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09/012022

意外事故中的遗产继承问题

作者:李成龙 意外和明天哪个先到来,这个问题我们永远无法给出答复,但当生命危险降临后,斯人已逝,亲人依在,遇难者家属还需坚强的面对生活,这时候对于家属不仅需要精神上的支持,也需要在物质上给予足够的支持。本文将浅析在遇到意外事故时没有遗嘱的情况下遗产的继承顺位以及保险赔偿金能否作为遗产等问题。 没有遗嘱的情况下遗产的继承顺序如果亲属数人在同一事故中死亡,在没有证据证明死亡先后顺序的情况下,为合理公平分配遇难者财产,必须对遇难者的死亡顺序进行推定,这样才能推算出继承的顺序。我国共同遇难死亡顺序推定的规则规定在《民法典》第一千一百二十一条,规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人,辈份不同的,推定长辈先死亡;辈份相同的,推定同时死亡,相互不发生继承。该规定为继承的发生规定了顺序,即可以查清死亡顺序的,依照死亡顺序依次发生继承,无法查明死亡顺序的,推定依次从长辈到晚辈死亡,同辈份之间推定同时死亡,互不继承。依据上述规定,当被继承人死亡时按照《民法典》第一千一百二十七条的顺序依次继承,第一顺序的继承人为:配偶、子女、父母;第二顺序的继承人为:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。这里所称的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。所称的父母,包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。所称的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。根据《民法典》第一千一百二十九条的规定,丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。根据《民法典》第一千一百五十五条的规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。根据《民法典》第一千一百二十八条的规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。根据《民法典》第一千一百六十条的规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。 被继承人的保险金是否可以认定为遗产保险金是否为被继承人的遗产,取决于被保险人是否指定了受益人、该受益人是否先于被继承人死亡,以及受益人是否丧失受益权或放弃受益权等。受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人和被保险人均可以成为受益人。《保险法》第42条第1款规定:被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先。从该法条可以看出,是否指定受益人对认定保险金是否属于被继承人的遗产至关重要。但是,指定受益人需要注意以下三个问题:1.被保险人和投保人均有权指定受益人,但投保人指定或者变更受益人需要经过被保险人同意;2.投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人;3.被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其监护人指定受益人。 继承遗产后被继承人的债务怎么办?根据《民法典》第一千一百六十一条的规定,继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。 律师提示在中国人的传统观念中,虽然对于生老病死的自然规律早已明晰,但是在生前立下遗嘱的却很少,特别是在经济不发达地区,很多人认为如果立下遗嘱像是形成了某种对于自身的诅咒。遗嘱能减少因为遗产争议而诉至法院的诉讼,节省司法资源,减少诉累,保持家庭成员的和睦友好关系。所以,我们应该摒弃传统思维,在适当的时候立下遗嘱。李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,李成龙律师执业以来工作严谨负责,加入盈科后主攻刑事领域,同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验,赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/012022

一段“反对校园霸凌”视频引发的思考

作者:王洪英 昨天一段网络热传的“反对校园霸凌”的视频看得我心惊肉跳,毛骨悚然。被欺凌的孩子惊恐的眼神和屈辱的表情,实施欺凌的孩子们狰狞地走了样的可憎面目,让人不忍直视。表演者是河南某小学的学生,编舞是曾经上学有过被霸凌遭遇的体育老师。这段视频再次掀起了一场对校园霸凌的反对舆论,但我看过后,更多的是心疼表演的孩子们和可能会看到这段霸凌视频的孩子,不想让这种人性之恶在他们幼小的心灵留下阴影,毕竟绝大多数的孩子并没有这种遭遇,也没有必要这么赤裸裸地直视社会阴暗面。我想对表演的孩子们说:孩子们辛苦了,难为你们了!希望这样的现实少发生一些,这样揪心的表演就会少一些。视频的最后出现了铁门的关闭声,然后有一段字幕:“反对校园霸凌,一时嚣张,后果不堪设想,一个逃不了。”看到这里让我感受到了一种无力感,让从事法律工作的我不由得深思,我们多年以来从法律层面做的未成年人保护,未成年人犯罪预防到底起到了多大的作用?正义来临的时候伤害已然造成,抵制校园霸凌正确的路径在哪里?预防的抓手又在哪里?作为一个小小的个体,我很想尽我的力量在我的专业范围内做点力所能及的事,希望每个人都清楚校园霸凌的危害,反思校园霸凌的成因,从萌芽到发展的全过程关注和预防霸凌事件的发生,集方方面面的力量来保护我们的孩子。什么是校园霸凌?  2017年教育部、中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十一个部门联合下发了关于《加强中小学生欺凌综合治理方案》。该方案对校园霸凌进行了界定:“中小学生欺凌是发生在校园(包括中小学校和中等职业学校)内外、学生之间,一方(个体或群体)单次或多次蓄意或恶意通过肢体、语言及网络等手段实施欺负、侮辱,造成另一方(个体或群体)身体伤害、财产损失或精神损害等的事件。”可见,我们平时所称的校园霸凌,在法律层面称之为“学生欺凌”。学生欺凌有如下几个特征:第一,发生在学生之间,各方可以是个体也可以是群体;第二,发生地点是在校园内外;第三,行为人主观上是故意,表现为蓄意或恶意;第四,客观上表现为单次或多次通过肢体、语言及网络等手段对另一方实施欺负、侮辱的行为;第五,结果是造成另一方身体伤害、财产损失或精神损害等。 校园霸凌应承担的法律责任 《未成年人保护法》第一百二十九条规定:“违反本法规定,侵犯未成年人合法权益,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担民事责任。违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”实施校园霸凌的一方根据侵权事实和造成的危害后果,可能会承担民事责任、行政责任或者追究其刑事责任。根据司法大数据显示,自2018年以来法院审理的校园霸凌案件中,民事案件占比86.05%,行政案件占比6.98%,刑事案件占比6.98%。一、民事责任(一)侵权人的责任根据损害结果的不同,侵权人应当承担不同的民事责任。1.侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2.侵害他人财产的,应当赔偿财产损失。财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。3.侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。(二)监护人的责任不满十八周岁的自然人为未成年人;未成年人中又分为无民事行为能力人、限制行为能力人;不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。(三)学校的责任1.管理责任。学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。学校对学生欺凌行为应当立即制止,通知实施欺凌和被欺凌未成年学生的父母或者其他监护人参与欺凌行为的认定和处理;对相关未成年学生及时给予心理辅导、教育和引导;对相关未成年学生的父母或者其他监护人给予必要的家庭教育指导。对实施欺凌的未成年学生,学校应当根据欺凌行为的性质和程度,依法加强管教。对严重的欺凌行为,学校不得隐瞒,应当及时向公安机关、教育行政部门报告,并配合相关部门依法处理。2.赔偿责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任;但是,能够证明尽到教育、管理职责的,不承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担侵权责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。二、行政责任与校园霸凌有关的违反治安管理处罚法的行为及应受到的行政处罚有:1.有下列行为之一的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的;(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(三)捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的;(四)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的;(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。2.殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:(一)结伙殴打、伤害他人的;(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人;(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。3.猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。三、刑事责任严重的校园霸凌行为可能触犯的罪名有:故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。我国刑法对刑事责任年龄是这样规定的:已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满14周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任;已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。 治理校园霸凌的倡议 仅从法律的层面对校园霸凌进行分析,警示的作用还是太微弱了,因为很多霸凌事件最初并没有突破法律的红线,它是一个愈演愈烈的过程,在这个过程中被霸凌的孩子生理上的伤害也许并不严重,但是心理上的创伤可能会影响一生。反过来说,那些实施霸凌的孩子看似没有吃到什么亏,但是我们看看视频中的舞蹈演员呈现出的扭曲的样貌,相信不是任何一个成年后的自己愿意看到的自己曾经的模样,青春的美好、青春的澄澈哪里去了?这何尝又不是另一种的自我伤害!被爱滋养的孩子,才懂得什么是爱,怎样去爱,也更加有爱的能力。我想治理校园霸凌的根源就在这里。这是一个家庭问题,更是一个社会问题。父母、老师、行走在孩子周边的每一个成年人,让我们多给孩子一些关爱,最起码是善意,让孩子们感受到家庭的爱和社会的温暖,让他们都能够向阳而生,向善而行。 作者简介王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 王洪英律师联系电话:18737957256 

09/012022

虚开增值税专用发票罪详解

1995年10月30日全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》,首次对虚开增值税专用发票罪作出规定。1997年刑法修订时,将该决定中有关惩治本犯罪的决定纳入刑法,规定在1997年刑法第二百零五条。2011年2月25日《刑法修正案(八)》对该罪名做了修改,删去了第二款“有前款行为骗取国家税款,税额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告(2014-2018)》,虚开增值税专用发票罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2,占比11.30%。根据《企业家刑事风险分析报告(2020)》,虚开增值税专用发票罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第4,占比5.16%,属于企业高发犯罪。 罪名解析虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的监督管理制度,这是本罪区别于其他破坏社会主义经济秩序罪的本质特征。本罪主观方面是故意,单位和自然人均可构成本罪,依照本条第二款之规定,单位构成本罪的,实行两罚制,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第二款规定追究刑事责任。本罪的核心行为方式为虚开,具有下列行为之一的,即属本罪的虚开增值税专用发票:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。司法实践中,虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款,如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不以虚开增值税专用发票罪论处。 量刑情节本罪有三个档次的量刑情节,虚开增值税专用发票的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款“数额较大或者有其他严重情节的”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款“数额巨大或者有其他特别严重情节”的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。为了正确适用本罪,确保罪责刑相适应,2018年8月22日最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号),该通知规定,自通知下发之日起不再适用《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发〔1996〕30号,1996年10月17日发布)第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号,2002年9月17日发布)规定执行。即虚开的税款数额在五万元以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的,认定为本罪规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为本罪规定的“数额巨大”。有关本罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,目前尚未有新的司法解释规定。 风险防范增值税是我国1994年开始全面实施的新税种,自推行以来,虚开增值税专用发票抵扣税款的违法犯罪行为屡禁不止,是企业家犯罪触犯的高频罪名。对民营企业而言,唯有合规经营,诚信履行社会责任,企业才能在安全的轨道上长远运行。虚开增值税专用发票抵扣税款是因小利而失大局的选择,背后隐藏的刑事法律风险值得企业家们关注与重视,经营过程中应当严守红线,不能实施以下几种“虚开”增值税专用发票的行为:1.没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;2.有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;3.进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。 典型案例刘景玉、刘辉等人虚开增值税专用发票案(黑龙江省高级人民法院公布的2015年度十大刑事审判典型案例之案例五)【案情简介】2012年,被告人刘辉告知被告人刘景玉可以通过开公司倒卖增值税专用发票牟利。刘景玉与被告人王清泉、孙奎东商议后,注册成立全鑫皮革购销有限公司,并取得一般纳税人资格。2012年10月至2013年7月间,在无真实货物交易的情况下,刘景玉通过刘辉联系他人,以全鑫公司的名义,共向11家企业虚开增值税专用发票197份,价税合计人民币22 699 201.04元,税款人民币3 298 174.51元,共获取开票费人民币70万余元。期间,为抵扣税款、掩盖开出销项发票的事实,四被告人还虚构货物交易,为自己虚开农副产品收购专用发票共计561份,票面金额人民币25 373 250元,税款人民币3 298 522.50元;让他人为自己虚开运输发票4份,票面金额人民币96 000元,税款人民币6 720元。2012年11月至2013年7月,全鑫公司合计缴纳增值税款人民币27 520.66元。案发后,孙奎东投案自首,王清泉、孙奎东返还部分赃款。【判决结果】鹤岗市中级人民法院经审理认为,被告人刘景玉、刘辉、王清泉、孙奎东违反国家税收征管和发票管理规定,在无真实货物购销的情况下,为他人虚开增值税专用发票,已构成虚开增值税专用发票罪,且骗取国家税款数额特别巨大,情节特别严重。依照刑法有关规定,分别判处被告人刘景玉、刘辉无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;判处被告人王清泉有期徒刑十五年,并处罚金人民币300 000元;判处被告人孙奎东有期徒刑十二年,并处罚金人民币200 000元。宣判后,各被告人均提出上诉。黑龙江省高级人民法院二审经审理,依法裁定驳回上诉,维持原判。 法条链接 一、刑法条文第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(主席令第57号号,1995.10.30发布)2.最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发〔1996〕30号,1996.10.17发布)3.《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号,2002.9.17发布)4.《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法〔2018〕226号,2018.08.22发布)5.最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函(法函〔2001〕66号,2001.10.17发布)6.国务院关于修改《中华人民共和国发票管理办法》的决定(国务院令2010第587号,2010.12.20发布)7.高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号,2015.06.11发布)吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得:案件无大小,受人之托,忠人之事,尽最大的努力去维护当事人的合法权益,做到行无愧于人,止无愧于心。

