项的数量未达到相应的标准,但折合后合计达到有关数量标准。比如,行为人非法获取、出售或者提供第(三)项规定的个人信息25条,在该项规定的数量标准50条中占比50%,除此之外,行为人还非法获取、出售或者提供第(四)项规定的个人信息250条,在该项规定的数量标准500条中占比50%,两项合计的比例达到100%,就应认定为“情节严重”。第(七)项中的“违法所得”是指犯罪嫌疑人因实施违法犯罪活动而取得的全部财物。需要注意的是,如果行为人为合法经营活动而非法购买、收受除公民个人的行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等以外的公民个人信息,并且没有将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的,具有下列情形之一,才能认定为“情节严重”:(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法购买、收受公民个人信息的;(三)其他情节严重的情形。需要强调的是,第(一)项中的“获利”,是指在全部违法所得的基础上扣除其成本后剩余的数额,不同于违法所得数额。本案的被告便是为了拓展装修业务获取客户,购买公民个人的姓名、电话、小区名称等一般信息,通过购买来的这些信息,签订并履行装修合同,获利金额达到5万元,属于情节严重。 【律师提醒】个人信息非法泄露严重危害公民的人身、财产安全、个人隐私和生活安宁。我们每一个人,在做好个人信息保护的同时,也要自觉抵制各种侵犯公民个人信息的违法犯罪行为。有关国家机关或者提供公共服务的电信、金融、房地产等企业,要建立完善的公民个人信息保护制度,要求相关工作人员恪守职业道德和保密义务,对无关的个人信息不能恶意收集,更不能为了蝇头小利,以身试法,将履行公务或提供服务过程中获取的公民个人信息出售或违规提供给他人。企业家在生产经营过程中,一定要严守道德底线,要知法守法,法律特别是刑法禁止的行为坚决不能做,要坚信守住底线才能走的更长远。为了快速“发家致富”,非法去获取公民个人信息,其结果可能会葬送了自己和企业的前程。 【法条链接】《刑法》第二百五十三条之一 违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。魏俊卿律师魏俊卿,二级律师,2000年开始从事律师执业。现任北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任,系洛阳市律师协会常务理事、洛阳市律师协会刑事业务委员会副主任,河南省律师协会刑事业务委员会执行委员。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2019年3月被洛阳市司法局授予“2018年度扫黑除恶专项斗争特别辩护团队优秀律师”,2019年9月被河南省律师行业党委授予 “全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。 

08/292022

从一起案例看非法占用农用地罪的犯罪构成

作者:李成龙 核心提示 非法占用农用地罪是指违反土地利用总体规划或计划,未经批准擅自将耕地改为建设用地或者作其他用途,或者擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动,并造成林地、耕地大量毁坏的行为,非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上的,构成本罪。  基本案情 2016年3月,被告人刘某以人民币1000万元与某合作社签订合同,受让位于延庆区377亩集体土地使用权。刘某未经国土资源部门批准,以合作社的名义对377亩土地进行非农建设改造,在园区内建设鱼池、假山、规划外道路等设施,同时将原有蔬菜大棚加高、改装钢架,在每个大棚门口铺设透水砖路面。案发时刘某共建设“大棚房”260余套(每套面积350平方米至550平方米不等,内部置橱柜、沙发、藤椅、马桶等各类生活起居设施),并对外出租。经国土资源局测绘鉴定,该项目占用耕地28.75亩,含永久基本农田22.84亩,造成耕地种植条件被破坏。  判决结果 某区人民法院经审理后认为,被告人刘某违反土地管理法规,在耕地上建设“大棚房”“生态园”“休闲农庄”等,非法占用耕地数量较大,造成耕地等农用地大量毁坏的,应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。判处被告人刘某有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五万元。一审宣判后,被告人刘某未上诉,判决已生效。  案例评析 非法占用农用地罪惩治的是违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。 “农用地”是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利地、养殖水面等。“非法占用耕地、林地等农用地”是指违反土地利用总体规划或计划,未经批准擅自将耕地改为建设用地或者作其他用途,或者擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动。“改变被占用土地用途”是指未经依法办理农用地转用批准手续,土地征收、征用、占用审批手续,非法占用耕地、林地、草地等农用地,在被占用的农用地上从事建设、采矿、养殖等活动,改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途。如占用耕地建设度假村,开垦林地、草地种植庄稼,占用林地挖塘养虾等。 非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。非法占用林地“数量较大,造成林地大量毁坏”,是指下列情形:非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;非法占用并毁坏本条前两项规定的林地,数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;非法占用并毁坏本条前两项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 本案中,刘某受让377亩集体土地使用权后,没有经过土地管理部门的批准,在只可以用作农用的土地上建设房屋、硬化道路将原有蔬菜大棚加高、改装钢架,在每个大棚门口铺设透水砖路面的行为已经不是一个农业行为,而是在土地上的建设行为。刘某的行为改变了土地的用途,违反了土地管理法规,已经达到了非法占用农用地罪的入罪条件。  法条链接 1、《中华人民共和国刑法》(2021年修正)第三百四十二条  违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 2、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,2008年6月25日)第六十七条 [非法占用农用地案(刑法第三百四十二条)]违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,造成耕地、林地等农用地大量毁坏,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:  (一)非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的;  (二)非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的;  (三)非法占用其他林地十亩以上的;  (四)非法占用本款第(二)项、第(三)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准的;  (五)非法占用其他农用地数量较大的情形。  违反土地管理法规,非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染,被毁坏耕地数量达到以上规定的,属于本条规定的"造成耕地大量毁坏"。  违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染,被毁坏林地数量达到以上规定的,属于本条规定的"造成林地大量毁坏"。 3、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号2000年6月22日)第三条 违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的,依照刑法第三百四十二条的规定,以非法占用耕地罪定罪处罚:(一)非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。 4、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕15号,2005年12月30日)第一条 违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染,并具有下列情形之一的,属于《中华人民共和国刑法修正案(二)》规定的“数量较大,造成林地大量毁坏”,应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;(三)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;(四)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准。  李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,李成龙律师执业以来工作严谨负责,加入盈科后主攻刑事领域,同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验,赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。 

