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洛阳企业家犯罪警示录丨㉑栾川县某某矿业有限公司、周某某、马某污染环境案

作者:邢怡明案情简介马某系栾川县某某矿业有限公司总经理,周某某系栾川县某某矿业有限公司冷水沟铅锌矿山承包人。冷水沟铅锌矿山项目环境报告经河南省环境保护厅批复,环境报告批复要求:“矿井涌水需经沉淀池沉淀后用于井下生产用水或用于矿场道路防尘洒水,剩余污水要经管道输送至众鑫选厂作为选矿用水,不能外排。”2017年至2019年周某某在承包期内未执行环境报告批复的要求,而是将矿井涌水经沉淀池沉淀后,外排至冷水沟西沟,系淯河流域。时任栾川县某某矿业有限公司总经理的马某虽然先后两次告知周某某要求其整改,但未采取断然措施使其停排,导致废水外排污染环境。2019年2月28日洛阳市生态环境局环境监察支队、栾川县环境监察大队、栾川县环境保护监测站对矿山废水末级沉淀池排放口的废水进行现场采样监测并出具“监测报告”:检测出外排的废水中含锌46.9mg/L,超过国家规定《地表水环境质量标准》中二类水排放标准限值1mg/L的45.9倍,属严重污染环境行为。因外排水量不大,排放口下游1000米处土壤的含锌量猛降至5.8mg/L,未影响下游村民生活和植被生长。判决结果河南省栾川县人民法院经审理后认为,被告单位栾川县某某矿业有限公司在生产过程中将含锌量超过国家标准十倍以上的废水进行排放,被告人周某某、马某作为直接责任人及主管人员,不认真管理,使其管区内严重超标的有害废水外排,其行为构成污染环境罪。被告人周某某、马某到案后如实供述犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。案发后被告单位积极进行整改,经环保部门验收已合格,且该次污染事故未给人畜及农作物、植被造成影响和危害,可以酌定从轻处罚。被告人周某某、马某系偶犯、初犯,可以酌定从轻处罚。遂判决被告单位栾川县某某矿业有限公司犯污染环境罪,判处罚金人民币一百万元;被告人周某某犯污染环境罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币三万元;被告人马某某犯污染环境罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币三万元。罪名解析污染环境罪是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。水体、土地、大气是全人类的财富,是人类赖以生存的环境因素,每一个人都有合理利用的权利。为了保证人类对环境的永续利用,必须对人类的行为有所限制,即向环境中排放、倾倒、处置有害物质要符合国家规定的标准。如果超过国家规定的标准向环境中排放、倾倒、处置有害物质,就有可能污染环境,进而造成环境污染事故。有害物质包括了以废气、废渣、废水、污水等多种形态存在的危险废物。放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,都可以称为有害物质。“放射性的废物”是指放射性核素含量超过国家规定限值的固体、液体和气体废弃物。“含传染病病原体的废物”主要是指被传染病病原体污染的污水、污物以及物品等。严格限制违反国家规定,排放、倾倒或者处置对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,目的是切断传播途径以控制或者消灭传染病。传染病防治法第二十七条规定,对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求,进行严格消毒处理;拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。“有毒物质”主要是指对人体有毒害,可能对人体健康和环境造成严重危害的固体、泥状及液体废物。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定,下列物质应当认定为有毒物质:(一)危险废物,是指列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物;(二)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;(三)含重金属的污染物;(四)其他具有毒性,可能污染环境的物质。“其他有害物质”包括其他列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。“其他有害物质”也包括了除上述危险废物以外的其他有严重污染环境可能的普通污染物,需要指出的是,这里的有害物质是相对于具体环境而言的,在特定的环境中,通常认为不属于有害物质的物品也有可能会污染环境,成为有害物质,如将大量的牛奶倾倒入养殖等水域,超出环境承载量的,这里的牛奶就属于“其他有害物质”。“严重污染环境”是指非法排放、倾倒、处置有害物质,或者非法排放、倾倒、处置的物质本身具有较大危害性,或者长期、大量非法排放、倾倒、处置有害物质,对于不同的环境保护对象会有不同标准。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,具有下列情形之一的,应当认定为‘严重污染环境’:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;(十四)致使疏散、转移群众五千人以上的;(十五)致使三十人以上中毒的;(十六)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。”本罪有三档刑罚。1.严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2.情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“情节严重”,是指在“严重污染环境”的基础上,情节更为严重的污染环境行为,既包括造成严重后果,也包括虽然尚未造成严重后果或者严重后果不易查证,但非法排放、倾倒、处置有害物质时间长、数量大等严重情节。3.有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的。(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的。(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的。(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。律师提醒通过对比2018年与2020年的《企业家刑事风险分析报告》中污染环境罪的触犯频次、排名与在企业家犯罪中的占比:本罪触犯频次由68次提升到119次,排名从第15名上升到了第9名,占比由2.36%上升到了4.11%,可谓是“进步飞速”。其原因并不是说近些年企业家都放松了对环境污染的警惕,恰恰相反,近些年,不论个人、社会还是政府对环境保护的重视程度都在持续上升,企业家也并不例外。也正是基于全社会对环境保护的重视,国家加强了对污染环境行为的惩戒力度,2020年《刑法修正案(十一)》将污染环境罪的法定刑增加了一档刑罚,即七年以上有期徒刑。作为企业家如果仍然以之前的环境治理标准来要求企业,就有可能大大增加企业的刑事风险。在实践中,企业家首先要对本企业可能涉及到的废物、污染物、有毒物质有清楚的认识,对相关国家规定有明确的认知,并严格按照国家规定或者行业操作规范制定本企业的污染物处置流程和制度,必要时可以邀请环境污染防治的专家对企业的环境污染因素进行风险排查或是提出专业处置的意见。其次,对环境保护部门作出的排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质行政处罚一定要重视,否则,两年内受过两次以上此类行政处罚,又实施污染环境行为的,将受到刑事责任追究。如果已经触犯污染环境罪,则要及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,赔偿损失,积极修复生态环境,争取从轻、减轻或者免予刑事处罚。法条链接1.《中华人民共和国刑法》(2020)第三百三十八条  违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金:(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。2.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定(公通字〔2017〕12号,自2017年4月27日起实施)第十条 将《立案追诉标准(一)》第60条修改为:[污染环境案(刑法第338条)]违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准3倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准10倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出100万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失30万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上,其他农用地10亩以上,其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡50立方米以上,或者幼树死亡2500株以上的;(十四)致使疏散、转移群众5千人以上的;(十五)致使30人以上中毒的;(十六)致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。本条规定的“有毒物质”,包括列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物,《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质,含重金属的污染物,以及其他具有毒性可能污染环境的物质。本条规定的“非法处置危险废物”,包括无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染情形的行为。本条规定的“重点排污单位”,是指设区的市级以上人民政府环境保护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点监控企业及其他单位。本条规定的“公私财产损失”,包括直接造成财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用,以及处置突发环境事件的应急监测费用。本条规定的“生态环境损害”,包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用。本条规定的“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许可证,或者超出危险废物经营许可证的经营范围。3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2016〕29号,自2017年1月1日起实施)第一条 实施刑法第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“严重污染环境”:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;(十四)致使疏散、转移群众五千人以上的;(十五)致使三十人以上中毒的;(十六)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。第二条 实施刑法第三百三十九条、 第四百零八条规定的行为,致使公私财产损失三十万元以上,或者具有本解释 第一条第十项至第十七项规定情形之一的,应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。