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11/022022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑥牛某某职务侵占案

作者:吕晓孟序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例6:《牛某某职务侵占案》。案情简介2020年6月19日至2020年9月21日,被告人牛某某利用担任河南某建设集团有限公司塔湾项目部项目会计的职务便利,私自侵占公司暂存在其个人银行账户及微信中的项目资金用于赌博。2020年9月21日因迫于无法上交公司资金,被告人牛某某向公司交代其侵占公司资金情况,并向公安机关投案。经会计师事务所审计,牛某某侵占公司资金共计1585275.89元。因涉嫌犯职务侵占罪牛某某于2020年10月15日被刑事拘留,同年10月28日被逮捕。判决结果洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人牛某某在担任河南某建设集团有限公司项目会计期间,利用职务上的便利,将本单位财产非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人牛某某自动投案并如实供述自己的罪行,是自首,依法可以从轻处罚。被告人牛某某自愿认罪认罚,可以依法从宽处理。遂判决被告人牛某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年零九个月,并处没收个人财产人民币十万元。【注:本案适用的是《刑法(修正案十一)》实施之前的《刑法》第二百七十一条第一款,2021年3月1日开始施行的《刑法(修正案十一)》对本条进行了修改】。罪名解析职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的主体为特殊主体,是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中认定刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时,要强调的是,这里的“其他单位”本身必须具备合法性,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动,不以单位犯罪论处”,这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。所谓利用职务上的便利,是指利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物;依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为;依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。另外,将本单位财物非法占为己有,必须达到数额较大,才能构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年4月6日发布)的规定,职务侵占三万元以上为“数额较大”。本罪有三个档次的量刑情节。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)的规定,职务侵占一百万元以上为“数额巨大”。由于2020年12月26日《刑法修正案(十一)》对职务侵占罪进行了修改,增加了一档法定刑“数额特别巨大”,目前对于职务侵占罪中“数额特别巨大”的数额起点尚未有明文规定。律师提醒近年来,职务侵占罪成为企业家触犯频次较高的罪名之一,是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑,严重危害企业的生产运营。实践中,许多中小企业的股东自己即是该公司的高管或者实际控制人,将企业牢牢把控在自己手里,内部治理比较混乱,个人财产与企业财产混同,极易出现职务侵占行为。企业应该从以下三个方面强化管理,防范职务侵占行为的发生:首先,企业应该建立一套完整的内部反舞弊合规体系,加强内部各项规章制度的管理,细化岗位职责分工,防止个别经营管理人员职权过大,出现以权谋私;其次,企业应加强对员工的合规培训,让员工了解公司的合规政策,并知悉违反相关规定的严重法律后果(包括被追究刑事责任);再次,企业要加强企业内部的监督机制,搭建便捷高效的举报途径,比如,可以设立举报奖励机制,设置举报邮箱或举报电话,有明确的举报查处制度和调查机构开展调查,加强对违规违纪行为的监督,减少企业人员职务犯罪行为发生,促进企业正常经营运行。法条链接1.《刑法》(2020)第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (2022年4月6日发布)第七十六条〔职务侵占案(刑法第二百七十一条第一款)〕公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,2016年4月18日发布)第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。4.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释(2000)15号,2000年6月30日发布)为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。5.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》(法释〔1999〕12号,1999年6月25日发布)四川省高级人民法院:你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究,答复如下:对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。6.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(法释(2001)17号,2001年5月23日发布)重庆市高级人民法院:你院渝高法明传(2000)38号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究,答复如下:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号,2010年12月2日发布)一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以贪污罪的共犯论处。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/022022

洛阳企业家犯罪警示录|④赵某某对非国家工作人员行贿案

作者:王洪英序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例4:《赵某某对非国家工作人员行贿案》。案情简介北京某集团公司系自然人投资设立的民营企业,为便于生产经营在洛阳投资设立河南某生物科技有限公司,并委任赵某某担任河南某生物科技有限公司副总经理。2019年3月份至9月份期间,赵某某为谋取不正当利益,先后向北京某集团公司投融资总监、牡丹产业管理负责人董某行贿20万元,向北京某集团公司派遣到河南某生物科技有限公司验收元宝枫树种植的侯某行贿20万元、李某行贿15万元,向北京某集团公司财务总监张某行贿10万元,共计向北京某集团公司工作人员行贿65万元。2019年12月27日赵某某因涉嫌职务侵占犯罪被洛宁县公安局刑事拘留,后被执行逮捕。判决结果洛宁县人民法院经审理后认为,被告人赵某某为谋取不正当利益,给予对其业务工作有重大影响的上级公司工作人员以财物,数额较大,其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人赵某某因涉嫌职务侵占犯罪被公安机关传唤到案后,能如实供述自己罪行和司法机关还未掌握的本人其他罪行,对其犯对非国家工作人员行贿罪以自首论,可以从轻或减轻处罚。遂判决被告人赵某某犯对非国家工作人员行贿罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币20万元。与其犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪数罪并罚,决定合并执行有期徒刑九年,并处罚金人民币20万元、没收财产50万元。罪名解析对非国家工作人员行贿罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”的第一百六十四条。对非国家工作人员行贿罪,是指为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物的行为。构成本罪需具备以下要件:一、主观方面要求有谋取不正当利益的故意,实际上是否获取了不正当利益,不影响本罪的成立。在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。二、行为人实施了给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物的行为。这里的“给予”,是指实际交付,既包括主动提供、交付的行为,也包括因被索取或者勒索而被动给付的情形。对于被勒索而被动给付的情形,应参照刑法第389条行贿罪的规定,即财物给付人未获得不正当利益的,不构成本罪。“财物”包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益,如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益,如会员服务、旅游等。三、本罪犯罪主体可以是个人,也可以是单位。行贿对象是公司、企业或者其他单位的“工作人员”,即行贿对象仅指个人,不包括单位。对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿犯罪分为两档刑罚:数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,外三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款个人向公司、企业人员行贿的规定处罚。为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在三万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。本罪第四款规定了对行贿人可以减轻处罚或者免除处罚的条件。对行贿人减轻处罚或者免除处罚的,必须同时具备两个条件:一是必须主动交代行贿行为;二是交代的时间必须在被追诉之前。“主动交代”,是指行贿人主动向司法机关或者其他有关部门如实交代其行贿事实。因司法机关调查或者其他有关部门查询而不得不交代的,或者为了避重就轻不如实交代的,均不属于本款中的“主动交代”。“在被追诉之前”,是指在司法机关立案、开始追究刑事责任之前。律师提醒对非国家工作人员行贿罪是商业贿赂犯罪的一种,它侵害的是公平竞争的市场竞争秩序,损害了其他市场主体的利益。公司、企业对本罪的防范是双向的,既要防范本单位及单位员工在市场交易过程中为谋取不正当利益向他人的行贿行为,又要教育和监管本单位主要负责人及其他管理人员为获私利而受贿损害本单位的利益。公司、企业进行防范,要做到以下几点:一是经常性组织专项培训和警示教育,增强员工遵守市场规则和公平竞争的意识;二是加强合规管理和监督,建立合规风险防范制度和反舞弊监管体系;三是对重点部门和重要环节,要做好风险识别、评估和运营监督;四是对于重大经济项目,事前做好对交易相对方的尽职调查,对实施方案、项目合同等严格把关。 法条链接 1.《刑法》(2020)刑法条第一百六十四条 【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。2.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第十一条 〔对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条第一款)〕为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在三万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2008]33号,自2008年11月20日起施行)九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。4.《最高人民法院研究室关于向非国家工作人员介绍贿赂行为如何定性问题的研究意见》(2012)对于向非国家工作人员介绍贿赂行为,根据罪刑法定原则,不宜定罪处罚。但对于确已明显构成行贿共犯或者受贿共犯的,予以定罪处罚,也依法有据,并不违反罪刑法定原则。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/012022

