刑事理论-北京盈科（洛阳）律师事务所

09/272022

陈文海：受贿案件证据辩护“四要略”

来源：司法兰亭会作者：陈文海，北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任办案机关主要依据言辞证据定罪的案件类型之一就是受贿罪案件。在辩护工作实践中，如果某一案件中行贿方、受贿方就相关的贿赂情节陈述一致，加之有多份笔录在案，并附之以行贿人、受贿人亲笔书写的证言和供词，则案件事实似乎更加“板上钉钉”，无可更改。对这样一些案件的辩护工作，许多辩护人往往一筹莫展，无计可施。有的案件涉罪数额特别巨大，在案证据并无赃款可循，也没有其他证据表明赃款的下落，却仅仅凭借在案证据中行贿、受贿双方言辞证据的“一致”性，嫌疑人、被告人便被定罪处罚。刑事诉讼法第55条第1款规定，对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一法律规定，为辩护律师在实践中突破受贿罪中言辞证据的限制，切实辨别言辞证据真伪，实施有效辩护，提供了重要法律依据。联系自身辩护工作实践，笔者认为，受贿罪的证据之辩，应当特别注意突出以下几个方面：一、从言辞证据自身存在矛盾中寻找辩护突破口受贿案件的隐蔽性，使言辞证据成为该类案件中最常见、最主要的证据形式之一。司法实践中，有些受贿案件，表面上看行贿方和受贿方言辞高度一致，且在某些所谓的细节特征方面也相互吻合。但如果言辞证据自身存在问题，我们沿着这些言辞所述“事实”寻踪觅迹，仍然能够发现证据当中的矛盾所在，并进而剖析证据自身这一矛盾，突破言辞证据的不实之处，为案件的辩护工作打开缺口。在办理某官员受贿案件中，受贿人曾为当地主要负责人、一把手。根据案卷显示，当地房地产行业的一位民营企业老板交代，他曾经在该负责人主政期间，利用年节假日等时机，多次向该负责人现金行贿，行贿金额400多万元。办案机关以该负责人的讯问笔录，也记载其供认了上述“事实”。在本案庭前会议的证据开示过程中，作为辩护人，我们从案卷既有材料出发，提出对该部分涉案事实的证据疑问：一是受贿款项没有下落；二是如此巨大数额的受贿事实，除了证供双方的言辞证据，没有任何其他在案证据予以佐证，明显证据不足。此后，在等待开庭的过程中，公诉方先后向法庭提交了该民营公司相关账目22笔，以证明该民营老板分22次从公司提取现金，向涉案被告人行贿的事实。得到上述新的相关证据后，作为辩护人，我们进行了认真审查。发现这些证据明显存伪，并不能证明行贿人、该民营企业老板以现金行贿的事实。其中的主要矛盾表现在：其一，行贿人交代，400万元均是以现金行贿，而他提交的公司相关账目，对应书证却是用来购物的银行转账支票，没有一张是提取现金的支票，这些证据无法证明行贿人有提取现金行为。其二，提交的书证资料中，与转账支票对应的支出内容是购买了房地产开发的相关建筑材料，或向工地工人支付的工资，且有相关的建筑材料正式发票及工地工人签字。这些证据从一定程度上证明了款项支出并非现金，且与行贿的公司老板没有直接关系。其三，作为行贿人的民营老板交代他本人在公司提取现金留有亲笔签字，而其提交的22笔相关账务资料中，没有一处是他本人签字。在接下来的法庭开庭过程中，辩护人针对公诉机关指控的上述犯罪事实，紧密围绕上述证据，重点分析阐述相关证据自身存在的诸多矛盾，大胆揭露证据之疑，并进而充分论证了供证双方的言辞证据均为不实之词，赢得了法庭质证和法庭辩论的主动。二、辨明相关有罪言辞证据在客观上的虚假贿赂犯罪的本质是权钱交易。行贿人实施行贿行为，特别是重特大行贿行为，必须同时具备这样一些条件：一是要有行贿的经济基础，即有一定的财力支出能力；二是必须期待相应的回报，即行贿的“产出”一定要大于他行贿的“投入”；三是大额款项的行贿资金，必须有明确的出处。