09/012022

无证经营成品汽油,为何不构成非法经营罪?

核心提示15名被告人在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下,非法买卖成品汽油获利。一审法院认为15名被告人均构成非法经营罪,最高的被判处有期徒刑4年,并处罚金10万元。其中10名被告人上诉后,二审法院认为本案15名被告人均不构成非法经营罪,最终以危险作业罪改判本案15名被告人有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。 案情简介2019年3月至6月上旬期间,被告人杨某、陶某在未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续的情况下,共同出资购买一非法油库。被告人杨某负责联系成品汽油采购,被告人陶某负责发展下线批发商,二人还雇佣被告人林某负责非法油库的管理和货款的收付。被告人杨某、陶某、林某先后从山东省东营市、湖南省益阳市等地低价购进成品汽油,每升加价0.5元左右批发或零售给下线即被告人蒋某等12人,销售金额共计350万余元,非法获利共计6万余元。被告人蒋某等12人亦未办理工商营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售许可证等经营手续,向被告人杨某、陶某购进成品汽油后,再适当加价销售给滴滴司机及私家车主赚取差价,非法获利4000元至60000元不等。某县人民检察院以被告人杨某、陶某、林某、蒋某等15人的行为已构成非法经营罪,向某县人民法院提起公诉。某县人民法院经审理后,认为被告人杨某、陶某违反国家规定,在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下,雇佣被告人林某,私自销售成品汽油,经营数额高达350万余元;被告人蒋某等12人违反国家规定,在没有取得营业执照、危险化学品经营许可证等资质下,从杨某等人处购进成品汽油进行转售,扰乱市场秩序,情节严重,15名被告人的行为均已构成非法经营罪。判决被告人杨某等15人有期徒刑四年至有期徒刑八个月不等的刑期,并处十万元至二万元不等的罚金,追缴被告人杨某等15人的违法所得。判决后,被告人杨某等10人以一审判决量刑过重为由提出上诉。二审法院认为,原审判决认定事实清楚、证据确实充分,审判程序合法,但适用法律不当,认定上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人的行为构成非法经营罪不当。本案各被告人未经依法批准或许可,擅自从事具有易燃易爆特性的成品油的储存、运输、使用,极易造成严重后果,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险性,其行为均构成危险作业罪。二审法院遂判决撤销一审判决的全部定罪量刑部分,以上诉人杨某等10人以及未提起上诉的原审被告人谭某等5人犯危险作业罪,改判为有期徒刑一年至有期徒刑八个月不等的刑期。【1】 罪名解析非法经营罪由1979年《刑法》规定的投机倒把罪分解而来。由于投机倒把罪的条文过于原则化,范围较大,导致执法任意性过大,形成了执法中的“口袋罪”。1997年修订刑法时,确立了罪刑法定原则。将投机倒把罪中所包括的犯罪作了具体分解规定,规定在《刑法》第二百二十五条。97刑法后,本罪又经过1999年《刑法修正案》和2009年《刑法修正案(七)》两次修改。非法经营罪是指自然人或单位违反国家规定,从事刑法第二百二十五条规定的非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”,没有违反国家规定的,即使属于非法经营行为,也不能认定为非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号),“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。上述《通知》要求,各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据罪行法定原则,这里的“违反国家规定”,除了刑法第二百二十五条明确列举的前三类非法经营行为之外,需要在国家规定中存在对具体行为的明确禁止性规定,才能认定为非法经营罪中的“违反国家规定”。目前,下列国家规定明确禁止了部分非法经营行为:刑法第二百二十五条规定的非法经营活动有以下四类:1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“未经许可”,是指未经国家有关主管部门许可。“法律、行政法规规定的专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖物品,如烟草等。“其他限制买卖的物品”,是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要,由法律、行政法规明确规定在一定时期实行限制性经营的物品,如农药等。需要注意的是,成立本项犯罪以违反国家规定为前提,不能仅因未经许可就认定为本罪,“未经许可”和“经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”必须同时具备。另外,专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围,不是固定不变的,随着社会主义市场经济的发展,法律、行政法规的规定可以出现变化。例如,长期以来,食盐是专营的。2016年国务院修订《食盐专营办法》,储运食盐不再被法律法规所限制,基于此,2020年3月27日最高人民检察院废止了《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序的行为,不再按非法经营罪处理。2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”,是国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件。“进出口原产地证明”,是由法律规定的,在从事进出口经营活动中,进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件,例如进出口货物原产地证书。“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”,指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件,如林木采伐许可证、矿产开采许可证、野生动物狩猎许可证等。本项的“买卖”,是指买进并卖出,而且必须将买卖上述许可证、证明与批准文件的行为作为经营行为。仅购买或者仅出卖,或者虽然既买又卖但没有将买卖上述许可证、证明与批准文件作为经营活动的,应按刑法第280条的规定,以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。【2】3.未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务。“非法经营证券、期货业务”,主要是指未经国家有关主管部门批准,擅自开展证券或者期货经纪业务,从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。“非法经营保险业务”,主要是指未经授权进行保险代理业务,保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。根据《支付结算办法》第6条的规定,银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”,主要是指,不具有法定的从事资金支付结算业务的资格,非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为,如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。下列情形属于“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。4.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的兜底性规定,这里所说的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当具备以下条件:(1)行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域;(2)行为违反法律、行政法规的具体规定;(3)行为严重扰乱市场经济秩序,与刑法第二百二十五条前3项所列的非法经营行为具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。为了防止非法经营罪再度被沦为“口袋罪”,最高人民法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)中还明确要求:“各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”目前,明确规定属于刑法第二百二十五条第(四)项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释或规范性法律文件如下:构成本罪,要求行为必须“扰乱市场秩序”。非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的一种犯罪,立法的目的在于对社会主义市场经济秩序进行保障。市场经济不能是完全自由的,必要的管理是合理的。但是管理的本质是为了促进市场经济健康有序发展,而非遏制市场经济的发展。对于虽然违反行政管理的有关规定,但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为,不能认定为非法经营罪。构成本罪,还要求行为必须“情节严重”,如果行为人违反国家规定,从事了刑法第二百二十五条规定的非法经营活动,扰乱了市场秩序,但尚未达到“情节严重”程度的,不能以非法经营罪定罪处罚。违反《治安管理处罚法》规定的,可给予治安管理处罚。通过上述分析,本案二审法院认为15名被告人的行为不构成非法经营罪是正确的。首先,成品油不属于《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。从《刑法》第二百二十五条第(一)项的规定来看,该项规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品均应为“法律、行政法规”所明确规定。从关于成品油经营的规范性文件来看,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》虽然以国务院决定的形式明确了国家对成品油经营活动实行许可制度,但该决定不是法律或者行政法规。故成品油不属于《刑法》第二百二十五条第(一)项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”,对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为,不能适用《刑法》第二百二十五条第(一)项的规定追究刑事责任。其次,从我国关于成品油经营的政策来看,总体上呈现逐渐放宽管制的趋势。国务院办公厅于2019年8月16日发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》(国办发〔2019〕42号)规定,扩大成品油市场准入,取消石油成品油批发仓储经营资格审批,将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。在此情况下,对于无证经营成品油的行为不加区分地按犯罪处理,不仅存在打击面过大的问题,也与国家逐渐放开成品油经营审批权,扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。最后,对于无证经营成品油的行为入罪,应严格遵循最高人民法院的有关规定。前述《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法〔2011〕155号),要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。即判断被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四)项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,需要有法律、司法解释的明确规定。如果有关法律、司法解释未作明确规定,就应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。【3】本案15名被告人的行为不属于《刑法》第二百二十五条前三项规定的情形,有关法律、司法解释对非法经营成品油的行为也没有明确规定为犯罪,在此情况下,一审判决在未逐级向最高人民法院请示,认定15名被告人的行为构成非法经营罪,明显是不当的。笔者认为,本案二审法院以危险作业罪对15名被告人定罪量刑也是值得商榷的。因为,危险作业罪是2020年12月26日《刑法修正案(十一)》新增的罪名,2021年3月1日开始实施,本案15名被告人的行为发生在2019年3月至6月上旬期间,根据“法不溯及既往”的原则,是不能适用该罪名定罪量刑的。 法条链接《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《刑法》第一百三十四条之一  【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 注释:【1】案例来源:中国裁判文书网。【2】参见张明楷《刑法学》(第六版)下册第1095页,法律出版社2021年8月第6版。【3】参见《<打击非设关成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》,《刑事审判参考》第124集,作者:郭慧 最高人民法院刑二庭;王珅 最高人民法院刑五庭;阎丽 最高人民检察院第四检察厅;蔺剑 海关总署缉私局;陈鹿林 宁波市人民检察院。