洛阳企业家犯罪警示录| ③河南某建设有限公司、沈某拒不执行判决案

作者:魏俊卿序 言 企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例3:《河南某建设有限公司、沈某拒不执行判决案》。案情简介 2015年5月26日,汝阳县人民法院对王某诉河南某建设有限公司(法定代表人系沈某)承揽合同纠纷一案,作出(2014)汝民初字第1073号民事判决书,判决河南某建设有限公司在判决生效后十日内支付王某工程款946130元,并支付违约金。2015年6月16日,汝阳县人民法院通过公告方式向河南某建设有限公司送达了民事判决书。后该判决发生法律效力,河南某建设有限公司未履行判决确定的义务。2015年10月8日,王某向汝阳县人民法院申请强制执行。同年10月19日,汝阳县人民法院通过邮政特快专递向河南某建设有限公司送达了执行通知书。同年12月26日,汝阳县人民法院在《人民法院报》上向河南某建设有限公司公告送达执行通知书、报告财产令、执行裁定书各一份。河南某建设有限公司农村商业银行00×××12账户交易明细显示,该账户自2015年10月22日至2016年2月5日期间累计进账2139996元。沈某作为该公司的法定代表人,对该公司账户累计进账数额知情,该公司有履行义务的能力,但拒不执行。汝阳县公安局以河南某建设有限公司、沈某涉嫌拒不执行判决、裁定罪立案侦查,于2018年9月19日对沈某刑事拘留,同年9月29日对沈某执行逮捕。后河南某建设有限公司及沈某与申请执行人王某达成执行和解,履行了部分款项,并取得王某的谅解。 判决结果 汝阳县人民法院经审理后认为,被告单位河南某建设有限公司对人民法院生效的判决有能力执行而拒不执行,被告人沈某作为被告单位法定代表人,系直接负责的主管人员,其行为已构成拒不执行判决罪。被告人沈某如实供述罪行,且当庭自愿认罪,系坦白,且已履行部分款项,取得申请执行人的谅解,可对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度,参考公诉机关量刑建议,考虑对其适用缓刑不致再危害社会,对居住的社区无重大不良影响,遂判决被告单位河南某建设有限公司犯拒不执行判决罪,判处罚金人民币一万元,并判决被告人沈某犯拒不执行判决罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。 罪名解析 拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定,有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。本罪有两个档次的量刑情节,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。本罪的犯罪主体为特殊主体,主要是指被执行人,也包括对判决、裁定负有协助执行义务的协助执行义务人,还包括执行担保人,以及与被执行人、协助执行义务人、担保人通谋利用国家机关工作人员的职权妨害执行的国家机关工作人员。被执行人、协助执行义务人、担保人均包括单位和个人。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定定罪处罚。负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,为了本单位的利益实施相关拒不执行行为的,对该主管人员和其他直接责任人员,以拒不执行判决、裁定罪论处。本罪规定的“判决、裁定”既包括人民法院审理民事案件、刑事案件、行政案件作出的具有执行内容的各类判决、裁定(含保全裁定、先予执行裁定),也包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定,还包括人民法院在审理因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪案件时为预防再犯罪而对犯罪行为人作出的禁止从事相关职业的决定。构成本罪以行为人“有能力执行”为前提,如果行为人没有执行是因为客观上确实没有执行能力,则不构成本罪。拒执罪客观行为既包括对财产执行的拒执行为,也包括对行为执行的拒执行为;在对财产的执行中,“有能力执行”是指有可供执行的财产,既包括有可供全部执行的财产,也包括有可供部分执行的财产;拒不执行行为,包括主动的对抗执行行为,也包括拒绝履行的不作为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》的规定,具有下列情形之一的,属于本罪规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重”:(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的; (二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的; (三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的; (四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的; (五)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的,属于上述第(五)项规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”:  (一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;  (二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;  (三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;  (四)与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;  (五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;  (六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;  (七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;(八)拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。上述规定中的“致使判决、裁定无法执行”是指债务人逃避或者抗拒执行的行为造成人民法院执行机构无法运用法律规定的执行措施,或者虽运用了法律规定的各种执行措施,但仍无法执行的情形。需要注意的是,具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,就具有法律约束力和强制执行力,义务人就有积极、及时履行的责任。因此,判断行为人“有能力执行而拒不执行”判决、裁定的时间应从判决、裁定发生法律效力时起算,而不是从执行时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重的,即构成拒不执行判决、裁定罪。如果隐匿、转移财产等行为发生在判决、裁定发生法律效力前,但持续至判决、裁定发生法律效力后,致使判决、裁定无法执行,情节严重的,也构成拒不执行判决、裁定罪。 律师提醒 最近几年来,特别是2014年10月党的十八届四中全会作出关于“切实解决执行难”的重要决定以来,司法机关为了解决执行难问题,加大了对拒不执行判决、裁定行为的惩处力度。一旦查明被执行人拒不执行判决、裁定的行为涉嫌犯罪,执行法院就会将案件移送有管辖权的公安机关立案侦查。申请执行人为了促进案件的执行,也都会委托律师在代理执行时,极力查找被执行人转移、隐匿财产等方面的证据和证据线索,以拒执罪促执行。拒执罪已成为悬在被执行人头上的一把利剑,越来越多的被执行人被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任,需要引起企业家的高度重视。实践中,被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任的大多是被执行人,以及单位作为被执行人时单位的法定代表人。作为被执行人或者被执行人的法定代表人,必须充分认识到拒不执行判决、裁定的刑事风险,在有全部或部分履行能力时,要本着诚实信用的原则,及时履行判决、裁定确定的义务,不能实施隐藏、转移、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,或者通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解以及伪造、毁灭有关履行能力的重要证据等方式妨害执行。在收到人民法院的《报告财产令》后,不能拒绝报告或者虚假报告财产情况,也不能有违反人民法院限制高消费及有关消费令等行为。特别是在因有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等行为被罚款或者拘留等强制措施后,要立即想方设法履行,以避免被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。   尤其要注意的是,实践中,拒不执行判决、裁定罪大多是自诉案件,企业或企业的负责人一旦被以拒不执行判决、裁定罪提起刑事自诉,要抓住最后的机会,想方设法在宣告判决前履行执行义务,并得到申请执行人的同意,双方达成和解,并让自诉人撤回自诉,也能避免被刑事追究。 法条链接 1.《刑法》(2020)第三百一十三条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。 2.《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》(2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过) 全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重”的含义问题,解释如下: 刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重”的情形:(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的; (二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产,致使判决、裁定无法执行的; (三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、裁定无法执行的; (四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的; (五)其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 3.《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕16号,根据法释〔2020〕21号修正,自2015年7月22日起施行)  为依法惩治拒不执行判决、裁定犯罪,确保人民法院判决、裁定依法执行,切实维护当事人合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,就审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题,解释如下:  第一条 被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,应当依照刑法第三百一十三条的规定,以拒不执行判决、裁定罪处罚。  第二条 负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的,应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”:  (一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;  (二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;  (三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;  (四)与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;  (五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;  (六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;  (七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;  (八)拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。  第三条 申请执行人有证据证明同时具有下列情形,人民法院认为符合刑事诉讼法第二百一十条第三项规定的,以自诉案件立案审理:  (一)负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任的;  (二)申请执行人曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。  第四条 本解释第三条规定的自诉案件,依照刑事诉讼法第二百一十二条的规定,自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。  第五条 拒不执行判决、裁定刑事案件,一般由执行法院所在地人民法院管辖。  第六条 拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前,履行全部或部分执行义务的,可以酌情从宽处罚。  第七条 拒不执行支付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定的,可以酌情从重处罚。第八条 本解释自发布之日起施行。此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。-  END  - 近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