离开了这样三个条件的行贿案件，即使受贿人、行贿者供证再一致，辩护人在辩护中，司法机关在定案时，也要打上一个问号。在王某受贿一案中，王某是某地国家级贫困地区一重点中学的主要领导。根据案卷材料，身为某新华书店图书业务员的李某交代，他为了能够长期向该学校提供学生教材和辅导材料，两年时间内向身为学校领导的该王某，行贿400余万元，且全部为现金行贿。案卷中王某的讯问笔录、亲笔供词，交代内容也和李某所证基本相符。工作过程中，辩护人通过阅取相关材料，发现了这样一些存有重要疑问的情况：一是李某作为新华书店的一名员工，两年之内行贿高达400余万元，是其个人出资，还是单位出资？案卷中没有交代。二是如果单位出资，新华书店作为国有单位，其单位有无相关提款的书证资料，高达400万元的行贿费用是如何报销的？有无报销手续入账？三是如果是李某个人行贿，其个人两年出资400万元行贿，资金来源何处？本人及其家庭是否具备这样的经济承受实力？四是行贿出资求的是“投资”回报，李某在两年行贿之后，他每年的回报是多少？有无相关收入账目记录在案？五是当地属于国家级贫困区，虽然是重点中学，但学校有多少学生，每名学生每年教材加辅导资料的支出是多少，这些支出总额，是否能够抵得上李某每年行贿200万元的出资成本？如果抵不上，李某或书店的利润何在？六是李某家庭生活条件如何？如果他有实力每年以200万元出资进行行贿，为什么自己不做老板？甚至家中生活还比较困难。这样一起案件，与言辞证据密切相关的上述六个问题，如果办案机关不能给出合理解释，言辞证据一定有假。只要按照正常程序审理，即使受贿人供述了相关的受贿“事实”，裁判也不能认定有罪。三、从相关言辞证据的非科学性推导出错误结论刑事诉讼是一门科学，与之相关的、能够致人定罪的各类证据，也必须符合科学精神和要求。特别是相关的言辞证据，如果违背科学，经不起科学原理的推敲和考验，其内容必定存伪。工作中，面对这样的言辞证据，如果其中有假，辩护人只要按照科学定律或要求加以顺延引申，必然会得出错误或者荒谬的结论，从而有力地推翻内容不实之言辞证据。在某局长受贿一案中，该局长交代，工作中自己曾在2009年到2011年，三年期间的每个年终会议之后，回到办公室，收到前来开会的下属单位人员送来的现金，每人每次3万，三年三次会议，累计22人次，共收受66万元，案卷中还有相关行贿人员的证言加以佐证。阅卷过程中，作为辩护人，沿着该局长的供述作了进一步的引申调查。特别是通过了解当年三次会议的结束时间，核对该局长每次会议之后回到办公室的停留时间，及相关行贿人员是是否曾经有过事先商议、相遇、沟通。辩护人了解到，该局长三次会议结束之后，在其办公室停留时间最多约35分钟。而所有行贿人员均在笔录中证实，他们给局长送钱，事先没有和任何人商量，彼此之间没有沟通，出入局长办公室也从未相互遇见。按照上述证言和供述，辩护人做了进一步分析统计，三次会议之后共受贿22人次，平均两次是7人行贿，一次是8人行贿，而这7-8个人的行贿时间每次均在大约35分钟之内完成，平均每人最多只有5分钟时间，且都在办公室内。如果所有行贿人都没有相遇，没有看见，每人都不约而同地送出3万，在概率科学上不存在可能。法庭上，辩护人按照相关概率原理进行推演，得出了上述行贿行为极不可能的科学结论，从而有力地否定了在案供证内容的伪科学性，从而使辩护工作也一下豁然开朗。四、以事实和常理揭露相关言辞证据的不可能性对受贿犯罪的刑事控告和司法审判，从证据角度而言，某种意义上，就是对过去发生的案件事实在法庭上进行复原，进而作出画眉深浅入时无评判。而这个复原过程中，如果用来定案的相关言辞证据是虚假的，那么，我们按照这个虚假的言辞证据复原出来的案件事实，必须与曾经发生或存在过的客观事实相违背。而通过这种复员，辩护人恰恰可以对案件中用来证明有罪的相关虚假言辞证据进行证伪，从而实现自己的辩护目的。在某局长受贿案中，该局长交代，自己曾在2014年7月到2017年10月任某单位副局长。