09/012022

喂,律师吗?请帮我劝劝我妈

作者:王洪英看到这个题目,是不是有一种啼笑皆非的感觉。这是我接到的一个真实的求助电话。对方是一个男生,我在电话这头可以感受到他的气愤与无奈。故事情节是这样的,男生(Z)的妈妈(Z母)听跳广场舞的伙伴说某平台的投资理财产品回报率非常高,已经开始返利且随时可提现。Z母见利率比银行高得多,姐妹们有人已经拿到收益。那还用说,必须投,立刻投!Z母就像被洗脑了一般,任凭Z怎么劝都拦不住。于是有了我接的这通电话,“律师吗?请帮我劝劝我妈。”这里我首先要为Z的做法点赞,理智+机智!当自己劝阻不了他人的冲动时,借助第三方的力量,尤其是专门机构或专业人士的分析意见应该更有帮助。Z的这个电话也让我再次相信,生活中背着家人将自己毕生积蓄都交到骗子手里的人真的不在少数。所以我梳理了近年来网络理财诈骗的案例,总结利用网络理财诈骗的常用手段,以此揭开网络理财诈骗的面纱。 警惕花样百出的网络理财诈骗1.警惕QQ群里的虚假理财信息2017年12月,湖南省长沙市胡某、刘某购买“网易宝”、“中孝邮集”、“中辕致富”等虚假投资理财平台,招揽无业青年若干名,通过QQ号向不同QQ群内发送虚假理财信息,诱骗被害人在平台投资充值,待被害人在平台充值完毕后,便将该平台关闭,共计骗取被害人钱财52万余元。2.慎入各类投资理财微信群2019年2月,浙江省杭州市陈某伙同他人组织十余人,通过加入各类投资理财微信群物色对象,采用建立虚假的“东亚新华”、“隆基泰和”投资平台,虚构投资理财项目等方式,以高额回报为诱饵,诱骗全国各地的众多人员进行投资,待被害人逐步增大投资金额后伺机关闭平台,卷款逃离,陈某等通过“东亚新华”、“隆基泰和”平台,共计诈骗260万余元。3.拒绝高额返现的网络理财产品2018年4月至5月间,湖南省冷水江市伍某伙同他人,购买网站平台、设立“祥蚨在线”平台,通过控制平台,虚构网络理财产品,以高额返现和奖励被害人发展下线为诱饵,诱骗被害人在平台内充值,骗取被害人财物。不到两个月诈骗331万余元。2018年3月至6月期间,被告人刘某伙同伍某,购买网站平台,设立“萬菲国际”平台、“富易堂国际”平台,通过控制平台,仿冒重庆“时时彩”,以高于官网赔率为诱饵,诱骗被害人充值购买;通过以高额返现为诱饵,诱骗被害人在平台内充值,骗取被害人钱财38万余元。4.当心被所谓的“理财师”、“分析师”、“讲师”套路2016年1月,河南省新乡市崔某成立新乡市邦胜计算机网络技术有限公司,公司下设若干分部,各分部由总监、经理(或副经理)、分析师、队长、队长助理、队员组成,使用经过包装的QQ号码、微信号等,在各种投资交流群中寻找目标客户,运用话术聊天,发展新客户。诱骗不特定被害人在虚假外汇平台上投资操作,共计诈骗200余万元。以上案例中的各被告人均以诈骗罪被判处刑期不等的刑罚和罚金,但追缴难度大,被害人的经济损失很难得到赔付。律师提醒近年来,随着互联网的快速发展,各种各样的网络诈骗层出不穷。网络诈骗常见的手段有:通过QQ、微信群,散布“短期投资、高额回报”等虚假信息,推荐理财顾问、理财产品或发布链接进行诈骗;通过各类交友群添加群友,识别警惕性低的被害人的进行诈骗;通过各类理财直播课,诱骗扫码下载APP进行诈骗。诈骗犯罪行为人一般惯用的套路是给被害人洗脑,制造一个凡买必赚、只赚不赔的假象、营造机不可失时不再来的紧迫感,比如在群里发布“高回报、高收益”的噱头,组织内应在群内散播诸如“昨天投资二百,今天回报五百”、“刚刚提现成功”、“短短二天赚了……”的虚假信息,抓住大众投机的心里,欺骗受害人点击链接下载虚假平台、虚假软件,或者先给被害人返以小利诱骗其进行大额投资,当受害人完成打款后,将受害人踢出群聊、关闭其平台帐号等。面对层出不穷的网络骗局,其实应对的方法很简单,就是”以不变应万变“,谨记投资有风险,永远不要相信“稳赚不赔、超高回报”的宣传。选择合法正规的金融机构进行投资理财,不要加入陌生的投资群、社交群,不要点击陌生人推荐的链接,不要下载不明来历的理财APP。在任何时候,动动鼠标就能大笔赚钱的传说毕竟太过虚幻。“全民反诈”真的不是一句口号,每个人增强一点反诈的意识,掌握一点关于网络诈骗的常识,也许就能帮助亲朋好友、左右邻里看好自己的钱袋子。王洪英律师王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,从事法律工作24年,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。

09/012022

危险作业罪解析

作者:吕晓孟 立法沿革危险作业罪是刑法修正案(十一)新增的罪名,规定在刑法分则第二章“危害公共安全罪”第一百三十四条之一。2016年《中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》中提出,“研究修改刑法有关条款,将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围”。危险作业罪的设立,是我国首次对安全生产领域未发生重大伤亡事故或未造成严重后果,但有现实危险的违法行为追究刑事责任,加大了事故前严重违法行为刑事责任追究力度。 罪名解析危险作业罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,具有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;  (二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;  (三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 第(一)项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”,针对的是生产、作业中已经发现危险,如瓦斯超标,但故意关闭、破坏报警、监控设备,或修改设备阈值,破坏检测设备正常工作,继续冒险作业,逃避监管。如2009年河南平顶山新华四矿“9.8”特别重大瓦斯爆炸事故,行为人故意将瓦斯检测仪探头放到窗户通风处,将报警仪电线剪断。 第(二)项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的”,要求同时具备三个条件:第一,存在重大事故隐患;第二,经监管部门责令整改;第三,拒不整改。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定,给予监管部门强有力刑法手段的同时,促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围,又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。重大事故隐患具有明确的国家标准,行业标准。《安全生产法》第一百一十三条规定:“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工,制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿,金属、非金属矿山,化工和危险化学品,烟花爆竹,工贸行业,火灾隐患,水利工程,危险货物港口作业等领域,都制定了重大隐患判断标准。本条规定强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等措施,之所以强调依法,是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定,依法责令停产停业等措施,对于没有执法依据的责令停产停业拒不执行的,不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况:一是被执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所。二是不采取排除危险的整改措施。例如江苏响水天嘉宜化工有限公司“3.21”特别重大爆炸事故。原国家安全监管总局在检查中责令整改的十三项安全隐患问题,该企业未整改,因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后,企业仍不落实责任有效整改,最终发生重大爆炸事故。 第(三)项“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”,规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的,即通常所说的“黑矿山”“黑加油站”等。本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动,包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品生产等,应当依法取得有关安全生产事项的批准。一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的,不构成本罪。 本条没有使用“情节严重”,而是使用了“现实危险”的概念,这在刑法其他条文中是没有的,采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。现实危险主要是指,已经出现了重大险情,或者出现了“冒顶”“渗漏”等小事故。司法实践中,对危险作业罪中“现实危险”的判断标准,存在两种不同的观点:一种观点认为,危险作业罪的“现实危险”适用“千钧一发”标准,该观点在法学界有一定影响力。该观点的具体立场是,只有危险状态向重大安全生产事故的转化已经具备充分条件,或者已经出现重大现实危险的初步迹象(比如出现重大险情,或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”),且存在初步迹象向“大事故”转换的可能性的情况下,方可认为符合危险作业罪中的“现实危险性”要求。另一种观点认为,危险作业罪的“现实危险”适用“第三方”评价标准,目前大多数的司法实践适用该标准。该观点的具体立场是,“现实危险性”需要专业评价,这种认定条件和能力是司法人员所缺乏的。故应当由司法机关以外的第三方专业机构或专家进行客观、中立的判断。如果经第三方判断,认为危险作业行为存在转换为重大事故可能性的,即认可符合行为存在“现实危险”。 在实践中判断危险作业罪中的“现实危险”,应当秉持如下司法理念,从而作出审慎判断:一是危险作业罪是轻罪,但与行政处罚仍有天壤之别。二是刑事打击应是行政处罚的后置保障,但危险作业罪体现的是积极预防,防患未然的立法理念。三是“现实危险”的认定有其专业性,但司法人员应当对构成要件进行独立判断。 量刑情节构成本罪的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。 风险防范企业在生产作业过程中,首先,应树牢安全发展理念,守牢安全生产红线。树立防患于未然的安全合规意识,构建安全生产合规体系,建立健全安全生产责任制,构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制,建立面对行政机关行政处罚的应对机制,做好事前合规与风险识别、预警防范。其次,企业应制定安全生产事故应急救援的预案,督促员工学习,以确保出现事故时可以及时应对。加大对安全设备如安全检测器、灭火器、摄像头、氧气检测仪等的投入,定时对安全设备进行维护、保养和检测。发生事故后,应当及时采取有效措施,防止事故的扩大,尽量减少财产损失和人员伤亡。 相关案例1.秦某危险作业案基本案情2017年年初至2019年12月期间,被告人秦某在生产、作业中违反安全管理规定,未取得危险化学品经营许可证,在安阳市龙泉镇附近承包的养鸽厂内安装储油罐和加油机,从事危险化学品散装汽油经营、储存作业活动(以每升4元左右的价格向李某某、赵某某、刘某某等人非法出售散装汽油,销售金额503745.7元,非法获利五万元)。案发后,林州市公安局已追缴秦某违法所得人民币五万元。 裁判结果河南省林州市人民法院于2021年4月15日作出(2021)豫0581刑初277号刑事判决:一、被告人秦某犯危险作业罪,判处有期徒刑十个月;二、被告人秦某违法所得人民币五万元予以追缴,由扣押机关林州市公安局予以没收,上缴国库。 裁判理由法院生效裁判认为:被告人秦某在生产、作业中违反安全管理规定,未取得危险化学品经营许可证,从事散装汽油经营、储存作业活动,具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险,核其行为已构成危险作业罪,林州市人民检察院指控其犯危险作业罪罪名成立。秦某的辩护人提出的秦某到案后如实供述自己的犯罪事实,并自愿认罪认罚,其家属主动退缴违法所得,依法可从轻处罚的辩护意见,经查属实,本院予以采纳。关于辩护人提出的秦某具有立功表现,经查,秦某在公安侦查期间供述了从自己经营活动中购买汽油的其他犯罪嫌疑人,是对自己犯罪事实的如实供述,不属于立功表现,故对辩护人的该项辩护意见,本院不予采纳。对其违法所得应予以追缴。根据秦某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度,公诉机关建议判处被告人秦某有期徒刑十个月的量刑意见适当,本院予以采纳。   2、陈某某危险作业案基本案情2021年3月17日至4月1日,被告人陈某某在清镇市大兴田进行非法采矿,被告人陈某某驾驶铲车,并租用一台挖机进行挖矿作业,4月18日被清镇市麦格乡国土所执法人员现场查获。经贵州省安全生产专家库专家蒲鹏、张潮认定:烟灯山大兴田非法开采点已构成重大生产安全事故隐患。同时,经贵州省有色金属和核工业地质勘查局一总队认定:麦西村烟灯山大兴田非法开采点因非法开采形成高约5-15m、倾角60-90°的较高陡边坡,边坡部分区域为开采堆渣形成,结构松散、稳定性较差,存在安全隐患,受极端天气及人类工程活动影响时,可能诱发滑坡、泥石流等安全隐患,威胁过往车辆、人员安全。 审理结果贵州省清镇市人民法院于2021年11月15日作出(2021)黔0181刑初462号刑事判决:被告人陈某某犯危险作业罪,判处有期徒刑七个月。 裁判理由法院生效裁判认为,人民生命财产重于泰山,安全生产责任重大。2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》将“危险作业罪”入刑,对安全生产领域未发生重大伤亡事故或者未造成严重后果,但具有现实危险性的违法行为追究刑事责任,旨在打击安全生产事前犯罪、防范化解重大安全风险,增强法治敬畏,遏制重特大事故发生。同时,矿产资源受国家法律保护。被告人陈某某为谋取经济利益,在未取得矿产开采许可和安全生产许可的情况下,擅自从事矿山开采,在生产作业中亦未采取任何安全生产措施,经地质灾害危险性评估专业机构和安全生产专家评估、认定具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险,其行为已构成危险作业罪,论罪应予处罚。公诉机关指控被告人陈某某犯危险作业罪的罪名成立。鉴于其有自首情节,归案后能如实供述其犯罪事实,并自愿认罪认罚,依法可从轻处罚。公诉机关所提对被告人陈某某判处有期徒刑七个月的量刑建议适当,本院予以采纳。 法条链接 1.《刑法》第一百三十四条之一【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。2.《中华人民共和国安全生产法》(2021修正)第六十三条 负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定,对涉及安全生产的事项需要审查批准(包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等,下同)或者验收的,必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查;不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的,不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的,负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔,并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位,负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的,应当撤销原批准。 第七十条 负有安全生产监督管理职责的部门依法对存在重大事故隐患的生产经营单位作出停产停业、停止施工、停止使用相关设施或者设备的决定,生产经营单位应当依法执行,及时消除事故隐患。生产经营单位拒不执行,有发生生产安全事故的现实危险的,在保证安全的前提下,经本部门主要负责人批准,负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施,强制生产经营单位履行决定。通知应当采用书面形式,有关单位应当予以配合。负有安全生产监督管理职责的部门依照前款规定采取停止供电措施,除有危及生产安全的紧急情形外,应当提前二十四小时通知生产经营单位。生产经营单位依法履行行政决定、采取相应措施消除事故隐患的,负有安全生产监督管理职责的部门应当及时解除前款规定的措施。 第九十八条 生产经营单位有下列行为之一的,责令停止建设或者停产停业整顿,限期改正,并处十万元以上五十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款;逾期未改正的,处五十万元以上一百万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上十万元以下的罚款;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:(一)未按照规定对矿山、金属冶炼建设项目或者用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目进行安全评价的;(二)矿山、金属冶炼建设项目或者用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目没有安全设施设计或者安全设施设计未按照规定报经有关部门审查同意的;(三)矿山、金属冶炼建设项目或者用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目的施工单位未按照批准的安全设施设计施工的;(四)矿山、金属冶炼建设项目或者用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目竣工投入生产或者使用前,安全设施未经验收合格的。 第一百条 未经依法批准,擅自生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的,依照有关危险物品安全管理的法律、行政法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任 第一百一十七条 本法下列用语的含义:危险物品,是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。重大危险源,是指长期地或者临时地生产、搬运、使用或者储存危险物品,且危险物品的数量等于或者超过临界量的单元(包括场所和设施)。 延伸阅读第一百三十一条【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十二条【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运营安全事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。 第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:(一)追逐竞驶,情节恶劣的;(二)醉酒驾驶机动车的;(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第一百三十三条之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。【强令、组织他人违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业,或者明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。 第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十六条【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十七条【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。 第一百三十九条【消防责任事故罪】违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人律师,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。 