08/292022

出借银行卡赚钱使不得

出借银行卡赚钱使不得作者:王洪英 有感前两天去看守所会见,因为疫情的原因看守所限制会见人数,所以门口排了很长的队伍,在漫长的无聊等待中,偶尔会有犯罪嫌疑人的家属来给里面的家人送钱、送衣物等,基于特殊时期的安全考虑也都被告之不可以。看见写在他们脸上的焦虑,配上当天炙热太阳的烘烤,我心里很不是滋味。这时候来了一位中年大姐,手里拿着一包衣物,在门口辗转徘徊间和几位律师聊了起来。谈话中我得知大姐的儿子在里面,她来送衣物,顺便想打探打探消息。大姐说:“儿子在里面,在家呆不下啊!”大姐的儿子涉嫌“帮信罪”,将自己的银行卡交给别人使用,过卡资金100万元,他自己得到2000元的好处费,现在已经在看守所呆了四个多月。当这位大姐讲述儿子的案情,讲到“帮信罪”时,我看出她一脸的不理解,我猜想如果是孩子犯了盗窃、抢劫被羁押,恐怕她还更容易接受一些。是啊,对于普通老百姓来说这个近几年才有的新罪名到底是什么意思,为什么“不偷不抢,人在家中坐祸就能从天上来”?做法律这一行时间长了,遇到一些高发的社会法律问题,我就会产生一种使命感,一定要把这个问题解释给更多的人听,很多人的涉罪真的是因为无知。希望我们口口相传,通过一个个鲜活的案例让大家避开犯罪分子的“糖衣炮弹”,脚踏实地的挣钱养家、工作生活。 警示案例 案例1:涂某通,1998年8月出生,系某大学在校学生。万某玲,1998年9月出生,作案时系某职业技术学校在校学生,案发时系某医院员工。2018年起,涂某通明知他人利用信息网络实施犯罪,为牟取非法利益,长期收购银行卡提供给他人使用。2018年,涂某通与万某玲通过兼职认识后,涂某通先后收购了万某玲的3套银行卡(含银行卡、U盾/K宝、身份证照片、手机卡),并让万某玲帮助其收购银行卡。2019年3月至2020年1月,万某玲为牟利,在明知银行卡被用于信息网络犯罪的情况下,以亲属开淘宝店需要用卡等理由,从4名同学处收购8套新注册的银行卡提供给涂某通,涂某通将银行卡出售给他人,被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪活动。经查,共有21名电信网络诈骗被害人向万某玲出售的上述银行卡内转入人民币207万余元。2020年12月31日,江油市人民法院作出一审判决,以帮助信息网络犯罪活动罪判处涂某通有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币一万元;判处万某玲有期徒刑十个月,并处罚金人民币五千元。 案例2:郭某凯,1997年10月出生,初中文化,无固定职业。刘某学,1999年5月出生,系某学院在校学生。耿某雲,2000年6月出生,高中文化,无固定职业。2020年8月,刘某学办理休学手续后到河北省石家庄市打工,在网上看到收购手机卡的信息后,办理多张手机卡出售给郭某凯所在的贩卡团伙。后为尽快挣钱,刘某学主动加入该团伙成为“收卡人”。该团伙长期在北京、石家庄等地收购手机卡,贩卖给电信网络诈骗等违法犯罪团伙使用。经统计,郭某凯通过自己及其下线收购、贩卖手机卡3700张,获利人民币5.7万余元;刘某学收购、贩卖手机卡871张,获利人民币1.5万余元。2020年8月23日,耿某雲在微信兼职群内看到郭某凯团伙发布的收购手机卡信息后,用自己身份证办理9张手机卡并按照郭某凯要求交给刘某学,由刘某学验卡、拍照后通过快递寄出,耿某雲获利人民币450元。其中一张手机卡被用于实施电信网络诈骗犯罪,导致河北省井陉县一名被害人被骗人民币35万余元。2021年3月16日,井陉县人民法院作出一审判决,以帮助信息网络犯罪活动罪判处郭某凯有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币二万元;判处刘某学有期徒刑八个月,并处罚金人民币一万元。郭某凯、刘某学未上诉,判决已生效。 以上两个案例中的涉罪人员都是学生或者刚刚走出校园的年轻人,他们社会阅历不足,一迈入社会就被利益诱惑迷失方向,陷入违法犯罪的泥潭,然后被罪刑相当一击重挙打入谷底。从办卡、卖卡发展到收卡、贩卡,成为“卡商”。他们收购、出售银行卡,经过层层周转,这些银行卡落入到诈骗人员等犯罪分子的手中,用于流转非法资金,他们成为犯罪“工具人”却不自知,然而其社会危害性不容小觑。  何为“帮信罪”?  “帮信罪”在刑法上叫帮助信息网络犯罪活动罪,是指明知他人利用信息网络实施犯罪,而为其提供帮助,“情节严重”的行为。