期间，先后收受下属被管理——相关零售商家送来的款项390多万元。据其交代，客户所送均为现金，少则一次2万-3万，多则一次10万——20万，所送现金均为红色百元面值，且均用黑色垃圾袋包裹。行贿人供述情况和该局长所述完全一致，且声称所送现金均为零售商店当时收取的零售款项拼凑而成。辩护过程中，针对案卷中该局长的交代和相关行贿人员所讲，辩护人查询了相关人民币币种发行资料。查询发现：其一，2014年到2017年，正是人民币红色百元面值入市、绿色百元面值逐步退市，二者相互交替的时期，在有的地方直到2016、2017百元绿色面值的币种才完全退尽。而本案当中，行贿人行贿时期始于2014年7月，当时市场上大量百元绿色面值的人民币流通，其用收取的现金去行贿，均为红色百元面值，不存在这种可能。其二，作为受贿人的该局长，其管理服务的对象均小零售商家。有没有商家一下从当日零售款项中能够凑齐5万、10万、甚至20万现金，且均为红色百元面值，应该打上一个大大的问号？其三，2014年微信、支付宝支付已经完全实施，即使没有微信或支付宝支付，零售商家的大额交易也多通过银联卡进行，客观上商家是否在店中存有大量现金，也是一个很大的疑问。其四，在长达4年时间内，所有商家行贿均为百元面值，其收款中就没有50元、20元、10元面值的？如果是商家是以零换整进行行贿，公诉机关为什么没有相关证据？其五，所有商家都以黑色垃圾袋装钱行贿，这种统一的做法也令人生疑。开庭过程中，辩护人围绕上述证据问题充分发表质证意见，充分进行辩护，也收到了很好的庭审效果。总之，面对受贿犯罪案件比较隐蔽，言辞证据是主要证据，证据形式比较单一这一特点，只要辩护人认真吃透案情，注意从证据来源入手，严格按证据的法定要求探寻证据效力，把握真实、科学、客观的证据本性，严格审查证据，就能发现言辞证据中存在的不实之处，从而揭开其虚假之处，使辩护工作走出新的天地，收到较好的辩护效果。

09/272022

童心怡：协助组织卖淫罪的认定和辩护

来源：厚启刑辩作者：童心怡，浙江厚启律师事务所实习律师、华东政法大学刑法学硕士一、协助组织卖淫罪的设置实质上提供了罪轻辩护空间协助组织卖淫罪在组织卖淫罪的基础上多加了“协助”二字，由此可以看出该罪主要规制的是帮助组织卖淫活动的行为。既然刑法总则有关于共同犯罪的规定，对于帮助组织卖淫活动的行为人就应当以组织卖淫罪的帮助犯进行认定和处罚。而刑法将协助组织卖淫的行为提出来作为一个独立罪名予以规定，属于一种帮助行为正犯化的考量。在这里，笔者不禁思考：虽然理论界和实务界都对该罪名的设置诟病颇多，但其量刑范围毕竟在组织卖淫罪之下，如果是组织卖淫罪的帮助犯，充其量也就是将其作为从犯在量刑幅度内从轻处罚，在情节程度相似的情况下，刑期高于协助组织卖淫罪的最高刑期。因此，协助组织卖淫罪的设置为组织卖淫活动中发挥其他外围、边缘性作用的行为人提供了责任减轻的可能性。故而必须好好分析其中蕴含的刑法基础理论知识和立法原意，以充分运用该罪名的规定寻求对当事人更为有利的处理结果。（一）“组织”内涵的认定协助组织卖淫罪与组织卖淫罪具有高度黏连性，作为一个帮助行为正犯化的罪名，构成该罪名的行为人在组织卖淫活动中应当起到比组织卖淫罪的帮助犯更小的作用。换言之，协助组织卖淫的行为人不能起到“组织”的作用，而只能是对卖淫活动的开展起到一些无任何支配作用的帮助效果。因此，即使从整体行为来看组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的行为人都属于帮助犯这个宏观范畴，但这种帮助的性质和程度是完全不同的。否则，刑法也无需对这两种情况做出罪名和量刑上的区分。也就是说，并非所有组织卖淫罪的从犯都构成协助组织卖淫罪，而只有其中起到部分非组织性帮助作用的行为人才能够成立协助组织卖淫罪。