第三条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“后果特别严重”:(一)致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的;(三)致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上,其他农用地三十亩以上,其他土地六十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(四)致使森林或者其他林木死亡一百五十立方米以上,或者幼树死亡七千五百株以上的;(五)致使公私财产损失一百万元以上的;(六)造成生态环境特别严重损害的;(七)致使疏散、转移群众一万五千人以上的;(八)致使一百人以上中毒的;(九)致使十人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十)致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十一)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍,并致使五人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十二)致使一人以上死亡或者重度残疾的;(十三)其他后果特别严重的情形。第四条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,具有下列情形之一的,应当从重处罚:(一)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查,尚不构成妨害公务等犯罪的;(二)在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(三)在重污染天气预警期间、突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(四)具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。第五条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为,刚达到应当追究刑事责任的标准,但行为人及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,全部赔偿损失,积极修复生态环境,且系初犯,确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。第六条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为,不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的,可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的,以其他犯罪论处。第七条 明知他人无危险废物经营许可证,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以共同犯罪论处。第八条 违反国家规定,排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物,同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条 环境影响评价机构或其人员,故意提供虚假环境影响评价文件,情节严重的,或者严重不负责任,出具的环境影响评价文件存在重大失实,造成严重后果的,应当依照 刑法第二百二十九条、 第二百三十一条的规定,以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。第十条 违反国家规定,针对环境质量监测系统实施下列行为,或者强令、指使、授意他人实施下列行为的,应当依照 刑法第二百八十六条的规定,以破坏计算机信息系统罪论处:(一)修改参数或者监测数据的;(二)干扰采样,致使监测数据严重失真的;(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物,同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的,应当从重处罚。第十一条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。第十二条 环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门,提取污染物样品进行检测获取的数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。第十三条 对国家危险废物名录所列的废物,可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据,结合环境保护主管部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。对于危险废物的数量,可以综合被告人供述,涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况,以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。第十四条 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告,结合其他证据作出认定。第十五条 下列物质应当认定为刑法第三百三十八条规定的“有毒物质”:(一)危险废物,是指列入 国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物;(二)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;(三)含重金属的污染物;(四)其他具有毒性,可能污染环境的物质。第十六条 无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为,应当认定为“非法处置危险废物”。第十七条 本解释所称“二年内”,以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。本解释所称“重点排污单位”,是指设区的市级以上人民政府环境保护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点监控企业及其他单位。本解释所称“违法所得”,是指实施 刑法第三百三十八条、 第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。本解释所称“公私财产损失”,包括实施 刑法第三百三十八条、 第三百三十九条规定的行为直接造成财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用,以及处置突发环境事件的应急监测费用。本解释所称“生态环境损害”,包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用。本解释所称“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许可证,或者超出危险废物经营许可证的经营范围。第十八条 本解释自2017年1月1日起施行。本解释施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]15号)同时废止;之前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。4.最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2003〕8号,自2003年5月15日起实施)第十三条 违反传染病防治法等国家有关规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成突发传染病传播等重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,依照刑法第三百三十八条的规定,以重大环境污染事故罪定罪处罚。第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要(自2019年2月20日起实施)1.关于单位犯罪的认定会议针对一些地方存在追究自然人犯罪多,追究单位犯罪少,单位犯罪认定难的情况和问题进行了讨论。会议认为,办理环境污染犯罪案件,认定单位犯罪时,应当依法合理把握追究刑事责任的范围,贯彻宽严相济刑事政策,重点打击出资者、经营者和主要获利者,既要防止不当缩小追究刑事责任的人员范围,又要防止打击面过大。为了单位利益,实施环境污染行为,并具有下列情形之一的,应当认定为单位犯罪:(1)经单位决策机构按照决策程序决定的;(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的;(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。单位犯罪中的“直接负责的主管人员”,一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员,包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等;“其他直接责任人员”,一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。对于应当认定为单位犯罪的环境污染犯罪案件,公安机关未作为单位犯罪移送审查起诉的,人民检察院应当退回公安机关补充侦查。对于应当认定为单位犯罪的环境污染犯罪案件,人民检察院只作为自然人犯罪起诉的,人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。2.关于犯罪未遂的认定会议针对当前办理环境污染犯罪案件中,能否认定污染环境罪(未遂)的问题进行了讨论。会议认为,当前环境执法工作形势比较严峻,一些行为人拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究的情形时有发生,因此对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为,由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形,可以污染环境罪(未遂)追究刑事责任。3.关于主观过错的认定会议针对当前办理环境污染犯罪案件中,如何准确认定犯罪嫌疑人、被告人主观过错的问题进行了讨论。会议认为,判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有环境污染犯罪的故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据,结合其供述,进行综合分析判断。实践中,具有下列情形之一,犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的,可以认定其故意实施环境污染犯罪,但有证据证明确系不知情的除外:(1)企业没有依法通过环境影响评价,或者未依法取得排污许可证,排放污染物,或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后,擅自更改工艺流程、原辅材料,导致产生新的污染物质的;(2)不使用验收合格的防治污染设施或者不按规范要求使用的;(3)防治污染设施发生故障,发现后不及时排除,继续生产放任污染物排放的;(4)生态环境部门责令限制生产、停产整治或者予以行政处罚后,继续生产放任污染物排放的;(5)将危险废物委托第三方处置,没有尽到查验经营许可的义务,或者委托处置费用明显低于市场价格或者处置成本的;(6)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放污染物的;(7)通过篡改、伪造监测数据的方式排放污染物的;(8)其他足以认定的情形。4.关于生态环境损害标准的认定会议针对如何适用《环境解释》第一条、第三条规定的“造成生态环境严重损害的”“造成生态环境特别严重损害的”定罪量刑标准进行了讨论。会议指出,生态环境损害赔偿制度是生态文明制度体系的重要组成部分。党中央、国务院高度重视生态环境损害赔偿工作,党的十八届三中全会明确提出对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度。2015年,中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(中办发〔2015〕57号),在吉林等7个省市部署开展改革试点,取得明显成效。2017年,中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(中办发〔2017〕68号),在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度。会议指出,《环境解释》将造成生态环境损害规定为污染环境罪的定罪量刑标准之一,是为了与生态环境损害赔偿制度实现衔接配套,考虑到该制度尚在试行过程中,《环境解释》作了较原则的规定。