10/312022

郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况

 作者 :魏俊卿 王洪英 邢怡明01 序 言 近年来,帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)案件数量激增。据最高人民检察院官网发布的消息,目前帮信罪已成为各类刑事犯罪起诉人数排名第3的罪名,前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪。今年8月1日中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1-2021.12)司法大数据专题报告》显示,2017年至2021年全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件,其中帮助信息网络犯罪活动罪案件量占比为23.76%。仅2022年上半年,检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪就高达6.4万余人。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部基于研究帮信罪的需要,在中国裁判文书网提取了2021年5月至2022年5月这一年内河南郑州、洛阳及开封三个地区的帮信罪案件110件,其中个人犯罪109件180人,单位犯罪1件。将此110件帮信罪案件作为研究对象,希望通过分析、对比,能够对郑州、洛阳及开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况有一个客观的呈现。02郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点  一、犯罪主体的身份特征1.性别特征。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,除1件单位犯罪主体外,有109件为个人犯罪,涉案人数180人。其中男性165人,占比91.7%,女性15人,占比8.3%。男女比例接近11:1,男性犯帮信罪的人数远远高于女性。 表1:性别分布总人数男性女性男女比例1801651511:1占比91.7%8.3%/  2.年龄特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,年龄明确的有177人。其中最小的刚满18岁,最大的46岁。平均年龄27岁,90后、00后是触犯帮信罪的主要人群。表2:年龄分布总人数年龄明确18-20岁20-30岁30-40岁40岁以上18017713104564占比/7.3%58.8%31.6%2.3% 3.学历特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,学历明确的有175人。其中本科学历6人,大专学历16人,中专学历28人,高中学历20人,初中学历91人,小学学历13人,文盲1人。 表3:学历分布总人数学历明确本科大专中专高中初中小学及以下18017561628209114占比/3.4%9.2%16%11.4%52%8% 二、帮助行为类型特征帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征是为上游犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,提供银行卡帮助支付结算80件,提供对公帐户5件,提供支付宝、微信支付9件,抖音推广1件,提供电话卡9件,提供GOIP等电话信号转接介质5件,1件单位犯罪系提供广告推广和帮助支付结算。可见,占比绝对多数的犯罪行为是为上游诈骗、赌博等犯罪提供银行卡等支付结算帮助。其中,提供帮助支付结算千万元以上的有11人,百万元以上的55人,数额最高的一人为上游犯罪提供支付结算高达到9亿5千余万元。在110件帮信犯罪案件中,已查处涉电信诈骗案件23起,涉案金额高达1819万余元。 表4:帮助行为类型分析总件数单位犯罪个人犯罪1101109占比0.9%99.1%犯罪行为及占比广告推广、帮助支付结算提供银行卡提供对公账户提供支付宝、微信抖音推广提供电话卡提供GOIP等 电话信号 转接介质18059195100%73.3%4.6%8.3%0.9%8.3%4.6%  三、行为人违法所得情况帮信罪上游犯罪涉案资金普遍数额高,有的案件银行卡过卡金额大到千万元甚至过亿,但是帮信犯罪行为人违法所得金额普遍很低,有的甚至没有拿到一分钱。统计的帮助信息网络犯罪活动罪的180人中,违法所得金额明确的175人,其中违法所得10万元的1人,5-10万元的1人,1-5万元24人,5000-10000元29人,1000至5000元75人,500至1000元13人,500元以下6人,无违法所得26人。 表5:帮信犯罪违法所得情况总人数统计明确违法所得10万元5-10万元1-5万元5000-1万元1000至5000元500至1000元500元以下无违法所得1801751124297513626占比/0.6%0.6%13.7%16.5%42.9%7.4%3.4%14.9%   03 郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用情况 一、刑事诉讼期间强制措施适用情况帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑期为有期徒刑三年,总体上属于轻罪范畴。但在统计的涉帮信罪的180人中,在刑事诉讼期间被采取逮捕强制措施的167人,占比92.8%,被取保候审的13人,占比仅为7.2%。可见,在刑事诉讼期间,对帮信罪犯罪嫌疑人绝大多数都采取了逮捕的强制措施。在目前“少捕少诉慎押”的司法政策下,这一数据反映出司法机关对帮信犯罪的重点打击倾向。 表6:郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪强制措施适用图总人数逮捕取保候审18016713占比92.8%7.2%  二、刑罚适用情况在110件帮助信息网络犯罪活动罪中,1件为单位犯罪,对单位判处罚金,并对两名直接责任人员分别判处有期徒刑六个月和拘役四个月的刑罚。109件个人犯罪中,180人均认罪认罚,刑事处罚情况为:判处拘役19人,其中3人缓刑;判处有期徒刑六个月至一年149人(其中缓刑一人),判处有期徒刑一年以上至二年的10人,判处有期徒刑二年至三年的2人。这一数据表明,帮信犯罪中被判处有期徒刑六个月以上一年以下的占绝对多数,占比82.8%。帮信犯罪的缓刑适用率极低,占比仅为2.2%。 表7:郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用图总人数拘役有期徒刑缓刑18019161六个月至一年一年以上至二年二年至三年4149102占比10.6%89.4%82.7%5.6%1.1%2.2% 04 律师提醒网络空间已经渗入到我们生活的边边角角,不管你愿意不愿意,我们都不能对它“敬而远之”。随着网络信息和我们日常生活越来越紧密的联系,网络信息犯罪也就越来越普遍化。以默认或者放任的方式对网络信息违法犯罪行为客观上提供帮助,却以不知情、不知道等理由妄图逃避法律追究无异于掩耳盗铃。刑法和司法解释对明知的认定并不完全取决于行为人的主观认识,而是结合各种客观因素和行为人的表现综合判断,所以,每一个人必须清醒地认识到此类行为面临的巨大刑事风险。帮信罪高发且迅猛增长的态势,已经引起了全社会的高度关注,是司法机关重点严厉打击的犯罪之一。没有查不到的电话卡,也没有查不到的银行账号。每一个人,都要坚信“天上不会掉馅饼”,也要坚信“莫伸手,伸手必被捉”,手机卡、银行卡确保自己保管和使用,不要向他人出售、出租和出借,注册的公司账户也不要出售、出租和出借。为他人提供技术支持或者广告推广等帮助行为时,更要擦亮眼睛,在确保对方的行为不违法的情况下才能进行。如果见钱就收,是业务就做,总有一天会将自己送进囚房。05 法条链接 《刑法》(2020) 第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百八十七条之二 【帮助信息网络犯罪活动罪】  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。案件数据来源于《中国裁判文书网》

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洛阳企业家犯罪警示录 | ①刘某某拒不支付劳动报酬案

作者:魏俊卿序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例1:《刘某某拒不支付劳动报酬案》。案情简介 2011年8月,刘某某在嵩县注册成立嵩县某信息网络有限公司,刘某某任法定代表人,经营范围为:有线电视安装、设计、经营、维修管理,网络器材销售。从2012年至2018年,刘某某承建经营嵩县十六个乡镇的有线电视网络期间,共拖欠公司员工吴某某等11人工资336988元。2019年1月9日,嵩县人力资源和社会保障局向该公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》,限该公司刘某某于2019年1月14日前支付拖欠的员工工资336988元,该公司未履行。2019年1月18日,嵩县人力资源和社会保障局又向该公司下达《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚决定书》,限该公司刘某某于2019年1月25日前支付拖欠的员工工资336988元,并罚款20000元,该公司逾期仍未支付。2019年1月29日,嵩县人力资源和社会保障局以刘某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送嵩县公安局立案侦查。嵩县公安局立案后,于2019年2月14日对刘某某决定刑事拘留并上网追逃,同年2月17日刘某某被抓获。被刑事拘留后,刘某某将拖欠吴某某等11人工资全部清偿。 判决结果 嵩县人民法院经审理后认为,被告人刘某某以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬,经政府有关部门责令支付仍不支付,其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控刘某某犯拒不支付劳动报酬罪事实清楚,证据充分,罪名成立,予以确认。刘某某到案后自愿认罪认罚,且已清偿所拖欠工资,取得被害人谅解,依法可从轻处罚,参考社区调查评估意见,可适用缓刑。遂判决被告人刘某某犯拒不支付劳动报酬罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。 罪名解析 拒不支付劳动报酬罪由2011年2月25日发布的《刑法修正案(八)》所增设,规定在《刑法》二百七十六条之一。拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。构成本罪,并具有下列情形之一,应当认定为“造成严重后果”:1.造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;2.对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;3.造成其他严重后果的。根据《刑法》二百七十六条之一的规定,单位和自然人均可构成本罪。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行)的规定,用人单位的实际控制人以及不具备用工主体资格的单位或者个人,比如违法承包的包工头,也可以构成本罪。同时具备以下三个条件的,即构成本罪:(一)行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬,或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。  “劳动报酬”是指劳动者依法应得的各种报酬,不限于工资,“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以各种形式支付给劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”只是劳动者劳动报酬的主要组成部分,劳动者的以下劳动报酬不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。需要注意的是,劳动报酬不同于劳务报酬。根据《劳动法》《劳动合同法》等法律的规定,劳动报酬是劳动者基于与用人单位之间建立劳动关系所产生的工资收入;而劳务报酬并非基于劳动关系产生,属于普通民事法律关系调整的范畴。拒不支付劳动报酬罪是对处于相对弱势地位的劳动者的保护,对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷,应通过民事程序解决,不能适用本罪。这里要求行为人有以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付这两种行为之一即可。“转移财产”是指行为人为了逃避支付劳动报酬,将其财产或者收益转移至他处,意图使行政机关、司法机关或被欠劳动报酬者无法查找。“逃匿”是指行为人为了逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来,脱离劳动者视线或者劳动监察部门的监管。如果行为人逃避支付,不考虑行为人是否有能力支付。即使没有支付能力,如果逃避支付,也可以构成本罪。以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,属于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:1.隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;2.逃跑、藏匿的;3.隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;4.以其他方法逃避支付劳动报酬的。(二)拒不支付的劳动报酬数额较大。“数额较大”是构成拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一,“数额较大”的标准各省存在差异,根据河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》的规定,拒不支付一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在8000元以上,或者拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在4万元以上,均属于“数额较大”。(三)经政府有关部门责令支付仍不支付。“经政府有关部门责令支付仍不支付”也是拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一,是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,视为“经政府有关部门责令支付”。如果经政府有关部门责令支付后及时支付,则不构成本罪。 律师提醒 “拒不支付劳动报酬罪”的立法目的在于遏制恶意拖欠劳动者报酬的行为,保护劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益,维护社会稳定。在当前国家强力加强民生保护、促进社会和谐的大环境下,用人单位应将支付劳动者报酬作为重要任务,以免遭受刑罚处罚。按时支付劳动者的劳动报酬,是企业、个体经济组织等用工主体的法定义务。用工主体在有支付能力的情况下,应本着诚信经营、合法经营的理念,及时向劳动者支付劳动报酬。如果暂时确实没有支付能力,也要积极面对,决不能通过转移财产、玩失踪、隐匿或者销毁、篡改劳动报酬相关材料等方法进行逃避。企业在被政府有关部门责令支付拖欠劳动者的劳动报酬后,一定要想尽一切办法尽快支付。如果企业之前存在逃避支付或者有能力支付而不支付的行为,拖欠劳动者的劳动报酬又达到数额较大的标准,在被政府有关部门责令支付后,如果还没有在限期内支付,就存在被移送公安机关追究拒不支付劳动报酬罪的风险。公安机关一旦立案,即使将拖欠劳动者的劳动报酬全额支付,也难以逃脱被追究刑事责任的厄运,如同本案例中的情况一样。企业或企业家在因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事立案后,要尽早支付拖欠的劳动报酬,并依照《劳动合同法》的规定赔偿劳动者各种赔偿金,争取从轻、减轻或者免除处罚。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行)的规定,拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。 法条链接 1.《刑法》(2020)   第二百七十六条之一 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。  有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。 2.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号,自2013年1月23日起施行) 为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪,维护劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国刑法》有关规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”:(一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的;(二)逃跑、藏匿的;(三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的;(四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。第三条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院备案。第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿,无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的,如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。第五条 拒不支付劳动者的劳动报酬,符合本解释第三条的规定,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”:(一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;(三)造成其他严重后果的。第六条 拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚。对于免除刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。第七条 不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当依照刑法第二百七十六条之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。第八条 用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。第九条 单位拒不支付劳动报酬,构成犯罪的,依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。 3.河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》(2013年5月13日印发) 根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号)的规定,结合我省当前经济发展和人民生活水平现状,现对我省拒不支付劳动报酬犯罪案件数额认定标准规定如下:具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在八千元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在四万元以上的。本规定自印发之日起施行。案例来源于《中国裁判文书网》 近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