行为成立协助组织卖淫罪必须符合不带任何“组织”作用的外围帮助性质，在明确这一点后，界定“组织”的具体范畴就成为了关键问题。（二）管理能力和控制能力由于刑法第三百五十八条关于组织卖淫罪的规定为简单罪状陈述，并没有过多的涉及具体内涵。因此，两高在2017年出台了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”的行为认定为“组织他人卖淫”，也就是对组织卖淫罪的含义作出了明确规定。招募、雇佣等属于手段行为，而最终指向的目的行为“管理或者控制他人卖淫”才是“组织”的本质意义。即考量行为人是否有“组织他人卖淫”行为，关键看其是否对卖淫人员产生了管理权和控制力。学者张康之、李圣鑫在《任务型组织设立问题研究》一文中指出：“组织要素分为人、事、时、财、物。”这对我们认定“组织”的具体内涵有重要借鉴意义。根据卖淫活动的相关运作机制，一般在组织卖淫活动的团伙中通常具有较为体系化的组织成员（比如总负责人、联系人、运送人、招募人等）、运作模式（如纠集卖淫人员的方式、宣传并吸引嫖客的手段）、资金流水（如接收嫖客的付费、给卖淫人员和其他工作人员支付工资等）。在以上这些要素中，可以区分出哪些事项是具有决定权的事项，哪些具有决定权的事项支配和控制力比较强，哪些事项涉及的范围广、人员多，从而认定属于“组织”还是“协助组织”。如果是对于整个卖淫活动的组织、策划、运营、开展架构有决定性影响力的，就应当认定为是具有“组织性”，而如果是职责可以随意被替代，不论工作与否都不会对卖淫活动整体框架产生实质影响的，就不能认定为具有“组织性”，而充其量只能说是具有“协助组织性”。二、协助组织卖淫罪和组织卖淫罪从犯的区分根据上述分析，如果一人在组织卖淫活动中仅仅只是根据上级的指示募集、联系卖淫人员和嫖客，按照上级的要求发布宣传、广告，对卖淫活动的发生和持续没有任何控制可能性，就不能认定该人的工作内容属于“组织行为”。而如果一人虽然并非直接决策者，但能够在微信群、QQ群内批准卖淫人员的请假申请，即使其并非核心组织成员，也可以认定其工作内容属于卖淫活动中的“组织行为”。是否具有管理和控制性的“组织行为”是区分协助组织卖淫罪和组织卖淫罪从犯的关键。这种观点在《解释》第四条得到了印证：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。作者原创配图也就是说，尽管组织卖淫罪和协助组织卖淫罪中都有“招募”等手段，但行为方式并不能完全决定此罪与彼罪的定性，而应当综合整体情况进行考虑。如果只是单纯的为组织卖淫者招募、运送、代聊相关人员，对卖淫活动的开展不起任何实质性决定作用，而只是提供了一些便利条件，就有协助组织卖淫罪的认定空间。组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪之区分界限也就在此。组织卖淫罪的从犯尽管也是起到帮助性作用，但这种辅助行为能够体现对于卖淫人员的部分控制力。在具体辩护过程中，应当综合行为人从事的具体工作，从组织卖淫活动中获取的奖金、分成，是否有收钱、付款行为，次数和金额的多少与大小，参与时间长短，招募人员多少和成功率，等等情况进行认定，合理判断行为人对于卖淫人员有无控制力和支配影响力，属不属于发挥了“组织”作用。如果研究在案证据材料后，以常情常理常识认为行为人的行为在组织卖淫活动中具有外围性，就应当敏锐地挖掘各种证据细节，以证明行为人没有任何管理和控制卖淫人员的能力，从而达到以轻罪认定、轻刑处理的结果。三、协助组织卖淫罪也有主犯、从犯之分既然协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的从犯单独拿出来作为正犯对待，那么协助组织卖淫罪是否也存在主从犯之分？笔者认为是存在的。