司法实践中,一些省市结合本地区工作实际制定了具体标准。会议认为,在生态环境损害赔偿制度试行阶段,全国各省(自治区、直辖市)可以结合本地实际情况,因地制宜,因时制宜,根据案件具体情况准确认定“造成生态环境严重损害”和“造成生态环境特别严重损害”。6.关于投放危险物质罪的适用会议强调,目前我国一些地方环境违法犯罪活动高发多发,刑事处罚威慑力不强的问题仍然突出,现阶段在办理环境污染犯罪案件时必须坚决贯彻落实中央领导同志关于重典治理污染的指示精神,把刑法和《环境解释》的规定用足用好,形成对环境污染违法犯罪的强大震慑。会议认为,司法实践中对环境污染行为适用投放危险物质罪追究刑事责任时,应当重点审查判断行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、污染物的毒害性危险性、污染持续时间、污染结果是否可逆、是否对公共安全造成现实、具体、明确的危险或者危害等各方面因素。对于行为人明知其排放、倾倒、处置的污染物含有毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,仍实施环境污染行为放任其危害公共安全,造成重大人员伤亡、重大公私财产损失等严重后果,以污染环境罪论处明显不足以罚当其罪的,可以按投放危险物质罪定罪量刑。实践中,此类情形主要是向饮用水水源保护区,饮用水供水单位取水口和出水口,南水北调水库、干渠、涵洞等配套工程,重要渔业水体以及自然保护区核心区等特殊保护区域,排放、倾倒、处置毒害性极强的污染物,危害公共安全并造成严重后果的情形。7.关于涉大气污染环境犯罪的处理会议针对涉大气污染环境犯罪的打击处理问题进行了讨论。会议强调,打赢蓝天保卫战是打好污染防治攻坚战的重中之重。各级人民法院、人民检察院、公安机关、生态环境部门要认真分析研究全国人大常委会大气污染防治法执法检查发现的问题和提出的建议,不断加大对涉大气污染环境犯罪的打击力度,毫不动摇地以法律武器治理污染,用法治力量保卫蓝天,推动解决人民群众关注的突出大气环境问题。会议认为,司法实践中打击涉大气污染环境犯罪,要抓住关键问题,紧盯薄弱环节,突出打击重点。对重污染天气预警期间,违反国家规定,超标排放二氧化硫、氮氧化物,受过行政处罚后又实施上述行为或者具有其他严重情节的,可以适用《环境解释》第一条第十八项规定的“其他严重污染环境的情形”追究刑事责任。8.关于非法排放、倾倒、处置行为的认定会议针对如何准确认定环境污染犯罪中非法排放、倾倒、处置行为进行了讨论。会议认为,司法实践中认定非法排放、倾倒、处置行为时,应当根据《固体废物污染环境防治法》和《环境解释》的有关规定精神,从其行为方式是否违反国家规定或者行业操作规范、污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析判断。对名为运输、贮存、利用,实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为,可以依法追究刑事责任。比如,未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置,放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发,污染环境的。9.关于有害物质的认定会议针对如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”的问题进行了讨论。会议认为,办理非法排放、倾倒、处置其他有害物质的案件,应当坚持主客观相一致原则,从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断,准确认定其行为的社会危害性。实践中,常见的有害物质主要有:工业危险废物以外的其他工业固体废物;未经处理的生活垃圾;有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物;在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质;国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等。10.关于从重处罚情形的认定会议强调,要坚决贯彻党中央推动长江经济带发展的重大决策,为长江经济带共抓大保护、不搞大开发提供有力的司法保障。实践中,对于发生在长江经济带十一省(直辖市)的下列环境污染犯罪行为,可以从重处罚:(1)跨省(直辖市)排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(2)向国家确定的重要江河、湖泊或者其他跨省(直辖市)江河、湖泊排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。11.关于严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚会议针对当前办理环境污染犯罪案件中如何严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚的问题进行了讨论。会议强调,环境污染犯罪案件的刑罚适用直接关系加强生态环境保护打好污染防治攻坚战的实际效果。各级人民法院、人民检察院要深刻认识环境污染犯罪的严重社会危害性,正确贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法和刑事诉讼法规定的条件适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚,既要考虑从宽情节,又要考虑从严情节;既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当,切实避免不起诉、缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。会议认为,具有下列情形之一的,一般不适用不起诉、缓刑或者免予刑事处罚:(1)不如实供述罪行的;(2)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;(3)犯有数个环境污染犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;(4)曾因环境污染违法犯罪行为受过行政处罚或者刑事处罚的;(5)其他不宜适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚的情形。会议要求,人民法院审理环境污染犯罪案件拟适用缓刑或者免予刑事处罚的,应当分析案发前后的社会影响和反映,注意听取控辩双方提出的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的环境污染犯罪,不得适用缓刑、免予刑事处罚。人民法院对判处缓刑的被告人,一般应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与排污或者处置危险废物有关的经营活动。生态环境部门根据禁止令,对上述人员担任实际控制人、主要负责人或者高级管理人员的单位,依法不得发放排污许可证或者危险废物经营许可证。12.关于管辖的问题会议针对环境污染犯罪案件的管辖问题进行了讨论。会议认为,实践中一些环境污染犯罪案件属于典型的跨区域刑事案件,容易存在管辖不明或者有争议的情况,各级人民法院、人民检察院、公安机关要加强沟通协调,共同研究解决。会议提出,跨区域环境污染犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括环境污染行为发生地和结果发生地。“环境污染行为发生地”包括环境污染行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地以及排放、倾倒污染物的车船停靠地、始发地、途经地、到达地等地点;环境污染行为有连续、持续或者继续状态的,相关地方都属于环境污染行为发生地。“环境污染结果发生地”包括污染物排放地、倾倒地、堆放地、污染发生地等。多个公安机关都有权立案侦查的,由最初受理的或者主要犯罪地的公安机关立案侦查,管辖有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由共同的上级公安机关协调确定的公安机关立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。13.关于危险废物的认定会议针对危险废物如何认定以及是否需要鉴定的问题进行了讨论。会议认为,根据《环境解释》的规定精神,对于列入《国家危险废物名录》的,如果来源和相应特征明确,司法人员根据自身专业技术知识和工作经验认定难度不大的,司法机关可以依据名录直接认定。对于来源和相应特征不明确的,由生态环境部门、公安机关等出具书面意见,司法机关可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据,结合上述书面意见作出是否属于危险废物的认定。对于需要生态环境部门、公安机关等出具书面认定意见的,区分下列情况分别处理:(1)对已确认固体废物产生单位,且产废单位环评文件中明确为危险废物的,根据产废单位建设项目环评文件和审批、验收意见、案件笔录等材料,可对照《国家危险废物名录》等出具认定意见。(2)对已确认固体废物产生单位,但产废单位环评文件中未明确为危险废物的,应进一步分析废物产生工艺,对照判断其是否列入《国家危险废物名录》。列入名录的可以直接出具认定意见;未列入名录的,应根据原辅材料、产生工艺等进一步分析其是否具有危险特性,不可能具有危险特性的,不属于危险废物;可能具有危险特性的,抽取典型样品进行检测,并根据典型样品检测指标浓度,对照《危险废物鉴别标准》(GB5085.1-7)出具认定意见。(3)对固体废物产生单位无法确定的,应抽取典型样品进行检测,根据典型样品检测指标浓度,对照《危险废物鉴别标准》(GB5085.1-7)出具认定意见。对确需进一步委托有相关资质的检测鉴定机构进行检测鉴定的,生态环境部门或者公安机关按照有关规定开展检测鉴定工作。14.关于鉴定的问题会议指出,针对当前办理环境污染犯罪案件中存在的司法鉴定有关问题,司法部将会同生态环境部,加快准入一批诉讼急需、社会关注的环境损害司法鉴定机构,加快对环境损害司法鉴定相关技术规范和标准的制定、修改和认定工作,规范鉴定程序,指导各地司法行政机关会同价格主管部门制定出台环境损害司法鉴定收费标准,加强与办案机关的沟通衔接,更好地满足办案机关需求。会议要求,司法部应当根据《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》(司发〔2017〕11号)的要求,会同生态环境部加强对环境损害司法鉴定机构的事中事后监管,加强司法鉴定社会信用体系建设,建立黑名单制度,完善退出机制,及时向社会公开违法违规的环境损害司法鉴定机构和鉴定人行政处罚、行业惩戒等监管信息,对弄虚作假造成环境损害鉴定评估结论严重失实或者违规收取高额费用、情节严重的,依法撤销登记。鼓励有关单位或者个人向司法部、生态环境部举报环境损害司法鉴定机构的违法违规行为。会议认为,根据《环境解释》的规定精神,对涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见。实践中,这类核心或者关键专门性问题主要是案件具体适用的定罪量刑标准涉及的专门性问题,比如公私财产损失数额、超过排放标准倍数、污染物性质判断等。对案件的其他非核心或者关键专门性问题,或者可鉴定也可不鉴定的专门性问题,一般不委托鉴定。比如,适用《环境解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定对当事人追究刑事责任的,除可能适用公私财产损失第二档定罪量刑标准的以外,则不应再对公私财产损失数额或者超过排放标准倍数进行鉴定。涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的,司法机关可以结合案件其他证据,并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。15.关于监测数据的证据资格问题会议针对实践中地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具报告的证据资格问题进行了讨论。会议认为,地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具的监测报告,地方生态环境部门及其所属监测机构在行政执法过程中予以采用的,其实质属于《环境解释》第十二条规定的“环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据”,在刑事诉讼中可以作为证据使用。