09/262022

高空抛物的民事、行政和刑事责任

作者:王洪英前两天有人咨询我:“王律师,高空抛物能判几个月?”他问的风轻云淡,不像其他刑事案件的当事人表情和语气里带着焦虑,这个人貌似很轻松的样子,他的问题里藏着一个提示,意思是:高空抛物,他是大概了解的,判不了几个月。看着他我竟一时无从答起。我当时想,无知并不可怕,怕的是对法律没有敬畏之心。今天,我就来讲讲高空抛物吧,希望今后这样的问题不再是个问题。先分享一个“高空抛物”的案例。这个案例告诉我们,听到“高空抛物”,首先要解决的问题不是“判几个月”,而是分析具体行为,准确定性。赖某某高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪,获刑三年。2020年10月12日凌晨6时左右,赖某某酒后在其位于漳州市芗城区××幢××室家中,先后将3袋23颗计53斤的柚子、1个玻璃泡酒瓶、1把木柄拖把、1张塑料椅子、1个塑料垃圾桶(内外套桶),从客厅阳台扔到该幢楼下的小区道路、道路边停车位及绿化带,致使停放于楼下停车位的闽EJ××××号汽车前挡风玻璃、引擎盖、车内中控台被砸坏。经鉴定,车辆损失价值2561元。一审法院判决赖某某构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑三年。赖某某不服提出上诉。其辩护人提出,赖某某实施的高空抛物行为明显与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为不具有相当性,根据从旧兼从轻的刑法原则,应适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的规定,认定为高空抛物罪。二审法院经审查认为,赖某某的行为不仅侵害了社会公共秩序,还侵害了公共安全,应以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。首先,赖某某从八楼往楼下公共通行道路,先后多次抛3袋计23颗53斤柚子及泡酒玻璃瓶、塑料椅等物,与放火、决水、爆炸等犯罪行为具有相当性,已危及不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全,足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失,符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。其次,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中的第二百九十二条之一后增加一条,作为第二百九十二条之二,规定“高空抛物罪”,说明该规定保护的法益系社会公共秩序,并非公共安全,如果以高空抛物罪追究赖某某的刑事责任,无法对赖某某侵害公共安全法益作出充分评价,导致罪责刑明显不相适应。故二审法院裁定驳回上诉,维持原判。 高空抛物的法律责任近年来,高空抛物现象不断发生,一些人法律意识淡薄,有的因为家庭矛盾向楼下随意抛物,有的酒后发泄不满情绪向外抛物,有的将垃圾从家里直接抛出,严重影响行人、楼下居民住房的生命财产安全,极易造成人身伤亡和财产损失,引发社会矛盾纠纷。生活中,我们很多人对高空抛物的认识还是很模糊,就像我开头提到的咨询者一样,大多数人只是知道高空抛物可能会触犯刑律,构成高空抛物罪。其实,高空抛物行为根据其情节和造成的后果,行为人可能要承担民事责任、行政责任或者刑事责任。1、高空抛物的民事责任 《中华人民共和国民法典》第一千二百五十四条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定的情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”《民法典》明确规定了禁止从建筑物中抛掷物品,发生此类情形的,由有关机关依法及时调查,查清责任人,难以确定具体侵权人的,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。如果在补偿受害人之后,能够确认真正侵权人时,可以依法向真正的侵权行为人追偿。《民法典》通过完善高空抛坠物致损的民事责任分配规则,加强对高空抛坠物的综合治理。因为高空抛物、坠物的行为涉及社区源头治理的问题,为此,民法典特别增加了一个责任主体,即要求物业公司一类的建筑物管理人,承担起事先提供安全保障措施的义务,否则,也要承担相应的侵权责任。明确物业服务企业的安全保障义务,能够有效督促物业服务企业负起责任,及时检查、维修、加固高楼外部设施,加强对业主的宣传教育,在必要的地方安装能够拍摄高空抛物、坠物的摄像头等设备,为有关部门及时调查高空抛物、坠物事件提供证据。2、高空抛物的行政责任 我国《治安管理处罚法》没有明确规定对高空抛物行为的处罚,但是各地都出台了关于对高空抛物给予治安处罚的规定,比如《河南省文明行为促进条例》(自2021年1月1日起施行)第四十八条规定:“违反本条例规定,高空抛物的,由公安机关给予警告或者处一千元以上三千元以下罚款;造成他人损害的,依法承担法律责任。” 3、高空抛物的刑事责任 高空抛物罪是2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增的罪名,《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之二规定:“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”构成高空抛物罪应当具备以下特征:一是行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。注意这里所说的“抛掷物品”,是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果物品是由于刮风、下雨等原因,从建筑物或高空坠落的,即使该物品是行为人的,也不构成本罪。二是必须情节严重才构成本罪。情节严重,主要是指多次实施高空抛掷物品行为,或者高空抛掷物品数量较大,或者在人员密集场所实施,或者造成一定损害等。如果情节一般,危害不大,符合违治安管理处罚规定的,应当依法予以治安管理处罚;需要承担民事责任的,应当依照民法典的有关规定处理。构成高空抛物罪的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。行为人实施本条第一款规定的犯罪行为,也可能同时触犯刑法的其他规定,构成刑法规定的其他犯罪,如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为,造成人员伤亡、公私财产重大损失等,符合刑法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚,比如本文开头所讲的案例。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发﹝2019﹞25号)中规定,对于高空抛物行为,应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素,全面考量行为的社会危害程度,准确判断行为性质,正确适用罪名,准确裁量刑罚。 高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的界分 高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的区别主要体现在以下三个方面:一是高空抛掷物品与以危险方法危害公共安全的行为性质不同。刑法第一百一十四条规定的其他危险方法应当是与放火、决水、爆炸、投放危险物质性质相当的危害公共安全行为;而高空抛掷物品虽然存在危害公共安全的可能性,但一般情况下不具有现实的危险性,实践中大多数高空抛掷物品并未造成危害后果,有的虽然造成了一定的危害后果,但后果也不严重。二是两罪侵害的客体不同。高空抛掷物品行为侵害的是社会管理秩序;而以危险方法危害公共安全罪危害的是公共安全。三是两罪构成条件不同。高空抛掷物品一般不具有现实危险性,要求达到情节严重才构成犯罪;而以危险方法危害公共安全是具有一定的现实危险性,不需要情节严重或者造成严重后果作为构成要件。刑法修正案(十一)增加了高空抛掷物品犯罪,实践中对于高空抛掷物品的行为,如果没有危及公共安全,不能再适用刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪。但对于行为人高空抛掷物品行为危及公共安全的,按高空抛物罪判处一年以下有期徒刑明显偏轻,符合刑法第一百一十四条规定的,应当按照以危险方法危害公共安全罪追究责任。上述案例中,赖某某高空抛物的行为从其抛掷物品的种类、数量以及现实危险性方面,都与以危险方法危害公共安全罪具有相当性,符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件,应当以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。律师提醒世界上存在很多负面情绪缠身的人,他们需要找个地方发泄,有时候被人刚好碰上了,垃圾就往人身上丢。这是垃圾人定律,衍生于大卫·波莱所著的《垃圾车法则》。高空抛物的人,有点像是“垃圾人”的升级版,他们随意从建筑物或高空向外抛掷物品,有的出于侥幸心理,有的纯属恶作剧,更有的是为了泄愤。他们不顾可能给他人造成的危险,不顾对社会管理秩序的破坏,以不正当的方式发泄不良情绪。对于高空抛物的人来说,他们通过抛物释放了情绪,而在楼外,有人可能会因此受到无辜的伤害。2000年的“重庆烟灰缸案”,郝某被天上飞来的烟灰缸砸中,丧失生活自理能力;2001年的“济南菜板案”,当事人被上空坠落的菜板砸中头部,经抢救无效死亡;2006年的“深圳玻璃案”,一名小学生被上空坠落的玻璃砸中,当场死亡。这种飞来横祸,比直面的侵害还可怕,因为不可预见,无法抵御,防不胜防。所以,高空抛物罪应然而生,将高空抛物罪置于妨害社会管理秩序类犯罪,是为了更好地发挥警示效应,让人们意识到高空抛物是扰乱社会秩序的行为,根据不同的情形不仅会受到治安处罚、承担侵权赔偿责任,情节严重的还要被追究刑事责任。抛开法律不说,管理和控制自己的情绪是一个人的必修课,我们在远离“垃圾人”的同时,也要避免自己成为情绪的奴隶。 王洪英律师王洪英律师,中共党员,北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强,始终坚持理论学习,注重提升专业技能,有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守,工作中重视每一个法律流程,审慎办理每一起案件,真诚对待每一位案件当事人,注重程序和实体并重,切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语:诚实守信、保持善良,案件不分大小,用工匠精神打磨每一个细节,用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责,才能赢得信任和尊重。 