尽管帮助行为正犯化理论在学界和实务界存在一定争议，但刑法总则的总揽性和原则性是每个法律人的共识。刑法分则无论怎么进行修订，都必须符合总则的框架和内涵。不论是否存在正犯化理论，协助组织卖淫罪作为一个独立罪名，就要受到刑法总则关于共同犯罪规定的约束，也就是说协助组织卖淫罪同样具有主犯和从犯之分。前文已经较为详细地分析了两罪在客观行为方面的区别，在对“组织”和“协助组织”两种行为进行刑法评价时，由于适用具体行为范围已经存在差异，认定主犯和从犯也应当在各自语境下进行。四、协助组织卖淫罪从犯是最佳罪轻辩护方向在确认了协助组织卖淫罪有主从犯之分后，如何认定该罪名的从犯也是有效为当事人进行罪轻辩护的重点。对于为组织卖淫活动提供外围帮助的行为来说，同样存在相应内部分工。如果某些行为人负责与组织卖淫的上级进行联络，接收发布招嫖广告信息、纠集相关人员、代聊等指示，全面负责并管控卖淫人员的招募和运送，其余“手下”都听从其安排，那么在协助组织卖淫罪的范围内，这些起统领作用的负责人就可以认定为主犯。而其他只是听从安排，机械完成交派给自己工作任务的人员，就应当认定为从犯。举个例子，现有一人为运输卖淫人员的专职司机，判定其在协助组织卖淫中所起的作用，应对协助活动进行通盘分析。具言之，运输车辆是否为该行为人准备的？该行为人对整体组织卖淫活动的流程有没有了解？是否只是单纯按照要求将人员从起始地运载往目的地？对非法获利的分配是否具有相应控制权？分得数额占总体协助组织卖淫行为非法获利的比重高不高？如果该行为人使用的运输交通工具为他人提供，并不清楚卖淫活动其他相关人员和具体程序，只是接收指令将特定的某人或某些人运送到特定地点，获得工资完全处在被支配地位，所得数额与起协助作用的他人相比较少，就可以认定其在协助组织卖淫中起次要作用和辅助作用，成立协助组织卖淫罪的从犯。因此，判断行为人的行为是否构成协助组织卖淫罪的从犯，应当综合组织卖淫活动的整体进行考虑，如参与时间有多长，涉案金额和获利数额有多少，招募人员的数量，具体工作内容等，以事实和证据为依据，充分实现最佳辩护效果。

09/272022

郑陈蜀、赵亮：浅析在轻微刑事案件诉讼中推行赔偿保证金提存制度

来源：大成辩护人作者：郑陈蜀，北京大成（成都）律师事务所合伙人赵亮，北京大成（成都）律师事务所律师在轻微刑事案件诉讼过程中，常常存在行为人愿意赔偿被害人损失、有积极与被害人和解的意愿，但却因难以与被害人一方的诉求达成一致导致无法取得被害人谅解的情况。在这种行为人主观上明显具有悔罪意愿但因客观原因无法取得被害人谅解的情况下，为了深入贯彻落实宽严相济刑事政策，有效化解社会矛盾，促进社会和谐稳定，充分保障被害人和犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，司法机关可以视情况考虑探索轻微刑事案件中的赔偿保证金提存制度。轻微刑事案件赔偿保证金提存制度，是指轻微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人有赔偿意愿且有赔偿能力，但因被害人或其法定代理人、近亲属的诉求没有得到完全满足，或因双方矛盾激化等原因而致未能达成和解协议，犯罪嫌疑人、被告人主动表明赔偿意愿并向办案单位、公证机构或双方认可的调解组织等第三方缴存一定数额的赔偿保证金后，对其作出不批准逮捕决定或变更为非羁押强制措施的办案制度。关于轻微刑事案件赔偿保证金提存制度在刑事诉讼中能够起到的具体作用，可以通过下述案例予以体现。 1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅：关于印发《轻微刑事案件赔偿保证金制度》的通知，浙检发侦监字〔2018〕10 号，2018 年 08 月 01 日。一、案例 - 王某故意伤害案（一）案情概述王某，一个普通的“蓉漂”，到成都后以劳务派遣的方式在一家国有企业从事售后工作，年收入为8万元左右。