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洛阳企业家犯罪警示录丨⑳李某某违法发放贷款案

作者:贾国良案情简介李某某系河南汝阳A商业银行股份有限公司(以下简称“A银行”)职工,案发前任该银行某支行副行长,临时负责该支行工作。李某某与侯某某(另案处理)经过预谋后,伙同史某某、王某某,编造虚假的购买原木协议,使用伪造的他项权证作为抵押,于2016年1月28日以史某某作为主贷人,向李某某所在的A银行某支行申请贷款200万元。该笔贷款贷出后,未按贷款约定用途使用,而是按事先商定好的分配方式将该笔贷款分给李某某、王某某等人。贷款到期后长时间无人偿还,给某某银行造成了重大损失。案发后,李某某、王某某等人已向某银行归还贷款本金200万元及部分利息。判决结果河南省汝阳县人民法院经审理后认为,被告人李某某违法发放贷款,数额巨大且给银行造成重大损失,其行为已构成违法发放贷款罪;史某某、王某某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款,给银行造成重大损失,其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立,予以支持。案发后,李某某、王某某能够积极偿还贷款本金及部分利息,可酌情从轻处罚。遂判决被告人李某某犯违法发放贷款罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。被告人史某某、王某某犯骗取贷款罪,均判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币一万五千元。罪名解析违法发放贷款罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪的第一百八十六条。违法发放贷款罪,是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪犯罪主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构的工作人员,非上述人员不能构成本罪,单位也能构成本罪。这里的“银行”,是广义的,包括政策性银行、各商业银行以及其他在我国境内设立的合资、外资银行等。这里的“其他金融机构”,是指除银行以外的其他经营保险、信托、证券、外汇、期货、金融租赁等金融业务的机构。本罪有以下两个构成要件:一是行为人实施了违反国家规定发放贷款的行为。“违反国家规定”,主要是指违反有关贷款的法律、行政法规,例如商业银行法等。商业银行法规定,商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质权的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。如果行为人违反国家规定发放贷款,如不严格审查借款人的借款目的、是否存在真实交易,是否具有偿还能力、保证人的偿还能力、抵押物的权属以及实现抵押权、质权的可行性等,就属于违反国家规定发放贷款。二是行为人非法发放贷款行为,必须数额巨大或者造成了重大损失的,才构成犯罪。违法发放贷款罪的犯罪构成条件有两个结果性条款,任何一项结果成就,都可能构成本罪。“重大损失”,是指银行或者其他金融机构由于行为人非法发放贷款的行为,致使贷款全部或者部分不能收回的情况。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)的规定,银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法发放贷款,数额在二百万元以上的;(二)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在五十万元以上的。违法向关系人发放贷款的,予以从重处罚。商业银行法规定:“商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”“关系人”是指:(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。(二)上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。“信用贷款”,是指银行不要求借款人提供任何的经济担保,只凭借款人可靠的信用发放的贷款。“借款人可靠的信用”,主要是指:借款人有雄厚的物质基础;具有健全的管理制度,能合理地、高效益地使用资金;有能力及时、足额地归还以往贷款,并能保证按期还本付息。“担保贷款”,是指借款人向银行提供具有相应经济实力的单位或者个人的经济担保,或者向银行提供物资,以银行票据、股票等实物抵押,以取得银行贷款。总体上,只要是向关系人提供信用贷款,或者在向关系人提供担保贷款时采用了比普通贷款人更为优惠的条件,如要求关系人提供担保的数额低于对其他人要求的数额,或者对关系人发放的担保贷款所收取的利率比其他借款人低,贷款期限比其他借款人长等,都属于“违反国家规定,向关系人发放贷款”。根据本款的规定,银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照第一款的规定从重处罚。本罪有二档刑罚。犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处5年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条第一、二款的规定判处刑罚。律师提醒本罪的防范,须从完善制度、流程、系统和机制等方面加强对信贷领域及决策人员、管理人员的行为管理,建立预防信贷从业人员金融违法犯罪工作体系和管理制度。为保障金融安全,预防金融风险,本文提出从健全法律法规、健全金融机构内控体系、加强外部监督三个方面对违法发放贷款罪进行防范:一是要加强对从业人员业务知识和技能的培训考核,避免把关不严任意发放贷款。二是要健全信贷相关工作制度和惩戒机制。从贷前调查,到贷中审查,再到贷后管理,每个环节都明确操作规范,落实重点环节严格审查义务;加强内部监管制约。制定考核指标,对违规操作的行为予以惩戒,增强工作人员的责任心和自觉性。三是要健全金融机构内控体系,加强外部监督,培育合规的企业文化。受各种因素影响,金融机构的内部监管往往具有一定的局限性,因而防范违法发放贷款罪不仅需要金融机构加强内控管理,也需要发挥金融监管机构、监察机关和司法机关的监督作用。法条链接1.《刑法》(2020)第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。   单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。   关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。2.《中华人民共和国商业银行法》(2015)第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第四十条 商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指:(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;(二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第三十七条 〔违法发放贷款案(刑法第一百八十六条)〕银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法发放贷款,数额在二百万元以上的;(二)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在五十万元以上的。4.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号,自2001年1月21日起施行)关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,造成10—30万元以上损失的,可以认定为“造成较大损失”;造成50—100万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”。关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成50—100万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成300—500万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失”。

11/102022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑱王某某骗取贷款案

作者:魏俊卿案情简介王某某系洛阳市某家具有限公司法定代表人。2013年4月,王某某通过申请加入中国民生银行小微企业互助合作基金会,获得授信贷款额度200万元。为了取得民生银行贷款,王某某伪造一份购销合同,其内容为某某家具向新安县城关某家电营业部购买250台单价8000元的海信空调,合同价款共计200万元,同时伪造一份新安县城关某家电营业部委托书,其内容为新安县城关某家电营业部委托财务主管苏某接收某某家具货款。2013年4月27日,王某某以该虚假合同需要支付200万元货款为由,向民生银行提交伪造的购销合同和委托书等材料,申请贷款200万元,民生银行通过审查于当日以受托付款方式向王某某提供的新安县城关某家电营业部委托的苏某账户转账200万元,贷款期限为2013年4月27日至2014年4月21日。2014年1月,王某某出现利息逾期情况。2014年2月20日,中国银行民生银行通知贷款提前到期,王某某逃匿拒不还款,给银行造成特别重大损失。2014年6月27日,中国民生银行股份有限公司洛阳分行将王某某缴纳的20万元保证金扣还至王某某贷款本金中,剩余180万元贷款王某某至今未予归还。2020年1月16日,王某某因涉嫌骗取贷款犯罪被洛阳市公安局刑事拘留,同年1月21日被洛阳市公安局逮捕。判决结果洛阳市涧西区人民法院经审理后认为,被告人王某某采用签订虚假的购销合同的方式编造资金用途,以欺骗手段取得中国民生银行洛阳分行贷款,给银行造成特别重大损失,其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度,判决被告人王某某犯骗取贷款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。责令被告人王某某退赔中国民生银行洛阳分行违法所得人民币1800000元。罪名解析骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪的犯罪主体包括自然人和单位,主要是贷款的借款人或担保人。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。两个要件必须同时具备,方能构成本罪。一、“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,使银行或者其他金融机构陷入错误认识,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。主要包括以下五个方面:第一,编造引进资金、项目等虚假理由,骗取贷款。贷款用途是判断贷款风险的一个重要因素,编造引进资金、项目等虚假理由,主要是为了编造贷款用途,隐瞒真实的贷款用途,是骗取贷款的主要手段。第二,使用虚假的经济合同,骗取贷款。这里所说的虚假的经济合同,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的或价款等)以及伪造印章虚制的合同等。第三,使用虚假的证明文件,骗取贷款。这里所说的虚假的证明文件包括两个方面的内容:一是虚假的身份证明,比如行为人不符合贷款条件而使用虚假的身份证明,冒用他人名义贷款;二是虚假的还款能力或资信证明文件,比如提供虚假的财务报告、存款证明、不动产证书等。第四,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保,骗取贷款。第五,以其他欺骗手段骗取贷款。以其他欺骗手段骗取贷款,是指与前述四种手段相当的欺骗手段骗取贷款。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。欺骗类犯罪的共同逻辑结构是采取虚构事实、隐瞒真相的方法,使被害人陷于错误认识,并基于错误认识对权益作出处分,也就是说,“骗”与“取”之间必须具备因果关系。实践中,基于熟人关系、完成任务等因素,存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假,甚至授意、指导借款人造假的情况。对此,主流观点认为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点,一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织;另一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发,认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据,认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案,认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。二、“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回,直接经济损失重大。目前,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条的规定,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但未给金融机构造成重大损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失,也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大,一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案(十一)解读》中认为,实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的及刑法的谦抑性,这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失,而不是可能发生的损失。正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,在骗取贷款罪中,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围,在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”,那么,“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为,金融机构本身是以信贷为主业,金融机构的贷款资金也是有成本的,因此,“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为,根据“直接经济损失”的本意,参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点,在实践中也有不同的观点。主流观点认为,应以“侦查机关立案时”作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的情节。本罪有两档刑罚。给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第二档量刑幅度中“其他特别严重情节”是与“造成特别重大损失”并列的情形,应当以具备第一档量刑幅度中的“造成重大损失”为前提,“其他特别严重情节”是指骗取手段特别恶劣,以欺骗手段取得贷款数额特别巨大等,给国家金融安全、银行资金安全造成特别重大风险等。目前,司法解释对骗取贷款罪中的“特别重大损失或者其他特别严重情节”尚没有明文规定,个别省份的规范性文件有规定。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅在《关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈会纪要》(豫高法【2013】336号)中规定:“具有下列情形之一的,属于造成特别重大损失或者有其他特别严重情节:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(三)其他给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的情形。律师提醒长期以来,银行贷款程序复杂、要求多、门槛高,民营企业融资难、融资贵的问题突出。许多民营企业在申请贷款的时候,或多或少都会存在虚构事实、隐瞒真相的情况,有的甚至是在银行工作人员睁一眼闭一眼的情况下实施。贷款到期后,因市场经营困难、资金链断裂等原因,企业无法按期归还贷款的情况时有发生。呆账形成后,银行在启动调查程序时,很容易就会发现申请贷款材料存在虚假的情况,这个时候,借款人就面临涉嫌骗取贷款罪的刑事风险。所以,骗取贷款罪是悬在民营企业家头上的一把利剑,随时随地都可能将企业家送进监狱。企业和企业家一定要树立风险意识和底线意识。在申请贷款时,要本着诚实信用的原则提交资料,不存侥幸,不抱幻想,不留隐患。对已经存在的贷款如果有弄虚作假的情况,一定要亡羊补牢,将隐患消除在萌芽状态,贷款到期后及时还本付息,如果暂时偿还不了,要主动与银行协商提供抵押或担保,就可以避免骗取贷款罪的刑事风险。法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十五条之一  以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条  〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。3.《商业银行法》(2015)第七条 商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号,1996年6月28日)第二十条 对借款人的限制:一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。    二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。    三、不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外。    四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。    五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。    六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。   七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。   八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第三条 评估银行贷款质量,采用以风险为基础的分类方法(简称贷款风险分类法),即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类;后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为:正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号,2007年7月3日)第五条 商业银行应按照本指引,至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。