《刑法》第二百八十七条之二规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”构成帮助信息网络犯罪活动罪应具备以下几个条件:1.行为人主观上明知他人利用网络实施犯罪。司法实践中,认定行为人主观上是否“明知”,可以结合其对他人所实际从事活动的认知情况、相互往来、联络的情况、收取费用的情况等证据,综合审查判断。如行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施帮助行为的;为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的,以及有其他证据证明行为人明知的行为的,即可认定行为人符合“明知”的主观条件。2.行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为。帮助行为包括但不限于以下几种具体形式:(1)为他人实施网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持;(2)为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广;(3)为他人利用信息网络实施犯罪提供支付结算帮助。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转账、取现等活动。刑法修正案(九)增加对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算帮助”,就是针对实践中有一些人,专门为网络诈骗集团提供收付款、转账、结算、现金提取服务等帮助的情况。3.明知他人利用信息网络实施犯罪,而为其提供帮助,“情节严重”。对情节严重的认定,主要结合行为人所帮助的具体网络犯罪的性质、危害后果、其帮助行为在相关网络犯罪中起到的实际作用、帮助行为非法获利的数额等情况综合考量。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:(一)为三个以上对象提供帮助的;(二)支付结算金额二十万元以上的;(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四)违法所得一万元以上的;(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;(七)其他情节严重的情形。实施上述规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前述第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。  “帮信罪”的量刑 犯帮助信息网络犯罪活动罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照个人犯罪的规定处罚。实施帮助信息网络犯罪活动,同时可能构成其他犯罪的共犯的,比如诈骗罪等,依照处罚较重的规定定罪处罚。 律师提醒 当前利用信息网络犯罪持续高发,其中手机卡、银行卡的管理失控是重要原因之一。尽管各类办卡和支付平台都要求实名制,但还是阻挡不了犯罪分子迂回变幻的犯罪手段。手机卡、银行卡是重要的支付结算工具,一旦落入犯罪分子之手,就会成为帮助实施犯罪的重要工具。面对网络上各种金钱利诱、各种兼职信息的轰炸,一些人由于法律意识淡薄而轻信,因为不正确的消费观而步入陷阱,为了金钱利益租卡、售卡,最终成为信息网络犯罪的帮凶。犯罪分子也正是利用了有些人想要不劳而获轻松“挣钱”的心理,许以微薄报酬,利用他人的银行卡、电话卡进行犯罪活动。银行卡、电话卡的“出借人”往往只得到了几百元或一两千元钱款,最终受到刑罚追究。这些“出借人”在面临公安机关的审讯时往往感到非常委屈,认为自己仅仅从中获利几百元,也愿意退还非法所得,然而法律作为惩罚犯罪的工具,并不全然以犯罪人获得非法所得的多少评判够罪与否,而是以该行为对社会秩序的破坏程度来区分罪与非罪、罪重与罪轻。作为我们普通人的日常,卡够用就行,不是越多越好。提醒大家,要管理好自己的银行卡、手机卡,天上不会掉馅饼,切莫为贪图蝇头小利而身陷囹圄。 律师简介王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 王洪英律师联系电话:18737957256 

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