09/262022

由一起典型案例浅析挪用公款罪的犯罪构成

作者:李成龙核心提示 挪用公款罪的主观方面要求行为人仅具有挪用的故意,即准备以后归还,不打算永久占有,即想还但还不了。如果行为人主观上就想非法占有挪用款,则构成贪污罪。挪用公款的行为只有符合以下三种情形之一,方能构成:第一,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;第二,挪用公款数额较大,进行营利活动的;第三,挪用公款数额较大,超过三个月未还的。  基本案情 被告人王某任上海机械进出口集团实业公司(以下简称实业公司,系国有公司)出口材料部经理。1995年11月,被告人王某将实业公司99.235吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司(以下简称铜带分公司)使用,借铜合同履行完毕后,这批铜仍置放在铜带分公司。1995年经王某经手实业公司与邱耀南经营的金属材料兰州公司发生购销业务,兰州公司欠实业公司货款180万元。实业公司责成王某向邱耀南追讨货款。邱耀南要王某想办法替他先向实业公司归还100万元的货款,并答应在同年七八月间归还。为了减轻未追回货款的压力,王某产生了将铜带分公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。胡某、姚某分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者,当时均发生经营资金短缺的困难。王某同胡、姚策划,由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用后变价,所得变价款由王某用于为邱归还所欠实业公司的部分货款。1997年5月被告人王某擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电解铜100吨的协议。后王某与胡、姚将电解铜变卖得款人民币226万元,用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止,王某归还了人民币124万元,尚有102万元未予归还。  判决结果 静安区人民法院审理后认为:被告人王某系国家工作人员,利用职务之便,擅自挪用公款,归个人用于营利活动,情节严重,且至今未予归还的数额巨大,严重侵犯国有企业的资金使用权,损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度,其行为已构成挪用公款罪,依法应予惩处。判决如下:1.被告人王某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十三年;2.追缴赃款人民币一百零二万元,发还实业公司。宣判后,被告人王某不服,上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。  案例评析 挪用公款行为第一次单独成罪,是在1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中。1997年修订刑法时,挪用公款罪正式纳入刑法典,规定在刑法第八章贪污贿赂罪的第三百八十四条。 挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。我国国家工作人员分为四类:1.国家机关中从事公务的人员;2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;4.其他依照法律从事公务的人员。从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。 挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利,实施了以下三种行为之一:1.挪用公款用于非法活动的,挪用公款进行赌博、走私等非法活动的,不受数额较大和挪用时间的限制;2.挪用公款用于营利活动的,挪用公款进行经营性等营利活动,要求数额较大方能构成本罪;3.挪用公款归个人使用,且数额较大,超过三个月未还的。这里的“未还”,是指案发前未还,如果挪用公款数额较大,超过三个月,但在案发前已全部归还本息的,不作为犯罪处理。挪用公款归个人使用,是指挪用者本人使用或者给他人使用。包括以下几种情形:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本案中,被告人王某作为国有公司管理人员,擅自将本单位财物出借变卖,从行为外观上看似乎更符合贪污罪的犯罪构成,但是被告人王某自始至终不具有非法占有的主观犯意,王某实施上述行为是为了完成单位交办的追回货款的任务,将单位财物挪用后,一部分供他人归还借款,一部分供他人从事经营活动,根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。故王某的行为符合挪用公款罪中“挪用公款归个人使用数额较大,进行营利活动”的情形。  法条链接1、《中华人民共和国刑法》(2021年修正)第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,2016年4月18日)第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在一百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;(四)其他严重的情节。第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的;(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;(四)其他严重的情节。3、《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(高检发释字〔2000〕1号,2000年3月15日)刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。4、《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》(高检发释字[2003]1号,2003年1月30日)挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,应当依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究刑事责任。 5、《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》(法释〔2003〕16号,2003年10月10日)根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。6、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号,2003年11月13日)挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。 7、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释法释》([1998]9号,1998年5月9日)第一条 刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。第二条 对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:(一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。(二)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。(三)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。 李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师,李成龙律师执业以来工作严谨负责,加入盈科后主攻刑事领域,同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验,赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/262022

《律师如何进行有效辩护》35句经典

作者:魏俊卿2022年8月20日上午,盈科中国区股权合伙人、董事会董事、北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部主任魏俊卿律师应邀在洛阳市律师协会举办的洛阳律师大讲堂第十期主讲《律师如何进行有效辩护》。在一个半小时的讲演中,有很多经典语句。为方便大家学习,现摘录如下:1.律师只有做有效辩护,才算尽到律师职责,方能体现律师价值,让自己心安理得。2.每一个案件,对律师而言,只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。3.律师就像黑夜中的一盏明灯,能够给当事人带来希望和光明。4.尽管律师是独立辩护,但也应建立在尽职尽责的基础之上。5.对每一个案件都要竭尽全力,不能有丝毫的懈怠,任何一次的失误都可能会给你造成终生的遗憾和永远的伤痛。6.律师这个行业不会埋没人才,越努力,就一定越幸运、越精彩。7.在律师这个行业里,口碑决不是靠吹出来的,而是一个一个的案件积累起来的。当一个一个的案件实现有效辩护后,我们不仅会收获成功的喜悦,也会取信客户、感动客户,从而获得更多的客户。8.律师要坚持高收费、少办案、办精案,三者相辅相成、互为因果。9.严谨是律师的基本职业素养,你可以不用法言法语,但你的每一句话都必须要有理有据。10.律师很好做,但做好律师很难。11.成功律师光鲜和掌声的背后,其实都是汗水和泪水。12.坚持精细化辩护,不做流程式辩护。13.流程式辩护损人不利己,“损人”体现在流程式辩护可能会让当事人失去无罪、罪轻或者从轻、减轻处罚的机会,耽误了案件。“不利己”体现在流程式辩护体现不出律师的专业度,会让客户、法官、检察官都看不起你,路越走越窄。14.精细化辩护虽然不能保证每一个案件都有效果,但却是有效辩护的前提,也是律师赢得客户、法官、检察官尊重的重要因素。15.律师要竭尽全力,精益求精,追求完美,将案件做到极致。16.每接到一个案件,律师都要以极度负责任的态度去办理,将每一个案件都作为一个产品去研究。要准备的十分充分,不放过任何一个问题。17.作为法律职业共同体,没有一个司法人员是愿意办错案的,所以,律师一定要花费时间和精力去跟承办人反复沟通交流。18.刑事辩护要面面俱到,多管齐下,重点突出,有利的辨点,一个也不能少。19.每个人的思维都不一样,不能抓住一点不顾其他。说20个理由,总有一个被采纳。20.“皮之不存,毛将焉附”。共同犯罪案件,律师要有大局观,不能只顾自己当事人,不管全案。21.要秉持当事人利益至上的态度,不要一味追求自己的得失。22.要坚持不懈,不到最后不放弃。只有坚持,才会被重视。23.律师辩护不能只是防御,要穷尽一切合法手段积极取证,尽最大努力找寻有利证据。转守为攻、主动出击,方能实现突破。24.认罪认罚案件,既要有沟通的艺术,也要有协商的筹码。25.“多人智慧胜于一人”,办理案件要进行集体讨论。26.不放过任何一个细节,刑事案件的成功大都源于细节。27.要敢于怀疑公诉机关证据的真伪,不遗余力查明真相。28.对公诉机关提交的证据,律师不能不信,也不能全信,找到疑点就不信。29.要反复查找与案件有关的最新法律、司法解释、批复和案例,榨干法条、榨干案例,为我所用。30.庭前准备充分,庭审时才能应对自如。31.哪怕只有1%的希望,也要付出100%的努力。32.要特别注意立法精神,立法精神用得好,会实现出其不意的效果。33.要站在法官的角度考虑案件处理。34.辩护词要精细化。既要归纳本方观点,也要驳斥控方观点,要有破有立,不能自说自话。35.律师要用心去办理每一个案件,将每一个案件都办成精品,让每一个案件都不留遗憾。 魏俊卿律师 魏俊卿律师2000年开始从事律师执业,现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事,北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任(兼),洛阳市律师协会常务理事,洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2018年被评定为二级律师(副高级),2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实,有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来,对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究,做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精,最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案,李某某等破坏公用电信设施案,王某某故意杀人案,李某故意伤害案,沈某某聚众斗殴案,卫某某合同诈骗案,乔某某故意伤害案,宋某某非法拘禁案,宋某某非法占用农用地案,赵某某受贿、滥用职权案,陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案,陈某某强奸案,常某某危险驾驶案,洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案,刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案,魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