11/092022

不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证的行为,不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

作者:魏俊卿核心提示结合《会计法》第三十五条和第四十四条的规定,隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯而非自然犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。案情简介党某某自2003年年底至2014年10月期间担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计。2011年8月份,A市某物资贸易有限公司和A市某煤炭贸易有限公司共计汇入党某某个人账户440万元公款,让其支付义马区域煤炭购销相关费用,后公司让其提供原始会计凭证,党某某拒不提供。2011年9月至2012年6月期间,党某某将公司转入其账户上的公款转入其妻子冯某账户113.9万元,后其拒不向公司提供相关原始会计凭证。共计涉及金额553.9万元。另,自2011年8月至2013年9月期间,党某某利用担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计之便利,先后4次挪用其管理的公司煤炭购销款用于购买股票进行营利活动,经依法鉴定,党某某挪用资金共计12.78万元。2014年6月A市某物资贸易有限公司内部出现问题后,公司对往来账项进行了审计,发现义马办事处所涉及账目缺失,该公司财务人员对义马办公室进行了清查,但是2009年-2012年期间账目仍无法找到。2016年7月18日,A市某物资贸易有限公司向A市公安局新城分局举报党某某涉嫌隐匿销毁会计凭证,给公司造成了巨大经济损失,要求公安机关依法追究党某某的刑事责任。A市公安局新城分局以党某某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪立案侦查。2017年4月14日,党某某被A市公安局新城分局刑事拘留,于2017年5月18日经A市B区人民检察院批准被逮捕。2018年4月4日,A市B区人民检察院指控党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、挪用资金罪,向A市B区人民法院提起公诉。判决结果A市B区人民法院经审理后认为,被告人党某某违反有关法律规定,隐匿、故意销毁应当保存的会计凭证,情节严重,其行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。被告人党某某利用职务上的便利,挪用资金进行营利活动,其行为已构成挪用资金罪,公诉机关指控罪名成立。被告人党某某一人犯数罪,应数罪并罚。遂判决被告人党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑六个月,决定合并执行有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币五万元。罚金限于判决执行之日起10日内缴纳。案例评析隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,是指隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的行为。本罪属于选择性罪名,根据行为方式及对象的不同,可以细分为:隐匿会计凭证罪、隐匿会计账簿罪、隐匿财务会计报告罪以及故意销毁会计凭证罪、故意销毁会计账簿罪、故意销毁财务会计报告罪。本罪的犯罪主体为一般主体,自然人和单位均可构成。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年1月14日对审计署做出的《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号),所有必须依照会计法的规定办理会计事务的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位等组织和个人,都可以成为本罪的犯罪主体。本罪有以下两个构成要件:一、行为人实施了“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告”的行为。《会计法》第二条规定,国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(包括依法建账的个体工商户)都必须依照会计法的规定办理会计事务。第二十三条规定,各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条规定,各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。因此,各单位应当对本单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料,按照国家规定的期限、方法妥善保管。需要销毁时,应当按照规定的程序办理手续,由规定的人员进行销毁,不得违反国家规定予以隐匿或者故意销毁。“会计凭证”是记录经济业务、明确经济责任、按一定格式编制的据以登记会计账簿,用来记载经济业务的发生,明确经济责任,作为记账根据的书面证明。按照填制程序和用途,“会计凭证”一般可以分为原始凭证和记账凭证两类。前者是在经济业务最初发生之时即行填制的原始书面证明,包括销货发票、款项收据等各种原始的凭证;后者是以原始凭证为依据,作为记入账簿内各个分类帐户的书面证明,包括收款凭证、付款凭证、转账凭证等其他凭证。“会计账簿”是由具有一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录一个企业、单位经济业务事项的会计簿籍。按照用途一般可以分为:日记账簿,即按照经济业务发生或完成时间的先后顺序逐日逐笔进行登记的账簿;分类账簿,即对全部经济业务事项按照会计要素的具体类别而设置的分类账户进行登记的账簿;辅助账簿,即对某些在序时账簿和分类账簿等主要账簿中都不予登记或登记不够详细的经济业务事项进行补充登记时使用的账簿。“财务会计报告”,是指根据会计账簿记录和有关会计核算资料编制的反映单位财务状况和经营成果的报告文书。“隐匿”,是指在有关机关要求其提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告,以便监督检查其会计工作,查找违法犯罪证据时,以各种方式将应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告转移、藏匿或隐瞒起来的行为。“故意销毁”,是指未经有关部门批准、不按会计档案的保管期限和销毁办法故意擅自将依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告予以毁灭、损毁的行为。“依法应当保存”是指根据我国《会计法》《档案法》以及《会计档案管理办法》等法律、法律授权的部门制定的部门规章的规定应当保存。根据有关规定,下列会计资料应当建立档案,妥善保管:会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。会计档案的保管期限分为永久、定期两类,定期保管期限一般分为10年和30年,该期限为最低保管期限。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。需要注意的是,实践中有些单位设立的“小金库”中涉及的会计资料也记载了单位特定时期的一部分经营活动和资金往来情况,这一违法账目与明账结合在一起,才构成该单位资金业务往来的全部记录。“小金库”的账目,也是业务的真实记录,反映了该单位的资金往来情况,属于“依法应当保存”的会计资料。不能因为私设“小金库”的行为违法和“小金库”涉及的资金违法,就认为涉及该行为和资金的有关会计资料不应依法保存。因此,“小金库”中的会计凭证和会计账簿应当属于“依法应当保存的”会计资料。二、行为人的行为须达到情节严重的程度。本罪属于情节犯,行为人的行为达到情节严重的程度是构成本罪的法定要件,未达到情节严重程度的,不以犯罪论处。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条的规定,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。以上两个构成要件,须同时具备,方能构成本罪。本案中,被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额达553.9万元,符合本罪的第二个构成要件。但笔者认为,根据本罪的立法目的,只有为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为,才能认定为本罪规定的“隐匿”行为,被告人党某某拒不向公司提供相关原始会计凭证的行为,不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,在实质上不属于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪中的“隐匿”行为,不符合本罪的第一个构成要件。在我国1979年刑法和1997年刑法中,都没有规定隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。1999年10月修订的《会计法》第三十五条规定:“各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。”第四十四条规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。”实践中,有些单位为小团体利益弄虚作假,甚至从事某些经济犯罪活动,当有关部门监督检查时,将有关的会计资料转移、藏匿起来,拒不交出接受检查,甚至将其销毁,给行政机关、司法机关查处经济违法犯罪活动设置障碍,严重影响了司法机关对经济犯罪的追究。为维护国家利益、公众利益和社会经济秩序,严厉打击这种违法行为,全国人大常委会于1999 年 12 月 25 日通过我国历史上第一个《刑法修正案》,将隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为增加规定为犯罪,规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”第一百六十二条之一。根据《会计法》这两个条文的规定,能够看出隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。评价行为人的行为是否构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪,需要判断行为人所实施的隐匿行为是否是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭编著的《刑事审判参考》总第111集刊载的第1206号指导案例《林垦、金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告、非法持有枪支、弹药案》中也认为,会计法规定的隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告的目的,应当成为评价某一隐匿行为是否能够进入刑事处罚领域的依据。为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而实施的隐匿,才可能构成会计法意义上的“隐匿”。如果没有逃避有关监督检查部门的主观故意,则不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。综上所述,笔者认为,尽管本案被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额高达553.9万元,但其主观上没有为逃避有关主管部门的监督检查而隐匿会计凭证的故意,客观上也没有实施刑法第一百六十二条之一规定的隐匿行为,故被告人党某某的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判决认定被告人党某某构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪是不当的。法条链接            1.《刑法》(2020)第一百六十二条之一 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。      2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条  〔隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告案(刑法第一百六十二条之一)〕隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。      3.《中华人民共和国会计法》(2017)第二条 国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。第三条 各单位必须依法设置会计帐簿,并保证其真实、完整。第四条 单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。第九条 各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计帐簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。第二十三条 各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条 各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。第四十四条 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。第四十五条 授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。4.《会计档案管理办法》(2015)(财政部、国家档案局令2015年第79号,2016年1月1日施行)第二条 国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)管理会计档案适用本办法。  第三条 本办法所称会计档案是指单位在进行会计核算等过程中接收或形成的,记录和反映单位经济业务事项的,具有保存价值的文字、图表等各种形式的会计资料,包括通过计算机等电子设备形成、传输和存储的电子会计档案。第五条 单位应当加强会计档案管理工作,建立和完善会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等管理制度,采取可靠的安全防护技术和措施,保证会计档案的真实、完整、可用、安全。第六条 下列会计资料应当进行归档:  (一)会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;  (二)会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;  (三)财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;  (四)其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。    第十四条 会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年。    会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。   第十五条 各类会计档案的保管期限原则上应当按照本办法附表执行,本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限。   单位会计档案的具体名称如有同本办法附表所列档案名称不相符的,应当比照类似档案的保管期限办理。   第十六条 单位应当定期对已到保管期限的会计档案进行鉴定,并形成会计档案鉴定意见书。经鉴定,仍需继续保存的会计档案,应当重新划定保管期限;对保管期满,确无保存价值的会计档案,可以销毁。   第二十条 单位因撤销、解散、破产或其他原因而终止的,在终止或办理注销登记手续之前形成的会计档案,按照国家档案管理的有关规定处置。第二十九条 不具备设立档案机构或配备档案工作人员条件的单位和依法建账的个体工商户,其会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等参照本办法执行。 附表1:企业和其他组织会计档案保管期限表  附表2:财政总预算、行政单位、事业单位和税收会计档案保管期限表 5.《中华人民共和国档案法》(2020)第十四条 应当归档的材料,按照国家有关规定定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交,集中管理,任何个人不得拒绝归档或者据为己有。国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档。第十五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照国家有关规定,定期向档案馆移交档案,档案馆不得拒绝接收。经档案馆同意,提前将档案交档案馆保管的,在国家规定的移交期限届满前,该档案所涉及政府信息公开事项仍由原制作或者保存政府信息的单位办理。移交期限届满的,涉及政府信息公开事项的档案按照档案利用规定办理。第十六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织发生机构变动或者撤销、合并等情形时,应当按照规定向有关单位或者档案馆移交档案。6.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号, 2002年1月14日)审计署:你署2001年11月22日来函(审函[2001]126号)收悉,经研究,现答复如下:根据全国人大常委会1999年12月25日刑法修正案第一条的规定,任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,进行隐匿、销毁,情节严重的,构成犯罪,应当依法追究其刑事责任。根据刑事诉讼法第十八条关于刑事案件侦查管辖的规定,除法律规定的特定案件由人民检察院立案侦查以外,其他刑事案件的侦查应由公安机关进行。隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,应当由公安机关立案侦查。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑰张某某合同诈骗案