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收买被拐卖的妇女、儿童罪解析

罪名沿革我国1979年刑法规定了拐卖人口罪,没有将收买被拐卖的妇女、儿童规定为犯罪。上世纪八十年代,随着拐卖妇女、儿童犯罪的出现,一些地区收买被拐卖妇女、儿童的情况比较突出,为拐卖妇女、儿童提供了市场。不仅使拐卖妇女、儿童犯罪屡禁不止,而且还严重侵害了被拐卖妇女、儿童的人身自由和尊严,损害了妇女、儿童的身心健康,社会危害性日益明显。为严厉打击这类犯罪,铲除“买方市场”,从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪,1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》,对收买被拐卖的妇女、儿童犯罪作了规定。1997年修订刑法时,对上述规定进行文字调整后纳入《刑法》,规定在《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的第二百四十一条。为了进一步加大对拐卖妇女、儿童犯罪收买方的惩治力度,2015年8月29日《刑法修正案(九)》对本条的第六款做了修改。将原条文:“收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任”修改为:“收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚”。从此以后,收买被拐卖的儿童,即使对被买儿童没有虐待行为并且不阻碍对其进行解救,收买被拐卖的妇女,即使不阻碍其返回原居住地,一律不再不追究刑事责任,只是可以从轻或者减轻处罚。 罪名解析收买被拐卖的妇女、儿童罪是指,不以出卖为目的,用金钱或其他财物收买被拐卖的妇女、儿童的行为。如果收买人具有出卖目的,则构成拐卖妇女、儿童罪。收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,也构成拐卖妇女、儿童罪。本罪的构成要件有两个:首先,收买被拐卖的妇女、儿童罪的行为对象是被拐卖的妇女或者未满14周岁的儿童;其次,行为人必须有收买行为。所谓收买,是指行为人用金钱或者其他财物作为取得被拐卖的妇女、儿童的代价,将妇女、儿童当作商品买回。至于行为人是从“人贩子”手中收买,还是从出卖亲生子女的生父母手中收买,在所不问。行为人收买被拐卖的妇女、儿童通常是为了达到“结婚”“生儿育女”“奴役”“收养”等目的,无论基于何种动机和目的,均不影响本罪的成立。行为人出于结婚目的收买被拐卖的妇女,或者出于抚养目的收买被拐卖的儿童,如果有多名家庭成员、亲友参与,对其中起主要作用的人员,依法追究刑事责任。明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处。认定是否“明知”,根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解,结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,综合予以判断。 量刑情节根据刑法第二百四十一条第一款的规定,收买被拐卖的妇女、儿童的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系,或者非法剥夺、限制其人身自由,或者对其有伤害、侮辱、强迫卖淫等犯罪行为的,构成数罪,以收买被拐卖的妇女罪、强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪、强迫卖淫罪等数罪并罚。收买被拐卖的儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱、猥亵、组织乞讨等犯罪行为的,也构成数罪,以收买被拐卖的儿童罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪、猥亵儿童罪、组织儿童乞讨罪等数罪并罚。收买被拐卖的妇女,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。收买被拐卖的妇女,如果已经形成稳定的婚姻家庭关系,解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的,可以视为“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地”。收买被拐卖的儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚。在国家机关工作人员排查来历不明儿童或者进行解救时,将所收买的儿童藏匿、转移或者实施其他妨碍解救行为,经说服教育仍不配合的,属于 “阻碍对其进行解救”。收买被拐卖的妇女、儿童,又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,又构成妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪、妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪数罪并罚。 典型案例1.2015年最高人民法院发布八起惩治拐卖妇女儿童犯罪典型案例之案例八:王尔民收买被拐卖的妇女、非法拘禁、强奸案王尔民收买被拐卖的妇女、非法拘禁、强奸案——2015年最高人民法院发布八起惩治拐卖妇女儿童犯罪典型案例之案例八【基本案情】被告人王尔民因妻子不能生育而欲收买妇女为其生子。2013年6月,王尔民以1万元从张正见、武仲廷(均系同案被告人,已判刑)处将被害人杨某(女,患有精神分裂症)收买回家。为防止杨某逃跑,王尔民将杨某关在家中杂物间,并用铁链锁住杨某的双脚,将杨某的一只手锁在一块大石头上。其间,王尔民多次与杨某发生性关系。同年7月12日,杨某被公安机关解救。【裁判结果】江苏省睢宁县人民法院经审理认为,王尔民收买被拐卖的妇女后非法限制其自由,明知该妇女患有精神病,还多次与其发生性关系,其行为分别构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和强奸罪,应依法并罚。依照刑法有关规定,对王尔民以收买被拐卖的妇女罪判处有期徒刑一年六个月;以非法拘禁罪判处有期徒刑二年六个月;以强奸罪判处有期徒刑七年,决定合并执行有期徒刑十年。【典型意义】本案是一起因收买被拐卖的妇女被判刑的典型案例。实践中,收买被拐卖的妇女不仅侵犯了妇女的人格尊严,还往往滋生出非法拘禁、强奸、伤害、侮辱等其他犯罪,严重侵犯了妇女的人身权利,社会危害不容低估,一些群众对“买主”盲目同情的错误观念亦应纠正。2. 最高人民法院2017年发布依法惩治侵害未成年人犯罪的典型案例之案例一:被告人余镇、高敏拐卖儿童、被告人黄思美收买被拐卖的儿童案【基本案情】 2015年9月,被告人余镇的妻子周某怀孕,2015年底,余镇让被告人高敏寻找需要婴儿并能支付6万元“营养费”的人。经高敏联系,被告人黄思美因儿媳结婚多年未生育,愿意收养。经协商,余镇同意以5.6万元的价格将婴儿“送”给黄思美。2016年6月21日,余镇以假名为周某办理住院手续,次日周某生育一男婴。6月23日,余镇以给孩子洗澡为由私自将男婴从家中抱走送给黄思美,得款5.6万元。黄思美将男婴带至安徽省淮北市相山区家中抚养。男婴母亲周某获悉后到公安机关报案,公安人员至黄思美住处将被拐卖的男婴解救。【裁判结果】安徽省淮北市相山区人民法院经审理认为,被告人余镇以非法获利为目的出卖亲生子,被告人高敏居间介绍,二被告人的行为均已构成拐卖儿童罪。被告人黄思美对被拐卖的儿童予以收买,其行为构成收买被拐卖的儿童罪。高敏在共同犯罪中起次要作用,系从犯,可依法减轻处罚。黄思美收买被拐卖的儿童抚养,对被拐卖的儿童没有虐待,未阻碍解救,可依法从轻处罚。依照刑法有关规定,以拐卖儿童罪判处被告人余镇有期徒刑五年,并处罚金人民币三万元;以拐卖儿童罪判处被告人高敏有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元;以收买被拐卖的儿童罪判处被告人黄思美有期徒刑六个月,缓刑一年。宣判后,余镇提出上诉。安徽省淮北市中级人民法院经依法审理,裁定驳回上诉,维持原判。判决已发生法律效力。【典型意义】本案是一起出卖亲生子女构成犯罪的典型案例。当前,在司法机关严厉打击下,采取绑架、抢夺、偷盗、拐骗等手段控制儿童后进行贩卖的案件明显下降,但父母出卖亲生子女的案件仍时有发生。子女不是父母的私有财产,孩子应该享有独立人格尊严,绝不允许买卖。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》有关规定,以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。本案中,被告人余镇在妻子怀孕期间即联系被告人高敏物色买家,商定价格,妻子生育后采取欺骗方式将婴儿抱走卖给他人,故法院依法以拐卖儿童罪对其定罪判刑。没有买就没有卖,收买与拐卖相伴而生,《刑法修正案(九)》对收买被拐卖的妇女、儿童罪作了重大修改,删除了原规定具备特定情节可以不追究刑事责任的条款,体现了对买方加大惩治力度的精神。本案被告人黄思美主观上虽然是为帮助他人收养而收买被拐卖的儿童,但其行为同样构成犯罪,法院对其依法定罪判刑,具有重要警示教育意义。  法条链接1.《刑法》第二百四十一条 收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。 2.《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕28号,自2017年1月1日起施行) 为依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪,切实保障妇女、儿童的合法权益,维护家庭和谐与社会稳定,根据刑法有关规定,结合司法实践,现就审理此类案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条 对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的,视为刑法第二百四十条第一款第(六)项规定的“偷盗婴幼儿”。第二条 医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的,以拐卖儿童罪论处。第三条 以介绍婚姻为名,采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式,或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况,违背妇女意志,将其出卖给他人的,应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。以介绍婚姻为名,与被介绍妇女串通骗取他人钱财,数额较大的,应当以诈骗罪追究刑事责任。第四条 在国家机关工作人员排查来历不明儿童或者进行解救时,将所收买的儿童藏匿、转移或者实施其他妨碍解救行为,经说服教育仍不配合的,属于刑法第二百四十一条第六款规定的“阻碍对其进行解救”。第五条 收买被拐卖的妇女,业已形成稳定的婚姻家庭关系,解救时被买妇女自愿继续留在当地共同生活的,可以视为“按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地”。第六条 收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。第七条 收买被拐卖的妇女、儿童,又以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,或者聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童,构成妨害公务罪、聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的,依照数罪并罚的规定处罚。第八条 出于结婚目的收买被拐卖的妇女,或者出于抚养目的收买被拐卖的儿童,涉及多名家庭成员、亲友参与的,对其中起主要作用的人员应当依法追究刑事责任。第九条 刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童,是指不满十四周岁的人。其中,不满一周岁的为婴儿,一周岁以上不满六周岁的为幼儿。第十条 本解释自2017年1月1日起施行。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(法发〔2010〕7号,2010年3月15日印发) 为加大对妇女、儿童合法权益的司法保护力度,贯彻落实《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(2008-2012)》,根据刑法、刑事诉讼法等相关法律及司法解释的规定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部就依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪提出如下意见: 一、总体要求1、依法加大打击力度,确保社会和谐稳定。自1991年全国范围内开展打击拐卖妇女、儿童犯罪专项行动以来,侦破并依法处理了一大批拐卖妇女、儿童犯罪案件,犯罪分子受到依法严惩。2008年,全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1353件,比2007年上升9.91%;判决发生法律效力的犯罪分子2161人,同比增长11.05%,其中,被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的1319人,同比增长10.1%,重刑率为61.04%,高出同期全部刑事案件重刑率45.27个百分点。