09/262022

从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由及无罪辩护思路

作者:魏俊卿目录 一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的 二、骗取贷款罪的构成要件 三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由 四、骗取贷款罪的无罪辩护思路 五、法条链接2006年《刑法修正案(六)》增设骗取贷款罪后,骗取贷款罪的构成要件中就一直存在很多争议问题,给律师的无罪辩护留下了很大空间。特别是2021年《刑法修正案(十一)》将骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成纯正的结果犯,加之近年来“优化营商环境”“六稳”“六保”“保护民营企业家合法权益”等政策的不断出台,骗取贷款案件的无罪辩护空间越来越大。笔者认为,尽管从总体上来看全国法院无罪判决率越来越低,无罪辩护被采纳十分困难,但对辩护律师来讲,根据具体案件的具体情况,对能做无罪辩护的案件,唯有用心研究案情、证据和犯罪构成要件,找到无罪辩点,敢于做无罪辩护,方能充分维护当事人的合法权益,维护社会的公平和正义,尽到辩护律师的职责,体现律师的价值。笔者带领团队从中国裁判文书网下载收集了全国法院最近5年的38份骗取贷款罪无罪判决案例,并对这些无罪案例进行了甄别、梳理、提炼和归纳,从中归纳出骗取贷款罪五大方面的出罪理由,与大家分享。为保持文章的完整性,方便大家全面理解,笔者将骗取贷款罪的罪名沿革、立法目的和构成要件进行了简要概括,放在文首,并梳理出骗取贷款罪的无罪辩护思路,放在文章的最后。一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的(一)罪名沿革(二)我国79刑法和97刑法均没有规定骗取贷款罪,在1997年刑法修订过程中,曾想设立滥用贷款罪,但为了避免打击面过大,刑法只将对贷款安全危害最大的高利转贷行为规定为犯罪,从而设置了高利转贷罪,规定在刑法第175条。随着市场经济的发展,贷款业务大增,随之出现了行为人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取银行或者其他金融机构贷款及其他信用的情况,严重威胁了银行等金融机构贷款资金的安全。依靠刑法第193条规定的贷款诈骗罪、第186条规定的违法发放贷款罪,难以全面打击骗取银行贷款的行为。为解决上述问题,2006年6月《刑法修正案(六)》增设了骗取贷款罪,作为刑法第175条之一附在高利转贷罪之后。将“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”作为骗取贷款罪的叙明罪状。  随着经济的快速发展,银行等金融机构对中小企业,尤其是民营企业的放贷门槛不断提高,导致大量民营企业为了生产经营,铤而走险,骗取贷款。对涉案企业及相关人员进行刑事追诉,使很多企业面临生存危机,引发一系列经济、社会问题。所以,在2020年12月《刑法修正案(十一)》出台之前,不少地区的司法机关在个案中,对骗取贷款罪的入罪标准实际上已采取了《刑法修正案(十一)》确立的单一标准。部分地区高级人民法院还通过会议纪要的形式确立了类似的办案精神,统一办案尺度。最高人民检察院2020年7月在《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中指出:“在办理骗取贷款等犯罪案件时,充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况”“对于借款人因生产经营需要,在贷款过程中虽有违规行为,但未造成实际损失的,一般不作为犯罪处理。”基于实践需要,2020年12月刑法修正案(十一)第十一条对本罪做了修改,调整了入罪门槛,将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”,删去了“其他严重情节”的规定。将骗取贷款罪的择一既遂标准,亦即只要具备“严重情节”或者“重大损失”之一行为即构成犯罪,修改为只有造成“重大损失”行为才构成犯罪,使骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成了纯正的结果犯。(二)立法目的时任全国人大法工委刑法室副主任的黄太云在《刑法修正案(六)》的解读中曾提到,“以欺骗手段获取银行和金融机构贷款,会使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中”。所以,骗取贷款罪的立法目的不是抽象的金融贷款秩序,而是保护银行等金融机构贷款的资金安全,同时弥补贷款诈骗罪在刑事司法中难以证明“以非法占有为目的”的缺陷。二、骗取贷款罪的构成要件根据刑法第175条之一规定的罪状,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”,两个要件必须同时具备,方能构成本罪。(一)“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,使银行或者其他金融机构陷入错误认识,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中,基于熟人关系、完成任务等因素,存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假,甚至授意、指导借款人造假的情况。对此,主流观点认为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点,一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织;另一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发,认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据,认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案,认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。(二)“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回,直接经济损失重大。目前,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条的规定,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但未给金融机构造成重大损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失,也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大,一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案(十一)解读》中认为,实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的,这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失,而不是可能发生的损失。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》中规定的“债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定,正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,在骗取贷款罪中,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围,在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”,那么,“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为,金融机构本身是以信贷为主业,金融机构的贷款资金也是有成本的,因此,“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为,根据“直接经济损失”的本意,参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点,在实践中也有不同的观点。主流观点认为,应以“侦查机关立案时”作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的情节。三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由(一)行为人没有采取欺骗手段1.行为人找他人贷款,没有欺骗事实湖北省黄冈市中级人民法院(2018)鄂11刑终283号判决认为,二原审被告人和石材企业主达成合意,约定以10家石材企业名义申请贷款,10家石材企业申请贷款的材料和自身财产情况均属实,没有使用欺骗手段,且在贷款到期后,10家石材企业亦按时归还了借款,银行也没有受到损失,实际受损失的是10家石材企业。原审判决错误,被告人赵某某、上诉人李某某不构成犯罪。吉林省吉林市船营区人民法院(2019)吉0204刑初290号判决认为,被告人宋某某虽找肖某、金某、王某、辛某、张某帮助其办理贷款,但向信用社提供的相关贷款材料真实,五位贷款人身份真实。现有证据无法证实被告人宋某某在贷款办理过程中有单独或与他人共谋欺骗信用社(信贷员)的行为或者使用欺骗手段骗取贷款的事实。公诉机关对被告人宋某某指控的罪名不成立。辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14刑终107号判决认为,金星支行在发放贷款及催缴贷款的过程中,对张某某以他人名义贷款的事实是明知的,没有产生错误认识,贷款也由张某某实际使用。现有证据不能认定张某某对金星支行的工作人员使用欺骗手段,不能认定上诉人张某某构成骗取贷款罪。2.银行对以新贷还旧贷的情况明知,旧贷无欺骗行为,新贷也无欺骗行为。河南省修武县人民法院(2019)豫0821刑初373号判决认为,被告人孙某某2012年贷款数额为1500万元,到2016年9月28日的欠款数额为1000万元。为不使贷款超期限,2016年9月银行与借款人合作倒贷。表面上焦作协力公司取得贷款1000万元,实际上银行债务未得到清偿,焦作协力公司也未得到贷款。银行对倒贷的行为明知,孙某某在2012年贷款时不存在欺骗的行为。且圣昊铝业公司为焦作协力公司1000万元贷款提供担保,即使焦作协力公司和孙某某、张某某不能归还贷款,也不会必然导致银行债务逃废。本案中的证据不足以达到确实充分的程度,公诉机关指控的事实不清,证据不足,按照疑罪从无的原则,不应按犯罪处理。    3.银行工作人员明知,并未陷入错误认识而发放贷款。山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05刑终139号判决认为,平安银行为了单位业绩考核经讨论后决定给予长丰公司问题授信,将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款,平安银行对长丰公司的流动资金贷款起主导作用,平安银行发放贷款是基于其本身给予长丰公司的问题授信,与长丰公司提供资料之间无因果关系。平安银行明知银储公司失信不符合担保条件,仍让其为长丰公司担保3000万元流动资金贷款,平安银行并未对银储公司的状况陷入错误认识。