作者:吕晓孟 案情简介 洛阳某风力发电有限公司系自然人独资的有限责任公司,法定代表人为张某某。2017年4月以来,洛阳某风力发电有限公司在没有经济实力、没有外来投资资金、政府有关部门关于项目的手续审批不全、不具备施工条件、且孟津县和新安县发改委只批复其12兆瓦小型风力发电项目,仅能建12个基座的情况下,张某某以公司的名义与郎某某、龚某某等28家单位或个人签订风力发电基座基础工程施工合同,签订施工合同的基座数量多达785个,并以保证金名义收取有关单位和个人1959万元。 判决结果 河南省孟津县人民法院经审理后,以被告人张某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币三十万元;责令被告人张某某退赔各被害人经济损失1959万元。被告人张某某不服,提出上诉。河南省洛阳市中级人民经审理后认为,洛阳某风力发电有限公司以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物1959万元,数额特别巨大,张某某作为洛阳某风力发电有限公司直接负责的主管人员,其行为构成合同诈骗罪。原审结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法定罪量刑,并无不当。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。遂裁定驳回上诉,维持原判。 罪名解析 合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。本罪的犯罪主体为一般主体,个人和单位均可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条的规定处罚。本罪的主观方面表现为直接故意,必须有非法占有对方财物的目的。在签订、履行合同过程中,具有下列情形之一,属于本罪规定的骗取对方当事人财物的行为:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。骗取对方当事人财物必须达到数额较大,才构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。本罪有三个档次的刑罚。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据2013年9月18日河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知规定,合同诈骗罪,以非法占有为目的,在签订合同过程中,骗取对方当事人财物数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,骗取对方当事人财物数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”。 律师提醒 合同诈骗是常见的经济犯罪,往往会给企业带来巨大的经营风险,部分中小企业甚至难逃破产厄运。企业在签订、履行合同过程中一定要做好风险防范,避免出现刑法第二百二十四条规定的可以认定为合同诈骗的下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同;(2)以伪造、变造、作废的票据(即汇票、本票、支票等)或者其他虚假的产权证明(包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件)作为担保;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后挥霍、挪用及携款潜逃等行为;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的,即在签订、履行合同过程中以合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。企业在签订、履行合同过程中,出现上述几种情形时,往往会被认定为具有非法占有对方当事人财物的目的,骗取对方当事人财物数额在二万元以上的,就会被立案追诉。所以,企业在签订、履行合同过程中,应树立底线思维,提高自身的风险防范意识,杜绝上述几种情形的发生,避免刑事风险给企业经营甚至生存带来重创。 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百二十四条  有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第六十九条〔合同诈骗案(刑法第二百二十四条)〕以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。3.最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2001〕8号,2001.01.21 发布)(三)关于金融诈骗罪1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。4.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号,自2017年12月29日起施行)二、依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产,没有充分证据证明为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产,在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。5.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发〔2016〕27号,自2016年11月28日起施行)二、准确把握、严格执行产权保护的司法政策5.客观看待企业经营的不规范问题,对定罪依据不足的依法宣告无罪。对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题,要以历史和发展的眼光客观看待,严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则,依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪,或者罪与非罪不清的,应当宣告无罪。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为,除法律、行政法规明确禁止的,不得以犯罪论处。6.严格区分经济纠纷与刑事犯罪,坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点,严格把握刑事犯罪的认定标准,严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限,坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对于各类经济纠纷,特别是民营企业与国有企业之间的纠纷,不论实际损失多大,都要始终坚持依法办案,排除各种干扰,确保公正审判。7.依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施,最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员,应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况,依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。在刑事审判中,对已被逮捕的被告人,符合取保候审、监视居住条件的,应当变更强制措施。在刑事、民事、行政审判中,确需采取查封、扣押、冻结措施的,除依法需责令关闭的企业外,在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产。8.严格规范涉案财产的处置,依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分个人财产和企业法人财产,处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产,处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。按照公开公正和规范高效的要求,严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑯赵某某保险诈骗案