2009年,全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1636件,比2008年上升20.9 %;判决发生法律效力的犯罪分子2413人,同比增长11.7%,其中被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的1475人,同比增长11.83%。但是,必须清醒地认识到,由于种种原因,近年来,拐卖妇女、儿童犯罪在部分地区有所上升的势头仍未得到有效遏制。此类犯罪严重侵犯被拐卖妇女、儿童的人身权利,致使许多家庭骨肉分离,甚至家破人亡,严重危害社会和谐稳定。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当从维护人民群众切身利益、确保社会和谐稳定的大局出发,进一步依法加大打击力度,坚决有效遏制拐卖妇女、儿童犯罪的上升势头。2、注重协作配合,形成有效合力。人民法院、人民检察院、公安机关应当各司其职,各负其责,相互支持,相互配合,共同提高案件办理的质量与效率,保证办案的法律效果与社会效果的统一;司法行政机关应当切实做好有关案件的法律援助工作,维护当事人的合法权益。各地司法机关要统一思想认识,进一步加强涉案地域协调和部门配合,努力形成依法严惩拐卖妇女、儿童犯罪的整体合力。 3、正确贯彻政策,保证办案效果。拐卖妇女、儿童犯罪往往涉及多人、多个环节,要根据宽严相济刑事政策和罪责刑相适应的刑法基本原则,综合考虑犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用及人身危险性的大小,依法准确量刑。对于犯罪集团的首要分子、组织策划者、多次参与者、拐卖多人者或者具有累犯等从严、从重处罚情节的,必须重点打击,坚决依法严惩。对于罪行严重,依法应当判处重刑乃至死刑的,坚决依法判处。要注重铲除“买方市场”,从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪。对于收买被拐卖的妇女、儿童,依法应当追究刑事责任的,坚决依法追究。同时,对于具有从宽处罚情节的,要在综合考虑犯罪事实、性质、情节和危害程度的基础上,依法从宽,体现政策,以分化瓦解犯罪,鼓励犯罪人悔过自新。二、管辖4、拐卖妇女、儿童犯罪案件依法由犯罪地的司法机关管辖。拐卖妇女、儿童犯罪的犯罪地包括拐出地、中转地、拐入地以及拐卖活动的途经地。如果由犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。5、几个地区的司法机关都有权管辖的,一般由最先受理的司法机关管辖。犯罪嫌疑人、被告人或者被拐卖的妇女、儿童人数较多,涉及多个犯罪地的,可以移送主要犯罪地或者主要犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。6、相对固定的多名犯罪嫌疑人、被告人分别在拐出地、中转地、拐入地实施某一环节的犯罪行为,犯罪所跨地域较广,全案集中管辖有困难的,可以由拐出地、中转地、拐入地的司法机关对不同犯罪分子分别实施的拐出、中转和拐入犯罪行为分别管辖。7、对管辖权发生争议的,争议各方应当本着有利于迅速查清犯罪事实,及时解救被拐卖的妇女、儿童,以及便于起诉、审判的原则,在法定期间内尽快协商解决;协商不成的,报请共同的上级机关确定管辖。正在侦查中的案件发生管辖权争议的,在上级机关作出管辖决定前,受案机关不得停止侦查工作。三、立案 8、具有下列情形之一,经审查,符合管辖规定的,公安机关应当立即以刑事案件立案,迅速开展侦查工作:(1)接到拐卖妇女、儿童的报案、控告、举报的;(2)接到儿童失踪或者已满十四周岁不满十八周岁的妇女失踪报案的;(3)接到已满十八周岁的妇女失踪,可能被拐卖的报案的;(4)发现流浪、乞讨的儿童可能系被拐卖的;(5)发现有收买被拐卖妇女、儿童行为,依法应当追究刑事责任的;(6)表明可能有拐卖妇女、儿童犯罪事实发生的其他情形的。9、公安机关在工作中发现犯罪嫌疑人或者被拐卖的妇女、儿童,不论案件是否属于自己管辖,都应当首先采取紧急措施。经审查,属于自己管辖的,依法立案侦查;不属于自己管辖的,及时移送有管辖权的公安机关处理。10、人民检察院要加强对拐卖妇女、儿童犯罪案件的立案监督,确保有案必立、有案必查。四、证据11、公安机关应当依照法定程序,全面收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐卖儿童的DNA鉴定结论、有关监控录像、电子信息等客观性证据。取证工作应当及时,防止时过境迁,难以弥补。12、公安机关应当高度重视并进一步加强DNA数据库的建设和完善。对失踪儿童的父母,或者疑似被拐卖的儿童,应当及时采集血样进行检验,通过全国DNA数据库,为查获犯罪,帮助被拐卖的儿童及时回归家庭提供科学依据。13、拐卖妇女、儿童犯罪所涉地区的办案单位应当加强协作配合。需要到异地调查取证的,相关司法机关应当密切配合;需要进一步补充查证的,应当积极支持。五、定性14、犯罪嫌疑人、被告人参与拐卖妇女、儿童犯罪活动的多个环节,只有部分环节的犯罪事实查证清楚、证据确实、充分的,可以对该环节的犯罪事实依法予以认定。15、以出卖为目的强抢儿童,或者捡拾儿童后予以出卖,符合刑法第二百四十条第二款规定的,应当以拐卖儿童罪论处。以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿童罪论处。16、以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。17、要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的,可由公安机关依法予以行政处罚。18、将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。19、医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的,以拐卖儿童罪论处。20、明知是被拐卖的妇女、儿童而收买,具有下列情形之一的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处;同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚:(1)收买被拐卖的妇女后,违背被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居住地的;(2)阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的;(3)非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由,情节严重,或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的;(4)所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买,或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的;(5)组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役,或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的;(6)造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的;(7)具有其他严重情节的。被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映,愿意让被收买妇女返回原居住地,或者将被收买儿童送回其家庭,或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织,没有其他严重情节的,可以不追究刑事责任。六、共同犯罪21、明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处,但是,收买人未被追究刑事责任的除外。认定是否“明知”,应当根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解,结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,予以综合判断。22、明知他人系拐卖儿童的“人贩子”,仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪的共犯论处。23、对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯,应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用,参与拐卖的人数、次数,以及分赃数额等,准确区分主从犯。对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节,或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为,起主要作用的,应当认定为主犯。对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件,或者进行居间介绍,起辅助或者次要作用,没有获利或者获利较少的,一般可认定为从犯。对于各被告人在共同犯罪中的地位、作用区别不明显的,可以不区分主从犯。七、一罪与数罪24、拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的,以拐卖妇女、儿童罪处罚。25、拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。 26、拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。 27、拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。八、刑罚适用28、对于拐卖妇女、儿童犯罪集团的首要分子,情节严重的主犯,累犯,偷盗婴幼儿、强抢儿童情节严重,将妇女、儿童卖往境外情节严重,拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后果,或者具有其他严重情节的,依法从重处罚;情节特别严重的,依法判处死刑。拐卖妇女、儿童,并对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,数罪并罚决定执行的刑罚应当依法体现从严。29、对于拐卖妇女、儿童的犯罪分子,应当注重依法适用财产刑,并切实加大执行力度,以强化刑罚的特殊预防与一般预防效果。30、犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,对被收买妇女、儿童实施违法犯罪活动或者将其作为牟利工具的,处罚时应当依法体现从严。收买被拐卖的妇女、儿童,对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系,但仍应依法追究刑事责任的,一般应当从轻处罚;符合缓刑条件的,可以依法适用缓刑。收买被拐卖的妇女、儿童,犯罪情节轻微的,可以依法免予刑事处罚。31、多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女,或者“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的,一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上,依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的,依法不追究刑事责任;必要时可以由公安机关予以行政处罚。32、具有从犯、自首、立功等法定从宽处罚情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。对被拐卖的妇女、儿童没有实施摧残、虐待等违法犯罪行为,或者能够协助解救被拐卖的妇女、儿童,或者具有其他酌定从宽处罚情节的,可以依法酌情从轻处罚。33、同时具有从严和从宽处罚情节的,要在综合考察拐卖妇女、儿童的手段、拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖妇女、儿童的人次、危害后果以及被告人主观恶性、人身危险性等因素的基础上,结合当地此类犯罪发案情况和社会治安状况,决定对被告人总体从严或者从宽处罚。九、涉外犯罪34、要进一步加大对跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪的打击力度。加强双边或者多边“反拐”国际交流与合作,加强对被跨国、跨境拐卖的妇女、儿童的救助工作。依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,积极行使所享有的权利,履行所承担的义务,及时请求或者提供各项司法协助,有效遏制跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪。 作者简介魏俊卿,二级律师,2000年开始从事律师执业。现任北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任,洛阳市律师协会常务理事,洛阳市律师协会刑事业务委员会副主任,河南省律师协会县域律师工作委员会副主任,河南省律师协会刑事业务委员会执行委员。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2019年3月被洛阳市司法局授予“2018年度扫黑除恶专项斗争特别辩护团队优秀律师”,2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理,承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧-盈科律师事务所2020年优秀案例精选》等专业书刊。