27笔流动资金贷款除银储公司担保外,还有兴源公司、吴某及其妻子余某担保,无证据证明三担保人担保资格存在问题。本案案发于兴源公司报案被长丰公司合同诈骗,平安银行并未报案,平安银行作为骗取贷款罪的被害人,其本身并未认为被骗。综上,平安银行对长丰公司的贷款目的、担保人的状况是知情的,并未陷入错误认识而发放贷款,长丰公司相应获取贷款的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,吴某作为主管人员亦不构成骗取贷款罪。(二)行为人采用欺骗手段的证据不足广东省高级人民法院(2017)粤刑再6号判决认为,粤侨公司的报案材料及主管责任人员的证言属于当事人陈述的范畴,其陈述内容本身属于证明对象,必须有其他证据证明才能作为定案依据。上述证人证言之间及与其他证据之间在重要事实情节方面存在无法排除的矛盾和无法作出合理解释的疑点,证言主张粤侨公司为向黄某某借款而虚开提单作抵押担保的说法不合法理和情理。故原公诉机关指控和原判认定原审被告人黄某某明知涉案提单虚开而用于质押贷款的基本事实不清、证据不足,不能排除涉案提单系真实产生的可能性,根据存疑利益归于被告人的原则,本院对原公诉机关指控和原判认定的争议事实不予确认。山西省太原市中级人民法院(2020)晋01刑终121号判决认为,原公诉机关未提供在案证据中上诉单位高科公司、上诉人田某某向清徐农商行营业部续贷时提供的哪些资料是虚假的相关证据材料,仅依据“向清徐农商行营业部提供的报表数据中与交城县国税局的企业纳税申报资料中数据不一致”,便认定“提供了虚假的财务报告”,显然证据不足。况且,清徐农商行营业部出具的情况说明证实未发现高科公司提供虚假资料。故认定上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了“虚假材料”“采取了欺骗手段”的证据不足。在上诉单位高科公司无力偿还清徐农商行营业部2000万元贷款的情况下,清徐农商行营业部与上诉单位高科公司签订了续贷1960万元的贷款合同,且有美锦公司提供保证担保。对于高科公司经营困难,贷款及对外担保均出现逾期无力偿还的情况,清徐农商行营业部是明知的,没有产生错误认识。现有证据不仅不能证实上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了虚假材料、采取了欺骗手段,亦不能证实清徐农商行营业部的工作人员在办理续贷过程中因被欺骗而产生了错误认识,故指控上诉单位高科公司、上诉人田某某构成骗取贷款罪的证据不足。(三)行为人的行为未造成银行等金融机构重大损失1.行为人在贷款时有足额抵押,且能够按期还本付息,贷款已经还清,未造成金融机构损失。湖北省黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202刑初185号判决认为,被告单位甲公司虚构借款用途,骗取银行借款本金5000万元,但办理贷款时被告单位甲公司向银行提供了总价值达11679万元的59套门面房作为抵押担保。在还款期限内,被告单位一直按照合同约定正常还本付息。至2017年7月31日,贷款本息均已全部归还完毕,未给银行信贷安全造成实质损害,故不宜认定被告单位和被告人欧阳某构成骗取贷款罪。广东省梅州市中级人民法院(2017)粤14刑再2号判决认为,黄某于2011年5月4日向兴宁市农村信用合作联社永和信用社申请贷款人民币280万元,还款期限为2014年5月20日,并向兴宁市农村信用合作联社永和信用社提供了虚构的其与兴宁市鸿达投资实业有限公司签订的《建筑工程承包合同》,以及虚构的其与兴宁市金鹏发展有限公司签订的《机械设备采购合同》。同时提供了市值为3999995元的房地产作为贷款抵押。2013年12月27日,黄某家属已一次性偿还上述贷款本息。黄某在贷款时虽然使用了欺骗方式,但其在贷款时提供了房产超额抵押,案发时提前全额偿还了本息,并未给银行或者其他金融机构造成实际损失,亦未利用贷款进行任何非法活动,未给金融管理秩序造成实际危害,黄某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,不构成骗取贷款罪。安徽省颍上县人民法院(2020)皖1226刑初384号判决认为,朱某的该笔贷款系用房产真实抵押,贷款的用途系用于偿还债务,并未进行违法活动,银行贷款也已被朱某提前归还,未对银行造成损失,故朱某的行为不构成骗取贷款罪。2.行为人在贷款时有第三人担保,案发时贷款已有担保人还清,未给金融机构造成损失。辽宁省抚顺市中级人民法院(2017)辽04刑终94号判决认为,华盛公司在抚顺银行新抚支行申请1500万元贷款时,已由同利担保公司提供了担保,且贷款于案发前由同利担保公司予以偿还,管某某等人的行为并未给银行造成重大损失。同时,华盛公司又向同利担保公司提供了反担保。故原判认定上诉人(原审被告人)管某某、韩某某、王某某、王某1犯骗取贷款罪,事实不清、证据不足,不能认定四上诉人构成骗取贷款罪。辽宁省辽阳市太子河区人民法院(2017)辽1011刑初76号判决认为,被告单位润迪公司、被告人邹某某以欺骗手段获取银行贷款,但未给银行或者其他金融机构造成重大损失,也不具备其他严重情节。被告单位润迪公司向辽东农村商业银行借款1000万元、辽东农村商业银行首山支行借款3000万元、灯塔农村信用联社借款3300万元,润迪公司在借款合同约定的借款期限内已经偿还给银行,没有给银行造成重大经济损失的结果发生。在没有明确何种情形属于骗取贷款罪中“其他严重情节”的情况下,无法认定润迪公司的行为符合“其他严重情节”。故公诉机关指控的罪名不成立,不予支持。云南省玉龙纳西族自治县人民法院(2020)云0721刑初53号判决认为,2017年10月21日,被告人刘某某为获取贷款,虚构了委托王某种植中药材资金不足的理由,在王某不知情的情况下,编造了与王某签订的《种植中药材委托采购种植协议》,向永胜农村商业银行永北支行申请贷款220万元。至2019年9月17日,刘某某将该笔贷款归还完毕。被告人刘某某以骗取手段取得银行贷款后,已将贷款归还完毕,未造成银行或者其他金融机构重大损失或者有其他严重情节,故被告人刘某某不构成骗取贷款罪。3.行为人在贷款时设有抵押,可以通过担保实现,未给金融机构造成损失。湖南省衡阳市中级人民法院(2017)湘04刑终130号判决认为,上诉人李某某等人因真实的工程项目建设需要申请贷款未果,遂通过向雷某借款,以雷某的名义向信用社申请贷款,并由雷某提供真实足额的抵押担保。雷某在贷款过程中,因信用社审核提出需要补充材料,李某某遂让郭某、贺某进行协助,郭某、贺某在这个过程中为成功申请银行贷款,虽伪造了相关资料。但鉴于贷款人系雷某,雷某有足够的履行能力,信用社随时可以通过担保来实现其债权,不能认定遭受重大损失。故上诉人李某某、郭某、贺某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,不构成骗取贷款罪。河北省隆化县人民法院(2020)冀0825刑初313号判决认为,被告单位隆化县某有限公司虽有利用伪造的评估报告向隆化县农村信用合作联社贷款的事实,但该评估报告中所涉及该公司的机器设备真实存在,贷款方亦未因此份评估报告对是否发放贷款的审核造成错误判断,且案涉贷款已在到期后通过续贷方式还清,全部贷款有抵押物担保,正在通过诉讼、执行程序处理之中,尚未给贷款银行造成重大损失,被告单位的行为也不属有其他严重情节。故公诉机关指控被告单位隆化县某有限公司及其法定代表人刘某某犯骗取贷款罪的证据不足,本院不予支持。山东省蓬莱市人民法院(2018)鲁0684刑初153号判决认为,被告人邹某某任南海公司法定代表人期间,向银行贷款,银行工作人员到其工地进行了考察,考察了抵押房屋,考察后同意贷款2000万元。因为南海公司是村办企业,管理不完善,银行要求的材料提供不出来,其和银行沟通以装修改造的名义贷款,银行是心知肚明的,向银行贷款除了抵押物还追加个人无限担保,南海公司从华夏银行和中信银行借款都提供了真实有效的、价值明显高于贷款额度的土地和房产担保,即使南海公司未归还贷款,银行也可以通过执行担保物权实现债权,南海公司没有给银行造成重大损失的巨大风险,故邹某某骗取贷款罪不能成立,依法应当宣告被告人邹某某无罪。(四)指控行为人的行为造成银行等金融机构损失的证据不足1.行为人贷款时有足额抵押,且抵押物价值远高于贷款金额,给银行造成损失的证据不足。河北省高邑县人民法院(2018)冀0127刑初23号判决认为,被告人曹某某、张某某为使忱治公司获得银行贷款向银行提供了虚假的购销合同、鹏图公司虚假的资料,被告人魏某某、陈某某以鹏图公司法人、股东的身份在虚假的贷款手续上签字,对本次贷款的发放提供了帮助,四被告人客观上符合骗取贷款罪的构成要件;但是,被告人张某某作为鹏图公司的实际经营人以鹏图公司真实的土地使用权为本次贷款设定抵押,并办理了抵押登记,且上述土地的评估市值远高于贷款数额。故指控四被告人给银行造成重大损失及具有其他严重情节的证据不足,不符合本罪犯罪构成的结果要件。陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初290号判决认为,被告人高某某在申请贷款的过程中,向银行提供了虚假贷款资料,以欺骗手段取得银行贷款4800万元。但该贷款有抵押人提供的最高额抵押合同中的抵押物提供担保,该抵押物经评估价值为9670万元。被告人高某某两次向银行申请贷款均在最高额抵押合同约定的期间内,故被告人高某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,公诉机关指控被告人高某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立,依法应当宣告被告人高某某无罪。辽宁省本溪市明山区人民法院(2019)辽0504刑再1号判决认为,王某、鲁某受他人安排,在明知不符合申请银行贷款条件的情况下,采取虚构贷款事由、隐瞒贷款真实用途、提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段,向商行本钢支行申请抵押贷款,但该贷款提供了确保银行实现债权的足值抵押,未对金融机构造成重大损失且不具有其他严重情节,故公诉机关指控被告人王某、鲁某犯骗取贷款罪的罪名不成立。青海省西宁市城西区人民法院(2020)青0104刑初114号判决认为,被告单位青海路桥集团、南京富腾公司、被告人张某、孙某某、李某某、杨某某以出具虚假证明材料等欺骗手段骗取银行贷款229987350元,但提供了真实足额抵押,未给银行或金融机构造成损失,其行为不构成犯罪。黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2018)黑0203刑初239号判决认为,2014年12月16日,周某某用伪造的26本房屋所有权证作抵押,骗取哈尔滨银行股份有限公司齐齐哈尔分行贷款人民币8500万元。其与哈尔滨银行签订的借款合同中没有约定偿还贷款的期限,故贷款尚未到期,经哈尔滨银行鉴定,抵押的26处房产价值8443.49万元,足以偿还尚欠贷款,没有证据证实现已给哈尔滨银行造成了重大损失,也不具备其他严重情节,因此公诉机关指控被告人周某某构成骗取贷款罪事实不清、证据不足,指控的骗取贷款罪不成立。2.行为人贷款时设有抵押,贷款尚未到期,抵押物尚未变现,不能确定给金融机构造成损失。安徽省铜陵市中级人民法院(2016)皖07刑初6号判决认为,程某于2019年9月1日以香牌坊名义贷款600万,提供价值为557.17万元的房产作抵押,案发时贷款未到期。2013年9月13日以南华公司名义贷款2000万元,系之前的续贷,提供价值2417.51万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。2013年9月16日以白某公司名义贷款1800万元,系其之前2011年9月9日贷款1800万的第三次贷款,提供1524.04万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。