作者：王洪英

受贿罪的本质是权钱交易，代表“权”的一方是从事公务的国家工作人员。所以，受贿罪是身份犯，行为主体是国家工作人员。

《刑法》第九十三条对国家工作人员作出了明确的定义：“国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

实践中在认定国家工作人员主体身份的问题上存在较多争点，有“身份论”，有“职责论”等等，其实从立法本意出发，我们看到无论何种身份最终判定的落脚点是“从事公务”，即无论行为人是否具有正式国家工作人员的身份，只要其是基于法律上的原因且实际上依法承担了国家事务的管理职责，在其依法履行该职责时，就应当作为国家工作人员看待。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。这里的从事公务要注重实质审查，即要求在上述机关单位中行使一定的管理职权、履行一定的职务，如果仅从事劳务性质的工作，比如门卫、保洁等勤杂劳务因不具备职权内容，不属于从事公务。

由此，刑法中的国家工作人员可以分为四类，下面分而述之。

1.国家机关工作人员，包括在国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关以及军事机关中从事公务的人员。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（全国人民代表大会常务委员会 2002年12月28日发布），以下人员也视为国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。注意，这里的国有是指全资国有，国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化的经济组织。国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性的单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。

3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号 2003.11.13 发布）明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”这里的委派是指受国有单位委任到非国有单位从事公务的人员。委派一般发生在国有单位为了在其投资的中外合资合作企业中行使国有资产管理权而派驻管理人员。被委派的人员在被委派以前不要求一定是国家工作人员，但是一旦被有关国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。和从事公务的理解一样，实务中委派的界定也要注重实质审查，即认定委派不仅看形式上是否有会议或文件的任命、批准等，还应当结合案情，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企事业单位行使公权力这一实质。

实践中还有一类国家工作人员和受委派从事公务的人员极为相似但又有区别，即国家出资企业中的国家工作人员，这类人员虽然在形式上不是委派，但究其法理和立法本意，应属一致。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号 2010年12月2日发布）第六条对国家出资企业中的国家工作人员的认定，作了规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”对国家出资企业中国家工作人员的认定，本文最后将结合案例进一步阐述。

4.其他依照法律从事公务的人员。这类人员的确定需要在实践中结合个案，紧扣“依照法律”和“从事公务”两个要素来认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号 2003年11月13日发布）明确“其他依照法律从事公务的人员”包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（2001年4月29日）规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

案例：是受贿罪？还是非国家工作人员受贿罪？

黄某、邵某某受贿罪上诉案

（上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑终字第80号）

【基本案情】

2005年至2011年，被告人黄某先后担任中国建设银行股份有限公司(以下简称建设银行)上海新闸路支行、上海东海广场支行行长及上海静安支行业务四部经理，被告人邵某某先后担任建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行、上海静安支行业务四部客户经理。期间，被告人黄某、邵某某在办理信贷业务过程中共同接受请托，利用受理、审核信贷申请的职务便利，为林某某、黄某某及其所经营的公司谋取利益，并多次收受林某某、黄某某给予的财物共计人民币26.2万元，其中黄某个人实际收受财物共计14.4万元，邵某某个人实际收受财物共计11.8万元。此外，被告人黄某在2007年至2011年期间，利用上述审核信贷申请的职务便利，为施某某、沈某某及其所经营的公司谋取利益，并收受施某某、沈某某给予的财物共计3.5万元。

【一审认定与裁判】

上海市静安区人民法院认为，被告人黄某担任建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行行长及上海静安支行业务四部经理，均由中共中国建设银行上海静安支行委员会(以下简称静安支行党委)研究决定聘用。而建设银行上海静安支行本身是国有控股企业的分支机构，并非国家机关、企业、事业单位，其委派到下属分支机构从事管理工作的人员，从有利于被告人考虑，宜认定为非国家工作人员为妥。被告人邵某某在建设银行上海静安支行长期从事信贷业务，担任客户经理，其从事的并非对国有资产的监督、管理工作，系非国家工作人员。由于两名被告人均不属于受国家机关或国有公司、企业委派在国有控股公司从事管理工作的人员，不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体要求。对于他们利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为应以非国家工作人员论处。遂判决黄某、邵某某犯非国家工作人员受贿罪，分别判处黄某有期徒刑三年，缓刑三年，判处邵某某有期徒刑二年，缓刑二年。