09/012022

身兼多职的企业家怎样规避挪用资金罪的风险?

作者:张洪丽 核心提示很多企业家身兼多家公司的法定代表人,这种情况下,大权独揽的企业家要谨慎处理在多家公司之间调配资金的行为,一旦处理不当,就可能会触犯挪用资金罪。案情简介周某任威海某模具公司法定代表人及董事长,同时还担任某钟表公司、某实业公司、某模塑公司法定代表人,上述公司没有独立的财务部门,财务工作均由某钟表公司的财务处统一管理。因某模具公司成立验资时部分资产不符合验资规定,某实业公司便转入58万余元进行验资,验资后该笔资金继续留在模具公司作为流动资金使用。后期为满足经营需要,某钟表公司为某模具公司支付设备、装修、职工社保等各种款项共计48万余元。2008年,因某实业公司的银行贷款到期,作为多家公司法定代表人的周某安排财务人员黄某将某模具公司账户内的500万元通过某钟表公司转入某实业公司,用于偿还贷款。2017年3月,模具公司汇出的500万全部回款,钟表公司与模具公司之间的往来资金全部结清。2018年2月,威海市环翠区人民检察院以挪用资金罪将周某、黄某诉至法院。检察机关指控周某利用担任多家公司法定代表人职务便利,个人决定并指使黄某将某模具公司款项转入某钟表公司,致使该500万元被某钟表公司用于生产经营,二被告人从某钟表公司领取工资及分红,属挪用单位资金归个人使用,应以挪用资金罪追究刑事责任。裁判结果一审认为,周某作为某模具公司的法定代表人,未经公司董事会研究等法定程序,擅自决定并指令黄某将模具公司500万元资金挪至其他公司使用,属于企业经营行为,该行为违反公司法,如果给公司造成损失,应承担赔偿责任,但现有证据无法证实该二被告人从挪用行为中谋取了个人利益,其行为不构成挪用资金罪。判决被告人周某、黄某无罪。二审认为,周某决定将模具公司的资金调配给钟表公司使用,虽属“个人决定将单位资金借给其他单位使用”的行为,但认定二人构成犯罪还需符合谋取个人利益这一法定构成要件。首先,某模具公司从2008年建立之初就没有独立的财务机构,其财务受钟表公司统一管理。从查明的事实看,作为多家公司董事长的周某始终将模具公司与其他关联企业一并管理运作,其调用模具公司500万元更倾向于为了集团企业整体利益的经营需要。在此前提下,认定其具有挪用资金为个人谋利的主观故意证据不足。其次,在模具公司成立之初,钟表公司就将自己的资金为模具公司支付部分设备款等,可以认定钟表公司对模具公司的财务管理,与钟表公司参股的其他公司在财务管理上并无差别,即统一调配资金。虽然周某、黄某在钟表公司领取工资和股份分红,但钟表公司属于一种所谓的“管理机构”,无实际生产经营项目,其员工工资及股东股份分红的资金来源于某实业公司房产的租金及向其下属企业收取的管理费。现并无证据证明周某、黄某在钟表公司领取工资和股份分红与模具公司的500万元资金转入有直接因果关系,因而客观上认定被告人周某、黄某谋取个人利益的证据不足。故依法驳回抗诉,维持原判。 罪名解析一、罪名沿革挪用资金罪规定在现行《刑法》第二百七十二条,1979年刑法未规定挪用资金罪。1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,对公司董事、监事或者职工侵占公司财物的行为作了规定,对刑法予以补充。1997修订刑法时将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条、第十二条、第十四条规定调整合并至第二百七十二条,并完善了挪用资金罪的主体范围、调整了第二档法定刑。2020年刑法修正案(十一)对本条作了第二次修改,重点是增加了退还从宽的规定。二、罪名释义挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。 上述“利用职务上的便利”是指主管、管理、经手等实质性控、支配、调度的便利条件。“挪用”是指非法擅自动用单位资金归本人或他人使用,但准备日后退还。本单位资金包括本单位所有的资金,也包括因为经营管理的需要,在本单位实际控制使用中的资金。如对于本单位在经济往来中暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产。挪用资金罪分三种情形:1.归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的情形。依据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条第二款规定,具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(1)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。“借贷给他人”,是指挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。“超过三个月未还的”,是指挪用资金的时间自挪用行为发生之日已经超过三个月并且未归还。这里包括案发时尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月,还包括发案时已经归还、但归还时已经超过三个月两种情况。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的,可以作为一种犯罪情节加以考量。2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、进行营利活动的情形。“进行营利活动”,是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为,至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。3.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动的情形。这里的“非法活动”是广义的,既包括一般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包括犯罪行为,如走私、贩毒等。根据本款规定,挪用资金进行非法活动的,由于该行为本身就具有严重的社会危害性,所以刑法未对其在数额及挪用时间上明确加以限制。但这并不等于说只要挪用资金进行非法活动即构成犯罪,并可以完全不考虑数额。【2】三、量刑情节1.根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十五条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:  (一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;  (二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;  (三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。2.《刑法》第二百七十二条第三款之规定,有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。依据上述规定,对挪用资金犯罪从宽处理必须同时符合以下两个条件:一是,在提起公诉前。“提起公诉”是人民检察院经全面审查,对事实清楚,证据确实充分,依法应当判处刑罚的,提交人民法院审判的诉讼活动。二是,行为人必须将挪用的资金退还。这里的退还挪用资金,应当是退还全部的挪用资金。在同时具备以上前提的条件下,根据本款的规定,可以从轻或者减轻处罚。当然,实践中也存在行为人因为经济状况等原因,积极退赔部分赃款,确实无力退还全部赃款的情况,对于这种退还部分挪用资金的,也可以根据上述规定的精神,结合案件的具体情况,行为人退赔金额对于减少损害结果的实际效果等,依法予以从宽处理,以体现罪责刑相适应。本款关于退还挪用资金的,予以从宽处理的规定,是针对挪用资金犯罪所作的特别规定,是考虑到实践中追赃工作的实际情况和更有利于保护涉案企业财产权益的需要,也与实践中司法机关对量刑情节的考虑和刑法总则中的从宽精神是一致的。【2】案例分析挪用资金罪侵犯的法益是本单位资金的占有权、使用权和收益权,刑法打击的是侵犯公司权益、谋取个人利益的行为,认定是否谋求个人利益,应综合考量行为在企业运营中的综合因素,严格加以认定,而不应仅仅局限于从企业和股东个人之间的关系来考量。案例中周某的行为确属“个人决定将单位资金借给其他单位使用”的行为,但是周某主观上并不是为了谋取个人利益。从刑法谦抑性的角度,对该类行为性质的认定,将会对企业正常的生产经营及企业家权益产生重大影响。本案无论从管理的统一,还是资金调配的实际上看,明显不足以证明周某挪用是归个人使用。结合我国经营企业的现状看,在股东基本重合的私营企业集团内部,互相拆借、资金调配行为经常存在,这类行为应受公司法规制,如按犯罪论处,既违背社会现实,也违背立法保护所有者权益的法理,更不利于民营经济发展。近年来,优化营商环境力度不断加强,主要是保护民营企业合法利益,维护社会主义市场经济健康发展。案例中法院的无罪宣判体现了罪刑法定等法治原则,体现了人民法院坚持以事实为根据、以法律为准绳的担当精神。对于保障民营企业家安心干事创业,具有重大示范意义。律师提醒实践中类似于周某的企业家有很多,类似的集团内部,互相拆借、资金调配行为也很多,但并不是每一个身兼多职的法定代表人都能幸运的规避这类风险。公司的运营是复杂的,资金周转贯穿于企业成立、发展、经营的始终,多环节多部门更容易造成监管的疏忽。在此提醒企业家们,如果基于公司生产经营所需,需要在多个公司之间调配资金,要严格依照公司章程和公司法的规定,集体研究、集体决定,并留下证据,不能个人独断专行,更不能谋取个人利益,资金使用要合规、资金拆借要合法、资金回转要及时,切莫粗心大意误入犯罪深渊!注释:【1】案例来源:山东高院发布服务保障民营经济高质量发展十条和十大典型案例;【2】参见《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》 2021年3月版 第691页。张洪丽律师 张洪丽律师,北京盈科(洛阳)律师事务所律师,刑事法律事务部专职律师、中共党员,从 2013年开始已从事法律工作8年,律师执业2年。任洛阳市律师协会文化建设委员会委员。律师心语:法者,天下之仪;律者,正义之师。身为法律人一定良心执业、诚信执业!努力实现法律人的价值——正义! 