2013年10月19日以南华公司名义贷款600万元,提供了价值539.62万元的房产作为抵押,案发时贷款未到期。程某以四家公司的名义向井湖支行贷款,均有合法财产抵押,且案发时贷款尚未到期,不能确定井湖支行具体经济损失。故本案证据不足,事实不清,公诉机关意见不予支持。3.行为人贷款时设有抵押担保,还有保证人担保,金融机构尚未行使抵押权,尚未向担保人主张,不能证明造成金融机构损失。陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初762号判决认为,被告人何某以被告人刘某某的名义以及使用虚假的酒店装修合同与陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订个人借款合同,虽然以欺骗手段取得银行贷款410万元,但该笔贷款有保证人担保和房产抵押担保。陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行的该笔债权尚未通过保证人承担保证责任以及对抵押人所提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿而予以实现,现有证据不能证明被告人何某、刘某某的行为给银行造成重大损失或有其他严重情节,故被告人何某、刘某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件,公诉机关指控被告人何某、刘某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立。山西省古交市人民法院(2020)晋0181刑初21号判决认为,被告人刘某某虽然给晋商银行股份有限公司古交支行提供了一份未实际履行的购销合同,但该合同不足以扰乱银行正常的经营放贷秩序。借款合同有五个保证人对贷款承担连带责任,还有两套房产为贷款设立了抵押权,该贷款可以从拍卖或者变卖该两套房产价款中清偿。故不能认定给银行造成重大损失。(五)贷款银行决策人对行为人提供虚假合同明知,没有陷入认识错误,并且抵押物真实,且未到期,未造成银行等金融机构损失。湖南省永州市中级人民法院(2018)湘11刑终60号判决认为,银行经办该贷款的工作人员或决策放贷的人员对唐某提供的贷款材料的不真实性是明知的,故不能认定银行是基于借款人的欺骗行为而陷入认识错误发放贷款。唐某提供了真实足额的抵押,取得银行贷款后如期支付银行利息,且贷款未到期,没有给银行造成实际损失,也没有相关证据证明具有其他严重情节,故原判认定被告人唐某等犯骗取贷款罪证据不足。河北省吴桥县人民法院(2019)冀0928刑初25号判决认为,银行明知贷款用途仍予以放款,明知该笔贷款会出现逾期,仍积极配合借款人办理循环倒贷的手续,银行是基于被告人王某某提供的保证人保证的经济实力足以清偿该笔贷款,并不会对银行造成实际损失的客观情况发放的贷款。被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失,且在该笔贷款上又存在真实的担保保证人完全具有履行保证责任的经济能力,故被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失或有其他严重情节,对公诉机关的指控不予支持。四、骗取贷款罪的无罪辩护思路如前所述,骗取贷款罪案件无罪辩护的空间很大,律师在详细阅卷、认真梳理案件事实和证据之后,要紧紧围绕骗取贷款罪的两个构成要件开展无罪辩护。具体可从以下三个方面进行辩护:(一)行为人在贷款时是否采用了欺骗手段    “以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”是骗取贷款罪的行为要素,是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。如果行为人在取得贷款时没有采用欺骗手段,或者没有证据证明行为人采取了欺骗手段,即使造成贷款无法清偿,给金融机构造成重大损失的后果,行为人的行为也不能构成骗取贷款罪。下列情形不能认定行为人采用了欺骗手段:1.贷款主体造假,但金融机构明知行为人借用他人名义贷款。2.贷款用途造假,但金融机构对行为人真实的借款用途明知。在以新贷还旧贷的场合,旧贷无欺骗行为,新贷也无欺骗行为。3.还款能力造假,但金融机构对行为人的真实还款能力明知。4.证明行为人采用欺骗手段的证据没有达到确实、充分的程度。(二)“骗”与“取”之间是否具有因果关系骗取贷款罪的构造是:行为人实施欺骗行为(采取欺骗手段)→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的错误认识→金融机构基于错误认识发放贷款→行为人取得贷款。也就是说,行为人的“骗”与“取”之间必须具有因果关系。在贷款审核发放过程中,金融机构处于优势地位,对是否发放贷款,金融机构单方具有绝对的决定权。在贷款过程中,金融机构要对贷款申请人提供的材料进行审核。贷款申请人提交虚假贷款申请材料,并不必然会让金融机构陷入错误认识。贷款发放前,如果金融机构信贷人员未就贷款申请人申请贷款的合同材料是否虚假、贷款去向、贷款企业还款能力等进行实质审查,不能认定金融机构因为贷款人的欺骗行为陷入错误认识。不能让贷款申请人为贷款审批人员的惰性买单,否则只会助长审批人员的不规范,长久来看更会危及信贷安全。(三)是否给银行或金融机构造成重大损失“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是骗取贷款罪的结果要素,是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。行为人虽然采用“欺骗手段”获得了贷款,但未给金融机构造成重大损失的,也不构成骗取贷款罪。需要注意的是,尽管本罪第二档量刑情节中保留了“其他特别严重情节”(情节犯)的规定,与“造成特别重大损失”并列,但是,认定具有“其他特别严重情节”仍应当以“造成重大损失”为条件。这是因为,从立法本意来看,骗取贷款罪的保护法益是金融机构信贷资金安全。骗取贷款罪的立案追诉标准是造成金融机构重大损失,这就表明立法上更加关注金融机构因为骗取贷款行为所遭受的财产被侵害的状态。从法理来看,成立情节加重犯一定是建立在成立基本犯的前提下。本罪第一档法定刑是基本犯,第二档法定刑属于情节加重犯,基本犯的成立需要给金融机构造成重大损失,如果没有给金融机构造成重大损失,就不会成立情节加重犯适用第二档法定刑。下列情形不能认定行为人的行为给金融机构造成重大损失:1.行为人在贷款时设有抵押,或者有第三人保证担保,或者没有抵押、没有保证担保,但贷款在公安机关立案前已经还清。2.行为人在贷款时有足额抵押,贷款尚未到期的,不能确认造成金融机构重大损失。3.行为人在贷款时有足额抵押,尽管贷款已经到期,但抵押物尚未变现的,也不能确认给金融机构造成重大损失。4.行为人在贷款时尽管没有足额抵押,但有第三人保证担保,金融机构尚未向保证人主张的,也不能确认给金融机构造成重大损失。5.行为人在贷款时没有设置抵押,也没有第三人保证担保,但在公安机关立案前有足额资产,尚未变现的,也不能确认给金融机构造成重大损失。五、法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条  〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。3.《商业银行法》(2015)第七条 商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号,1996年6月28日)第二十条 对借款人的限制:一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。    二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。    三、不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外。    四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。    七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。    八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第三条 评估银行贷款质量,采用以风险为基础的分类方法(简称贷款风险分类法),即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类;后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为:正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号,2007年7月3日)第五条 商业银行应按照本指引,至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。                可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。魏俊卿律师 魏俊卿律师2000年开始从事律师执业,现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事,北京盈科(洛阳)律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任(兼),洛阳市律师协会常务理事,洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”,2018年被评定为二级律师(副高级),2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”,2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实,有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来,对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究,做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精,最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案,李某某等破坏公用电信设施案,王某某故意杀人案,李某故意伤害案,沈某某聚众斗殴案,卫某某合同诈骗案,乔某某故意伤害案,宋某某非法拘禁案,宋某某非法占用农用地案,赵某某受贿、滥用职权案,陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案,陈某某强奸案,常某某危险驾驶案,洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案,刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案,魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登,并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2:有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

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