作者:李瑞瑞 案情简介 2007年12月至2018年6月期间,赵某某任太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司保险代理人。2016年9月,赵某某与乔某某预谋后,伪造乔某某住院病历等材料,申请太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司理赔,骗取该公司保险理赔金42312.58元。其中,赵某某分得22314元,乔某某分得19998.58元;2017年9月份,赵某某伪造投保人李某住院病历等材料后,申请太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司理赔,骗取该公司保险理赔金14460.37元。 判决结果 洛阳市西工区人民法院经审理后认为,被告人赵某某单独或伙同他人伪造保险事故,骗取保险理赔金,数额较大,其行为已构成保险诈骗罪。公诉机关指控罪名成立,予以支持。赵某某有自首情节,主动退赃、认罪认罚,可以从轻、减轻处罚。遂判决被告人赵某某犯保险诈骗罪,判处有期徒刑二年零三个月,并处罚金人民币20000元;与其犯职务侵占罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币20000元。 罪名解析 保险诈骗罪,是指投保人、被保险人、受益人采取虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,数额较大的行为。本罪的犯罪主体属特殊主体,只有投保人、被保险人或者受益人才能构成本罪。另外,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人,是指在保险事故发生后,参与保险事故调查工作的人员。根据本款规定,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人构成保险诈骗共犯要符合以下两个条件:一是,必须明知是虚假文件而提供;二是,其所提供的虚假证明文件在客观上起到了影响保险事故调查结果的作用,也就是说在客观上为他人实施保险诈骗行为提供了便利条件。本罪有以下两个构成要件:一、行为人实施了虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的行为。保险诈骗行为具体有五种表现形式:1.投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。“投保人故意虚构保险标的”,是指投保人违背法律关于诚实信用的原则,在与他人订立保险合同时,故意虚构保险标的的行为。从行为特征看,投保人是出于故意,即明知这样做是违法的而故意为之。虚构保险标的,是指投保人为骗取保险金,虚构了一个根本不存在的保险对象与保险人订立保险合同的行为。2.投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。“对发生的保险事故编造虚假的原因”,主要是指投保人、被投保人或者受益人,为了骗取保险金,在发生保险事故后,对造成保险事故的原因作虚假的陈述或者隐瞒真实情况的行为。一般来说,保险合同中关于保险事故发生后的赔偿约定都是有条件的,不是对任何原因引起的保险事故保险人都负赔偿责任的。在许多情况下,发生保险事故后,引起保险事故发生的原因,是确定保险合同双方当事人的责任,以及是否予以理赔的一个重要依据。编造虚假的原因,主要是指编造使保险人承担保险赔偿责任的虚假原因。“夸大损失的程度,骗取保险金的”,是指投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故,故意夸大由于保险事故造成保险标的的损失程度,从而更多地取得保险赔偿金的行为。应当明确的是,本项规定的“对发生保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度”是两种行为,行为人只要实施了其中的一个行为,就构成犯罪,就应当依本条的规定追究其刑事责任。3.投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。“编造未曾发生的保险事故”,是指投保人、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,虚构事实,谎称发生保险事故,骗取保险金的行为。4.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。“故意造成财产损失的保险事故”,是指投保财产险的投保人、被保险人,在保险合同的有效期内,故意人为地制造保险标的出险的保险事故,造成财产损失,从而骗取保险金的行为。根据保险法的规定,对投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,他人不负赔偿责任。保险人对投保人、被保险人或者受益人的赔偿以在保险合同有效期间,发生了保险事故为前提条件的。5.投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。这种情况发生于人身保险,因为人身保险是以人的生命以及健康为保险内容的保险。“故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的”,是指投保人、受益人采取杀害、伤害、虐待、遗弃、投毒、传播传染病以及利用其他方法故意造成人身事故,致使被保险人死亡、伤残或者生病,以取得保险金的行为。二、行为人骗取的保险金数额较大。本罪属于结果犯,行为人骗取的保险金数额较大,是本罪的法定构成要件。若行为人具有上述骗取保险金的故意和行为,但骗取的保险金未达到数额较大的程度,不构成保险诈骗罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十一条之规定,进行保险诈骗活动,数额在五万元以上的,应予立案追诉。本罪有三档刑罚。数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本款的规定处罚。需要注意的是,行为人为骗取保险金而故意造成财产损失的保险事故,或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。保险诈骗犯罪的突出特点就是其犯罪手段可能会触犯其他罪名,构成另一独立犯罪,对这种情况,根据本款的规定,应当数罪并罚。需要注意的是,在有些情况下,行为人为达到保险诈骗的目的,其采取的方法已构成独立的犯罪,如杀人、纵火等。其所要进行的保险诈骗行为由于各种原因没有或者未能继续实施下去,或者未能得逞,在这种情况下,其保险诈骗罪未完成,但并不因此而影响对其实施的杀人、纵火等行为追究刑事责任。 律师提醒 保险在稳定企业经营、维护个人生活安定,尤其是社会保障方面,发挥着十分重要的作用。同时,我国保险业务由经国务院保险监督管理机构批准设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营,投保人与保险公司签订保险合同并缴纳保险费,只有在约定的条件下发生保险事故时,才有权向保险公司索取保险金。行为人实施保险诈骗的行为,侵犯了我国的保险制度和公私财产所有权。因此,建议加强保险法规的宣传和企业内部的合规管理,预防保险欺诈行为:加强保险原理、基本原则以及保险法等相关法律法规的宣传;针对保险欺诈的共性,保险公司承保时应严格实行投保实名制和如实告知的诚信原则;保险公司内部要建立较健全严密的承保核审制度,完善其内部监控机制,严格管理,谨防疏漏;设立和开放保险反欺诈信息系统平台等方面严厉打击保险欺诈。 法条链接 1.《刑法》(2020)第一百九十八条 有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第五十一条 进行保险诈骗活动,数额在五万元以上的,应予立案追诉。3.《中华人民共和国保险法》(自2015年04月24日起实施)第二十七条 未发生保险事故,被保险人或者受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任;除本法第四十三条规定外,不退还保险费。保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。第四十四条 以被保险人死亡为给付保险金条件的合同,自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内,被保险人自杀的,保险人不承担给付保险金的责任,但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的,应当按照合同约定退还保险单的现金价值。第一百七十四条 投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一,进行保险诈骗活动,尚不构成犯罪的,依法给予行政处罚:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)编造未曾发生的保险事故,或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度,骗取保险金的;(三)故意造成保险事故,骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件,为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的,依照前款规定给予处罚。第一百七十九条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑮郭某挪用资金案

作者:张洪丽 案情简介 郭某系洛阳A粮油发展有限公司(以下简称“A公司”)股东、法定代表人。2016年10月初,郭某虚构洛阳市粮食局储备油招标项目、洛阳市交易中心桶装油对外拍卖项目,以缴纳保证金为由从A公司支走20万元现金,并向公司财务上交写有“洛阳粮食局储备科孙某”、“洛阳市交易中心赵某”等内容的收条。该两个项目实际均未实现。经查证,2016年洛阳市粮食局没有储备油招标项目,截至2018年4月洛阳市粮食局没有储备科,也无名为孙某的工作人员;中共洛阳市委机构编制委员会办公室证实无“洛阳市交易中心”机构。该20万元被郭某在支取当日用于偿还个人债务,截止案发仍未归还公司。另,2017年8月30日,与郭某公司有业务往来的某军粮供应站按郭某的要求,将应交付给A公司的押金3万元转入郭某个人账户,后郭某未将该款上交公司,于次日用于支付个人购房款。 判决结果 洛阳市瀍河回族区人民法院经审理后认为,被告人郭某利用担任A公司法定代表人的职务便利,在公司业务往来过程中,将公司款项挪用归个人使用,数额较大,超过三个月未归还,其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控成立,本院予以支持。鉴于被告人某系初犯,可以酌情从轻处罚。遂判决被告人郭某犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年;责令被告人郭某退赔A公司经济损失人民币23万元。 罪名解析 挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体,属于“其他单位”。“福利彩票投注站的承包经营人员,属于“其他单位的工作人员”。小区业主委员会也属于‘其他单位’。但是在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。“利用职务上的便利”是指利用主管、管理、经手等实质性控制、支配、调度的便利条件。“挪用”是指非法擅自动用单位资金归本人或他人使用,但准备日后退还。本单位资金包括本单位所有的资金,也包括因为经营管理的需要,在本单位实际控制使用中的资金。如对于本单位在经济往来中暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产。挪用资金行为在客观上分三种情形:1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、进行营利性活动的。3.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动的。根据2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。“超过三个月未还的”,是指挪用资金的时间自挪用行为发生之日已经超过三个月并且未归还。这里包括案发时尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月,还包括发案时已经归还、但归还时已经超过三个月两种情况。挪用资金超过三个月但在案发时已经归还的,可以作为一种犯罪情节加以考量。“进行营利活动”,是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为,至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。这里的“非法活动”是广义的,既包括一般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包括犯罪行为,如走私、贩毒等。根据本款规定,挪用资金进行非法活动的,由于该行为本身就具有严重的社会危害性,所以刑法未对其在数额及挪用时间上明确加以限制。本罪有三档法定刑:数额较大或进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。构成本罪,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。 律师提醒 实践中类似于郭某的企业家有很多,除此之外,集团内部互相拆借、资金调配行为也很多,但并不是每一个身兼多职的法定代表人都能幸运的规避这类风险。公司的运营是复杂的,资金周转贯穿于企业成立、发展、经营的始终,多环节多部门更容易造成监管的疏忽。在此提醒企业家们,如果基于公司生产经营所需,需要在公司与自然人之间或者多个公司之间调配资金,要严格依照公司章程和公司法的规定,集体研究、集体决定,并留下证据,不能个人独断专行,更不能谋取个人利益。资金使用要合规、资金拆借要合法、资金回转要及时,切莫粗心大意误入犯罪深渊! 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百七十二条  公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。2. 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释(自2002年04月28日起施行)全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二) 以个人名义将公款供其他单位使用的;(三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。3.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年05月15日起施行)  第七十七条 〔挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)〕公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。4.《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕第5号,自2000年02月24日起施行)江苏省高级人民法院:你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究,答复如下:对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。5.《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释〔2000〕第22号,自2000年7月27日起施行)新疆维吾尔自治区高级人民法院:你院新高法〔1998〕193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究,答复如下:公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。6.《中华人民共和国最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》(高检发研字〔2000〕19号,自2000年10月9日起施行)江苏省人民检察院:你院苏检发研字〔1999〕第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究,批复如下:筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任。