09/012022

侵犯商业秘密罪解析

作者:吕晓孟立法沿革 1993年2月22日,全国人民代表大会常务委员会通过《反不正当竞争法》,对侵犯商业秘密行为规定了行政处罚。1997年刑法修订时,将《反不正当竞争法》中关于侵犯商业秘密行为的内容纳入了刑法,并对“权利人”的范围作出了明确规定,侵犯商业秘密罪规定在《刑法》第二百一十九条。  2020年《刑法修正案(十一)》对本罪进行大幅度修改:一是对侵权行为方式进行了完善,与《反不正当竞争法》(2019.04.23发布)关于商业秘密条文的修改相衔接,将第一款第(一)项中的“利诱”修改为“贿赂”,增加规定了“欺诈、电子入侵”的不正当手段;二是将第(三)项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”;三是在第二款中增加了允许他人使用商业秘密的情形;四是将第二款中的“明知或者应知”前款所列行为修改为“明知”;五是删去了第三款关于商业秘密的表述,依照《反不正当竞争法》关于商业秘密的定义进行认定即可;六是进一步加大知识产权保护力度,将入罪门槛由“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重的”,并将判处第二档刑罚的情形由“造成特别严重后果的”修改为“情节特别严重的”;七是将第一档刑罚由“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金”修改为“三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金”,将最高刑罚由七年有期徒刑修改为十年有期徒刑。 罪名解析侵犯商业秘密罪,是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取权利人的商业秘密,违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,以及明知上述行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密,情节严重的行为。  因《刑法修正案(十一)》删去了条文中对“商业秘密”的表述,依据《反不正当竞争法》(2019.04.23发布)第九条规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 依据国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》:①“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。公开渠道包括出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。所谓“知悉”不能仅仅是一知半解。②“权利人采取保密措施”包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求,权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施。③“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户信息、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 刑法第219条第一款规定了三种侵犯他人商业秘密的行为:(1)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。“盗窃”一般指以秘密手段非法窃取商业秘密或商业秘密载体。“贿赂”是指通过行贿方式使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密。“欺诈”是指用欺骗的方法,使知悉商业秘密内容的人或者权利人陷入错误认识并基于错误认识交付商业秘密。“胁迫”是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁,迫使其提供商业秘密。“电子入侵”是指行为人通过侵入他人计算机信息系统等方法,获得他人商业秘密。“其他不正当手段”是指上述以外的其他不正当手段,系兜底条款。(2)披露、使用或者允许他人使用上述手段获取的权利人的商业秘密。这是上述第一种非法获取商业秘密行为类型的延续。“披露”是指将其非法获得的商业秘密告知其他人或者公布与众;“使用”是指将非法获取的商业秘密用于生产经营;“允许他人使用”是指将非法获取的商业秘密允许他人用于生产经营。(3)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是指合法知悉商业秘密内容的人员披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为,合法知悉人主要有公司、企业内部的工作人员,离退休人员或签订有保密协议的人员。“违反保密义务”是指违反法律、行政法规、行政规章等规定的保密义务;“违反权利人有关保守商业秘密的要求”是指规避权利人采取的相应保密措施,以及违反与权利人的保密约定等情形。 第二款规定的是以侵犯商业秘密论的情形。第三人明知他人具有上述三种违法行为,仍然从他那里获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密,以侵犯商业秘密罪论。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人,第三人主观上必须是明知,才构成犯罪。 第三款是关于“权利人”范围的规定,权利人包括商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。商业秘密的使用人是指与商业秘密所有人订立商业秘密使用许可合同的人。 构成本罪的主体包括个人,也包括单位。根据刑法第二百二十条的规定,单位犯本条的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。关于单位犯罪的定罪量刑标准,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》(2007.04.05发布)第六条的规定,单位实施本节规定的侵犯知识产权犯罪的,按照个人的定罪量刑标准定罪处罚。 依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(2020.09.12发布)第四条第一款规定,实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”:(一)给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的;(二)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;(三)造成商业秘密的权利人其他重大损失的。”《解释(三)》降低了入罪标准,将入罪从2004年12月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“五十万元以上”调整至“三十万元以上”,二是扩充了入罪情形,将侵犯商业秘密违法所得数额,因侵犯商业秘密导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情形纳入重大损失认定范围。 《解释(三)》第五条第一款规定了“造成损失数额或者违法所得数额”的认定方式,第(一)至(三)项分别对应《刑法》第二百一十九条第一款的三种侵犯商业秘密行为,损失数额分别“根据商业秘密的合理许可使用费确定→根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定(低于商业秘密合理许可使用费的,按合理许可使用费确定)→根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定”;第(四)项对应《刑法》第二百一十九条第二款以侵犯商业秘密论的行为,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。第(五)项规定因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的,损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值(研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等)确定。第(六项)规定:“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得”,该违法所得不仅包含钱财、物品等财物,还囊括实践中行为人将侵犯的商业秘密作价入股、技术出资等财产性利益。 《解释(三)》第五条第二款规定了权利人因被侵权造成销售利润的损失,以递进方式进行计算(权利人因被侵权造成销售量减少的总数ⅹ权利人每件产品的合理利润→侵权产品销售量ⅹ权利人每件产品的合理利润→侵权产品销售量ⅹ每件侵权产品的合理利润)。第三款规定了“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用,应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”,更进一步地保护了商业秘密权利人的利益。 《解释(三)》第六条还规定了在刑事诉讼中程序中对商业秘密的保护。 量刑情节本罪有二个档次的量刑情节,“情节严重的”处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;“情节特别严重的”处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 《刑法修正案(十一)》施行前,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(2020.09.12发布)第四条第一款规定,实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”:(一)给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的;(二)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;(三)造成商业秘密的权利人其他重大损失的。” 给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的,应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。 《解释(三)》第八条规定了可以酌情从重处罚,一般不适用缓刑的四种情形:“(一)主要以侵犯知识产权为业的;(二)因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的;(三)在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的;(四)拒不交出违法所得的。”以上四种情形的社会危害性及人身危险性较大,应予以重罚。 《解释(三)》第九条规定了可以酌情从轻处罚的四种情形:“(一)认罪认罚的;(二)取得权利人谅解的;(三)具有悔罪表现的;(四)以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。”行为人主观上认罪态度诚恳,具有悔罪表现,社会危害性也相对较小,从轻处罚更有利化解社会矛盾,有利于构建和谐社会。风险防范商业秘密作为企业的核心竞争力,凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果,关系到企业生存与发展。作为企业应该充分重视商业秘密保护合规,在经营过程中做到“内防输出,外防输入”,切实有效地保护企业自身的商业秘密,以免遭受不法侵害,同时有效规避企业自身成为他人商业秘密的不法侵害人。企业应在以下几个方面做好防范措施:(1)结合自身的经营情况,制定和完善的商业秘密保护机制,对企业经营过程中具有商业价值的技术信息、经营信息等商业秘密的保护范围在员工手册、劳动合同、保密协议等规章制度中予以明确,做好新员工的入职审查及离退休员工的保密协议约定;(2)企业在商业交往的过程中,与合作方签订合同时,明确约定商业秘密保护条款及违约责任。 典型案例 1、金某某侵犯商业秘密案——最高检发布第二十六批指导性案例之五【基本案情】 被告人金某某,1981年生,案发前系温州菲涅尔光学仪器有限公司(以下简称菲涅尔公司)法定代表人、总经理。 温州明发光学科技有限公司(以下简称明发公司)成立于1993年,主要生产、销售放大镜、望远镜等光学塑料制品。明发公司自1997年开始研发超薄型平面放大镜生产技术,研发出菲涅尔放大镜(“菲涅尔放大镜”系一种超薄放大镜产品的通用名称)批量生产的制作方法——耐高温抗磨专用胶板、不锈钢板、电铸镍模板三合一塑成制作方法和镍模制作方法。明发公司根据其特殊设计,将胶板、模板、液压机分别交给温州市光大橡塑制品公司、宁波市江东精杰模具加工厂、瑞安市永鑫液压机厂生产。随着生产技术的研发推进,明发公司不断调整胶板、模板、液压机的规格和功能,不断变更对供应商的要求,经过长期合作,三家供应商能够提供匹配的产品及设备。 被告人金某某于2005年应聘到明发公司工作,双方签订劳动合同,最后一次合同约定工作期限为2009年7月16日至2011年7月16日。期间,金某某先后担任业务员、销售部经理、副总经理,对菲涅尔超薄放大镜制作方法有一定了解,并掌握设备供销渠道、客户名单等信息。金某某与明发公司签订有保密协议,其承担保密义务的信息包括:(1)技术信息,包括产品设计、产品图纸、生产模具、生产制造工艺、制造技术、技术数据、专利技术、科研成果等;(2)经营信息,包括商品产、供、销渠道,客户名单,买卖意向,成交或商谈的价格,商品性能、质量、数量、交货日期等。并约定劳动合同期限内、终止劳动合同后两年内及上述保密内容未被公众知悉期内,不得向第三方公开上述保密内容。2011年初,金某某从明发公司离职,当年3月24日以其姐夫应某甲、应某乙的名义成立菲涅尔公司,该公司 2011 年度浙江省地方税(费)纳税综合申报表载明金某某为财务负责人。菲涅尔公司成立后随即向上述三家供应商购买与明发公司相同的胶板、模具和液压机等材料、设备,使用与明发公司相同的工艺生产同一种放大镜进入市场销售,造成明发公司经济损失人民币122万余元。 【处理结果】 2019年9月6日,瑞安市法院以侵犯商业秘密罪判处被告人金某某有期徒刑一年六个月,并处罚金70万元。宣判后,被告人提出上诉,温州市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。 2.周某某、陈某某、陶某某犯侵犯商业秘密罪案【基本案情】2000年10月期间,被告人周某某明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是上海亚恒网面材料有限公司的商业秘密,仍违反该公司有关保守商业秘密的要求,与被告人陈某某共同商议,利用被告人周某某掌握的“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备的信息,由被告人陈某某注册成立宁波市江北伟隆网面材料有限公司,生产与上海亚恒网面材料有限公司相同的“刺孔型干爽网面”。同年年底至2001年4月期间,被告人周某某向宁波市江北伟隆网面材料有限公司提供了上海亚恒网面材料有限公司为生产“刺孔型干爽网面”而研制的模片样品,并通过他人加工复制。同时,被告人周某某又伙同被告人陈某某、陶某某等人,先后赴浙江海宁万方轻工机械有限公司、湖州杰森实业有限公司液压机床厂,分别订购了与上海亚恒网面材料有限公司相同的主要生产设备YH—600型压花机两台、FQH—600型分切机一台、YY32—50A型四柱液压机一台。被告人陶某某明知“刺孔型干爽网面”的生产技术和设备是上海亚恒网面材料有限公司的商业秘密,仍违反该公司有关保守商业秘密的要求,利用其掌握的该公司专有生产技术负责验收,对压花机、分切机等生产设备进行安装、调试、检测。2001年7月至2003年3月24日期间,宁波市江北伟隆网面材料有限公司利用上海亚恒网面材料有限公司的商业秘密,生产与该公司相同的“刺孔型干爽网面”,并以低价销售给天津依依卫生用品厂等多家单位,产品销售量共计101.705吨,获利20万余元。同期,致使上海亚恒网面材料有限公司销售量减少96.495吨,直接损失达108万余元。 【处理结果】2004年3月8日,上海市第二中级人民法院判决被告人周某某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3000元。被告人陈某某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币5000元。被告人陶某某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币5000元。法条链接 一、法律规定 1.《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。第二百二十条【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。 2.《反不正当竞争法》(2019.04.23发布)第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。第二十一条 经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。第三十条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。第三十一条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。  二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引 1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号,2004.12.08发布)第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二) 》(法释〔2007〕6号,2007.04.05发布)第四条 对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。 第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。 第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2020〕10号,2020.09.12发布)第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。 第四条实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”:(一)给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的;(二)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;(三)造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的,应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。 第五条实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额,可以按照下列方式认定:(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定;(二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定,但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,根据合理许可使用费确定;(三)违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;(四)明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用,仍获取、使用或者披露的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;(五)因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的,损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定;(六)因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得。前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定;权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的,损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用,应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。 第六条在刑事诉讼程序中,当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的,应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的,依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密,符合刑法第二百一十九条规定的,依法追究刑事责任。 第八条 具有下列情形之一的,可以酌情从重处罚,一般不适用缓刑:(一)主要以侵犯知识产权为业的;(二)因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的;(三)在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的;(四)拒不交出违法所得的。 第九条 具有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚:(一)认罪认罚的;(二)取得权利人谅解的;(三)具有悔罪表现的;(四)以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。 第十条 对于侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的,罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清,判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的,一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的,一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。 4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011.01.11发布)十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用刑法的有关规定,不受前述二年的限制。 延伸阅读 第二百一十九条之一【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 吕晓孟律师吕晓孟,北京盈科(洛阳)律师事务所合伙人律师,盈科洛阳刑事法律事务部律师,2016年开始执业,执业5年,办理各类案件200余件,具有扎实的理论功底和丰富的办案经验,主要业务领域:刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范,现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。

09/012022

买只狐狸送女友当宠物,能触犯什么罪?