一审宣判后，上海市静安区人民检察院认为，原判认定被告人黄某主体身份错误，导致对两名被告人认定罪名不正确，量刑畸轻，提出抗诉。

【二审认定及裁判】

上海市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人黄某系国家工作人员。国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员的职务任免。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号 2010年12月2日发布）（以下简称《两高意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。《两高意见》第七条规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定”。根据《两高意见》的上述规定，国家出资企业的核心属性在于该企业资本中含有国有资本。而国家出资企业分支机构的资本中亦含有国有资本，故将其界定为国家出资企业，并没有超出国家出资企业的通常字面含义，是经国家出资企业任命还是经其分支机构任命，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无影响。虽然企业的分支机构一般不能对外独立承担民事责任，但是并不能够否定其在内部具有一定的人事任免权。刑法具有保护法益和保障人权的双重目的，将国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织解释为具有批准或者研究决定相关国家工作人员的主体资格，并没有对《两高意见》第六条第二款作出不当的扩大解释，也没有违背刑法的谦抑性原则。黄某担任建设银行上海新闸路支行行长、上海东海广场支行行长以及上海静安支行业务四部经理，均经过了静安支行党委开会、研究决定这一程序。因此，黄某系经建设银行上海静安支行中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定的工作人员，并代表其在在建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行、上海静安支行从事组织、领导、监督、经营、管理等工作。

黄某系国家工作人员，邵某某系非国家工作人员，通过意思联络，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，收受财物共计26.2万元，系共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第(三)项的规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任；分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。黄某作为邵某某的上级主管，在相关贷款申请的审核中对邵某某具有管理、监督权，为行贿者相关贷款申请的顺利、尽快办理发挥了更为主要的作用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，应当按照黄某的犯罪性质追究刑事责任，即黄某、邵某某构成受贿罪。

综上，原判认定黄某系非国家工作人员，导致对黄某、邵某某认定罪名有误，量刑不当，应予改判。上海市静安区人民检察院、上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。遂改判：原审被告人黄某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；原审被告人邵某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号 2010年12月2日发布），国有控股、参股公司等国家出资企业中从事管理活动的人员分为两部分：一部分是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的人员，另一部分是国家出资企业其他机构任命的人员，前者属于国家工作人员，后者属于非国家工作人员。国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，包括国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，还包括上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联系会。上述案件中黄某的任职系经过建设银行上海静安支行党委开会研究决定程序，属于国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定的人员，具备认定国家出资企业国家工作人员的形式要件。

和本案案情非常相似的由上海金山区人民法院审理的金某非国家工作人员受贿罪一案【案号（2017）沪0116刑初928号】（案情相似不再赘述），被告人金某经北京银行上海分行行长办公会讨论通过先后担任北京银行上海分行浦东支行、北京银行上海分行业务五部客户经理。金某担任客户经理期间利用自己负责中小企业信贷业务的职务便利多次向他人索取贿赂款共计人民币160万元，该案检察机关以受贿罪提起公诉，法院经审理后认为，金某客户经理的职务系北京银行上海分行行长办公会议通过，且无需该行党委会议同意，故金某的主体身份应认定为非国家工作人员。遂以被告人金某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

金某案与黄某案的区别关键就在国家工作人员的认定上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的上述规定，金某案中研究其任职决定的院长办公会不是负有管理、监督国有资产职责的组织，所以金某被认定为非国家工作人员，而黄某案中决定其任职的支行党委系负有管理、监督国有资产职责的组织，故以受贿罪对其定罪处罚。