11/042022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑭李某某私分国有资产案

作者:邢怡明序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例14:《李某某私分国有资产案》。案情简介李某某系原栾川县XX物业合作社主任、法定代表人。2000年9月29日,栾川县集体工业联社(以下简称县联社)与栾川县二轻工业局(以下简称二轻局)根据县委指示精神成立栾川县XX物业合作社,并以二轻局无偿投资的栾川大厦一楼房产(117万元)予以工商注册登记。成立该合作社的目的在于负责对栾川大厦一楼的经营,做好县联社、二轻局所属的栾川县服装厂、栾川县供销公司、栾川县综合厂三家企业(均为政府投资企业)职工的养老、医疗费缴纳等相关事务。2017年6月1日,经栾川县审计局对该合作社账目审计,自2011年至2015年李某某在担任该合作社主任、法定代表人期间,共取得房屋租赁收入3275000元,除用于支付职工养老、医疗保障等费用外,违反国家规定,经合作社领导班子和职工代表集体研究,以向职工发放“补助、福利费”等名义在2014年、2015年共将433182元私分给个人。判决结果栾川县人民法院经审理后认为,被告人李某某在担任栾川县XX物业合作社主任、法定代表人期间,将433182元国有资产私分给个人,数额较大,被告人李某某作为该单位直接负责的主管人员,其行为已构成私分国有资产罪。被告人李某某到案后如实供述所犯罪行,系坦白,可以从轻处罚;系初犯,可酌情从轻处罚。自愿认罪认罚,可以从宽处理。遂判决被告人李某某犯私分国有资产罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十万元;对被告人李某某私分的433182元国有资产继续予以追缴。罪名解析私分国有资产罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。本罪主体为特殊主体,即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪,根据刑法第三十一条的规定,单位犯罪要对单位判处罚金,还要对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚,但是根据本罪的刑法规定可知,只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。根据最高人民法院2001年1月21日发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。所以,对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为,应以私分国有资产罪追究刑事责任。立法之所以规定单位犯罪,不称其为法人犯罪,也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。本罪有两个构成要件,一是行为要素:“违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人”;二是结果要素:“数额较大的”,两个要件必须同时具备,才能构成本罪。“违反国家规定”,是指违反有关管理、使用、保护国有资产方面的法律、行政法规的规定。“国有资产”即国有(公共)财产,是指国有单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,包括国家拨给国有单位的资产,国有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。“以单位名义将国有资产集体私分给个人”,是指有单位负责人决定,或者单位决策机构集体讨论决定,分给单位所有职工,或者按照相对公平的规则分配给单位的部分人,个人是否知道资金的来源、性质,并不影响本罪的成立。本罪共有两档刑期,数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,涉嫌私分国有资产,累计数额在十万元以上的,应予立案。律师提醒私分国有资产罪保护的是国有资产所有权和国有资产管理秩序。企业家作为公司直接负责的主管人员,应当增强刑事合规意识,加强管理,保护国有资产。有的单位负责人单纯的认为,只要不是把钱装进自己的口袋就不会构成犯罪,实则不然,将属于国有资产的部分财产集体私分,是侵吞国有资产的行为,属于犯罪。企业应从以下三个方面强化国有资产管理意识,加强内部管理,保护和利用好国有资产,促进企业发展:1.完善公司国有资产管理制度。企业家作为公司直接负责的主管人员,应当严格按照《中华人民共和国企业国有资产法》等相关法律法规,制定并完善公司国有资产管理制度,确保公司国有资产的流转过程公开透明。2.定期开展廉洁教育和法律培训。企业定期组织公司员工进行廉洁教育和法律培训,尤其是对企业高层管理人员,应当组织专门培训,使其充分了解私分国有资产的法律风险和社会危害。3.加强对国有资产的管理和监督。企业应当重视国有资产的规范管理,定期要求工作人员清查盘点、并做好台账,组织专门检查监督,一旦发现私分国有资产的行为,积极制止并及时报案。法条链接1.《刑法》(2020)第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。2.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号,自1999年9月16日起实施)一、贪污贿赂犯罪案件(十一)私分国有资产案(第396条第1款)私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。 涉嫌私分国有资产,累计数额在10万元以上的,应予立案。(十二)私分罚没财物案(第396条第2款)私分罚没财物罪是指司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的行为。涉嫌私分罚没财物,累计数额在10万元以上,应予立案。四、附则(六)本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号,自2010年12月2日起实施)二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照 刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。八、 关于宽严相济刑事政策的具体贯彻办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。4.《事业单位国有资产管理暂行办法》(2019修订)(财政部令第100号,自2019年3月19日起实施)第三条 本办法所称的事业单位国有资产,是指事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,即事业单位的国有(公共)财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产,事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。5.《最高人民法院研究室关于如何理解私分国有资产问题的研究意见》(2012)县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用,虽然系违法代收,但仍无法改变款项的公款性质。县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。因此,县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。6.《行政事业性国有资产管理条例》(国务院令第738号,自2021年4月1日起实施)第二条 行政事业性国有资产,是指行政单位、事业单位通过以下方式取得或者形成的资产:(一)使用财政资金形成的资产;(二)接受调拨或者划转、置换形成的资产;(三)接受捐赠并确认为国有的资产;(四)其他国有资产。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/032022

宋英辉:推动未成年人司法创新发展

作者:宋英辉,北京师范大学法学院教授来源:《检察日报》2022年10月12日 第三版2020年4月,最高检印发《最高人民检察院关于加强新时代未成年人检察工作的意见》,对加强新时代未成年人检察工作提出新要求。同年12月,最高法发布《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》,要求各级法院建立专门的机构或者设专门人员办理未成年人案件。同时,法院、检察院建立健全符合未成年人司法规律的考核评价机制。  未成年人的健康成长,关系第二个百年目标的实现。面对老龄化加速、出生率不断下降的情况,国家未来竞争力最核心要素还是青少年。党的十九大确立了以人民为中心的发展理念,对于家庭来说,孩子能不能健康成长,是关乎家庭幸福与否的关键。未成年人和成年人最大区别就是未成年人还处在发育之中,大量犯罪学研究、脑神经科学研究表明,在未成年人实施犯罪或是被害后,如果对他的干预不专业,就极易出现人格问题,成为社会不稳定因素。从这个角度来讲,办理未成年人案件需要专业化队伍。未成年人司法在理念、原则、方式方法等方面与成年人司法存在较大区别。比如,未成年人司法的具体工作内容,除了要解决证据事实和法律问题外,还包括心理干预、家庭教育等工作。  近年来,在未成年人司法制度建设方面取得重大进步。2012年在刑事诉讼法中设立未成年人刑事案件诉讼程序,反家庭暴力法、刑法修正案(九)、刑法修正案(十一)、家庭教育促进法等都有涉及未成年人的相关新规定,特别是2020年修订的未成年人保护法和预防未成年人犯罪法,确立了最有利于未成年人原则,构建了家庭、学校、社会、网络、政府、司法六大保护体系,初步构建了罪错行为干预体系,具有重要意义。在司法工作方面成效也十分显著。近几年,最高检在强制报告、入职查询、观护帮教等方面进行了积极探索,取得了良好效果。2018年10月,向教育部发出“一号检察建议”,加强校园安全建设;开展首批未成年人检察社会支持体系建设试点等。同时,加强严厉打击侵害未成年人犯罪,贯彻宽严相济刑事政策,对涉罪未成年人坚持教育感化挽救方针;通过督促、支持起诉以及公益诉讼等维护未成年人合法权益,积极推动社会治理等,取得良好社会效果。  虽然未成年人司法发展取得了上述成果,但还有一些问题需要进一步解决:一是两法施行后,其他部门法与之不一致甚至冲突的问题亟待解决,还有司法解释、部门规定根据修订后法律修改完善问题。二是发展不平衡、不充分问题。这包括未检业务发展不平衡,监督跟不上问题;再犯预防效果问题;等等。三是公检法司与相关政府职能部门、社会专业力量衔接联动机制建设问题。

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