作者:王洪英 前几天看到一则冲上微博热搜的新闻,四川泸州一男子网购一只狐狸给女友当宠物,被采取刑事强制措施。该男子购买的狐狸系白化赤狐,属国家二级重点保护动物。卖家在河南,此前已被当地警方查处。河南警方查悉该男子的购买记录后,将线索交由泸洲合江警方,合江警方以涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪对其采取刑事强制措施。涉案狐狸由于被圈养太久,暂不具备野外生存能力,现收养在合江县自然资源和规划局野生动物临时救护点。隔着屏幕看见这只白化赤狐都有些害怕的我,不能不惊叹购买狐狸当宠物的涉事男子脑回路之清奇,也不能不佩服其女友的胆识之过人。惊讶之余,热衷公益普法事业的我到裁判文书网搜索了近期关于危害珍贵、濒危野生动物犯罪的案件,一搜还真是吓到我了,原来危害珍贵、濒危野生动物犯罪在实践中经常发生,仅2021年上网的刑事判决就有一百多件,这对于一个以珍贵、濒危物种为对象的犯罪来说,数量已经是不容小觑了。01警示案例下面我摘录了几个案例,一方面作犯罪警示之用,另一方面想引发一场反思:没有买卖,就没有杀害,危害珍贵、濒危野生动物,无论是作为买方、卖方、还是捕杀一方,这样的行为是不是太残忍、太丑恶了?2021年10月,云南开远市杨某将其非法收购的8只疑似画眉鸟带至花鸟市场售卖。杨某犯危害珍贵、濒危野生动物罪,被判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币四千元。2021年9月,辽宁沈阳市战某帮助他人将饲养的一只鹩哥出售。战某犯危害珍贵、濒危野生动物罪,被判处拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金人民币五千元。2021年8月,湖南湘潭县朱某捕捉野生青蛙14只,其中12只为黑斑蛙,2只为虎纹蛙。朱某犯危害珍贵、濒危野生动物罪,被判处拘役一个月,缓刑两个月,并处罚金人民币一千元。2021年5月,江西金溪县盛某、张某使用气枪打死打伤鸟类9只,其中鸳鸯一只、环颈雉2只、山斑鸠6只,被告人盛某、张某犯危害珍贵、濒危野生动物罪,均被判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币三千元。被危害的珍贵、濒危野生动物还有苏卡达陆龟、乌梢蛇、花面狸、猪獾、岩羊、塔里森兔、雉鸡、绿鬣蜥、豹纹陆龟、小太阳鹦鹉、豹龟……它们有的被当作宠物养在家中,但大部分都被捕杀、贩卖、食用。看到上面这些被捕杀的野生动物,不知屏幕前的你作何感想?我只想说,人啊,什么时候我们变成了自然界最凶猛的动物了?我们吃的教训还不够多吗?人类只是自然界的一部分,我们不维护生态平衡,那势必会遭到大自然的惩罚。 相关罪名释义2020年发生了前所未有的新冠肺炎疫情,中央提出要加强公共卫生安全,从源头上防范公共卫生风险。2020年2月24日,十三届全国人大常委会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》,依法全面禁止食用野生动物。2020年12月26日,十三届全国人大常委会第二十四次会议通过刑法修正案(十一),在刑法第三百四十一条中增加一款作为第三款:“违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。”修改后,《刑法》第三百四十一条是这样规定的:“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。”本条一共三款,每一款规定了一个罪名。第一款规定的是危害珍贵、濒危野生动物罪,第二款规定的是非法狩猎罪,第三款规定的是非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。为依法惩治破坏野生动物资源犯罪,保护生态环境,维护生物多样性和生态平衡,最高人民法院、最高人民检察院于2022年4月7日联合发布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》,自2022年4月9日起施行。《解释》调整了破坏野生动物资源犯罪的定罪量刑标准,对破坏野生动物资源犯罪不再唯数量论,而改以价值作为基本定罪量刑标准。下面我结合对该《解释》的学习,梳理了刑法第三百四十一条的理解和运用要点。一、危害珍贵、濒危野生动物罪。指关于非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的犯罪。1、罪名解析。本罪侵犯的客体是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物管理秩序。“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括:(一)列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物;(二)经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。危害珍贵、濒危野生动物罪客观上有两种行为。一是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物。二是非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品。“珍贵、濒危野生动物“制品”,是指珍贵、濒危野生动物的肉、皮、毛、骨制成品。“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为;“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。  值得注意的是,新《解释》规定涉案动物如果系人工繁育,具有下列情形之一的,一般不作为犯罪处理;需要追究刑事责任的,应当依法从宽处理:(一)列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的;(二)人工繁育技术成熟、已成规模,作为宠物买卖、运输的。 2、量刑。危害珍贵、濒危野生动物罪有三档刑罚。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,价值二万元以上不满二十万元的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;价值二十万元以上不满二百万元的,应当认定为“情节严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;价值二百万元以上的,应当认定为“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。  实施危害珍贵、濒危野生动物的行为,具有下列情形之一的,从重处罚:(一)属于犯罪集团的首要分子的;(二)为逃避监管,使用特种交通工具实施的;(三)严重影响野生动物科研工作的:(四)二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的。  实施危害珍贵、濒危野生动物的行为,不具有以上从重处罚的情形,且未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回,行为人全部退赃退赔,确有悔罪表现的,按照下列规定处理:(一)珍贵、濒危野生动物及其制品价值二百万元以上的,可以认定为“情节严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;(二)珍贵、濒危野生动物及其制品价值二十万元以上不满二百万元的,可以处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;(三)珍贵、濒危野生动物及其制品价值二万元以上不满二十万元的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。  二、非法狩猎罪。指违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源的犯罪。1、罪名解析。“违反狩猎法规”是指违反国家有关狩猎规范的法律、法规。“禁猎区”是指国家划定一定的范围,禁止在其中进行狩猎活动的地区。这一般是属于某些珍贵动物的主要栖息、繁殖的地区。此外,城镇、工矿区、革命圣地、名胜古迹地区、风景区,也是禁猎区。“禁猎期”是指国家规定禁止狩猎的期限,主要是为了保护野生动物资源,根据野生动物的繁殖的季节,规定禁止猎捕的期限。“禁用的工具、方法”是指会破坏野生动物资源,危害人畜安全的工具、方法,如地弓、地枪,以及用毒药、炸药、火攻、烟熏、电击等方法。2、量刑。犯本罪情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。“情节严重”包括下列情形:(一)非法猎捕野生动物价值一万元以上的;(二)在禁猎区使用禁用的工具或者方法狩猎的;(三)在禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎的;(四)其他情节严重的情形。实施非法狩猎的行为,具有下列情形之一的,从重处罚:(一)暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法履行职务,尚未构成妨害公务罪、袭警罪的;(二)对野生动物资源或者栖息地生态造成严重损害的;(三)二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的。实施非法狩猎的行为,根据猎获物的数量、价值和狩猎方法、工具等,认为对野生动物资源危害明显较轻的,综合考虑猎捕的动机、目的、行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。      三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。指以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售其他野生动物的犯罪。本罪规定的目的既是保护野生动物资源,更是维护公共卫生安全。1、罪名解析。对于“以食用为目的”,应当综合涉案动物及其制品的特征,被查获的地点,加工、包装情况,以及可以证明来源、用途的标识、证明等证据作出认定。具有下列情形之一的,可以认定为“以食用为目的”:(一)将相关野生动物及其制品在餐饮单位、饮食摊点、超市等场所作为食品销售或者运往上述场所的;(二)通过包装、说明书、广告等介绍相关野生动物及其制品的食用价值或者方法的;(三)其他足以认定以食用为目的的情形。“其他野生动物”,指第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。其即指珍贵、濒危野生动物以外的其他野生动物。还有两个限定性表述:一是要求“在野外环境自然生长繁殖”的陆生野生动物,即真正的纯陆生野生动物,不包括驯养繁殖的情况;二是陆生野生动物,不包括水生野生动物。2、量刑。犯本罪情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。“情节严重”包括:(一)非法猎捕、收购、运输、出售有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物或者地方重点保护陆生野生动物价值一万元以上的;(二)非法猎捕、收购、运输、出售第一项规定以外的其他陆生野生动物价值五万元以上的;(三)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为,同时构成非法狩猎罪的,应当依照刑法第三百四十一条第三款的规定,以非法猎捕陆生野生动物罪定罪处罚。 律师提醒敬畏法律。野生动物是自然生态的重要组成部分,国家保护野生动物资源,禁止任何单位和个人非法猎捕或者破坏。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,非法狩猎,非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的行为,都属于违反法律的行为。我们切莫以身试法,因贪图私利猎捕、杀害野生动物,因个人喜好购买、饲养野生动物。敬畏自然。人与自然是生命共同体,人类对大自然的伤害最终会伤及人类自身,这是无法抗拒的规律。北京师范大学严春友教授在其论著《大自然的智慧》中的讲:我们再也不应该把宇宙的其他部分看作只是我们征服的对象,再也不应该把其他生物仅仅看作我们的美味佳肴,而首先应该把它们看作是与我们平等的生命,看作是宇宙之美的展示者,首先应该敬畏它们就像敬畏我们自己一样。敬畏它们,就是敬畏宇宙,敬畏自然,就是敬畏我们自己。 作者简介王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 王洪英律师联系电话:18737957256 

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