2019年，王某在父母的全力支持下，终于在成都购置了一套二手房，王某满怀对未来的期许，与妻子带着四岁的儿子搬进了“新房”，开启了“新成都人”的幸福生活。然而，自王某一家入住以来，楼下七十岁的邻居姚某认为王某一家故意制造噪音，影响其生活，多次上楼打砸王某房门以表达不满。久而久之，两家邻居之间产生了矛盾。案发当天，王某的妻子和儿子在家，姚某又以王某一家在故意制造噪音为由，先后两次上楼打砸房门并威胁道：“再这样，就要拿刀说话了”。王某得知妻子和儿子受到惊吓后，连忙赶回小区并随身携带电瓶车的U型锁上门找姚某理论，姚某开门即用木棍打击王某头部，王某一边躲避姚某击打，一边用电瓶车的U型锁还击。最终，王某的行为造成姚某颅骨粉碎性骨折，经鉴定，姚某伤情为轻伤一级。（二）案件处理情况案发后，公安机关以涉嫌故意伤害罪对王某采取拘留强制措施。团队律师接受委托开展辩护工作后，建议王某的家属第一时间向被害人赔礼道歉，努力促成双方刑事和解和取得被害人谅解。后王某家属通过物业、社区、街道办、派出所等相关部门协调与姚某及其家属进行和解谈判，却始终无法与姚某及其家属形成有效的沟通。期间，团队律师对王某居住小区进行实地调查，在征得物业工作人员和小区部分住户的同意后制作了调查笔录，收集和固定了相关证据，以证实王某一家从未制造噪音影响邻里生活以及姚某长期在小区没有任何噪音的情况下多次到王某家打砸房门的事实。团队律师在审查逮捕阶段向检察机关提交了辩护意见书和辩护证据，发表了案件系邻里纠纷引起的轻微刑事案件和被害人在产生、激化矛盾及引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错等辩护意见，请求检察机关适用“少捕慎押慎诉”的刑事司法政策，依法作出不批准逮捕王某的决定。经过团队律师的多次沟通，在被害人姚某未对王某谅解的情况下，检察机关综合案件事实采纳了团队律师的辩护意见作出了不批准逮捕王某的决定，后公安机关对王某变更强制措施为取保候审。王某被释放后，团队律师建议王某继续与被害人姚某及其家属沟通，争取双方达成刑事和解，取得谅解。案件进入审查起诉阶段后，检察官明示只要取得被害人谅解，检察机关可以作出不起诉王某的决定，但如果未取得被害人谅解，检察机关将对王某提起公诉。根据案件事实并结合司法习惯，即使基于王某的认罪认罚，检察机关的量刑建议仍为有期徒刑一年半（实体刑）。在王某与姚某及其家属的和解谈判中，姚某要求王某赔偿100万元，后经双方进一步协商，姚某将赔偿金额调整为50万元后即不再让步。以王某的收入和经济状况根本无法满足姚某提出的高额赔偿金的要求，双方和解陷入僵局。为了给王某争取最好的且符合实际的诉讼结果，团队律师拟定的辩护方案是：一方面王某继续与被害人姚某及其家属沟通，争取被害人姚某能将赔偿金数额调整至合理范围内，争取双方达成刑事和解和被害人对王某的谅解；另一方面，如果王某与姚某未能达成刑事和解，姚某未对王某谅解，在案件提起公诉后，团队律师将向检察官和法官提出适用赔偿保证金提存制度的建议，通过提存赔偿保证金的方式对被害人姚某进行赔偿，争取法院在判决时能对王某免于处罚或者适用缓刑。期间，团队律师分析如果不满足姚某提出50万元赔偿金的要求，王某无法取得姚某的谅解，检察机关将对案件提起公诉。基于此，团队律师向检察官提出了适用赔偿保证金提存制度的建议，并向检察官介绍了成都某区检察机关已有适用赔偿保证金提存制度的案例。检察官表示如果案件提起公诉后，检察官作为公诉人可以根据案件情况商请审判人员是否适用赔偿保证金提存制度。案件审查起诉期限届满前，王某出于不想留“案底”以及想尽快案结事了的考虑，最终在父母变卖老家房产的情况下满足了姚某的要求，王某与姚某达成了刑事和解，并取得了姚某的谅解。最终，检察机关对王某作出不起诉的决定。二、在轻微刑事案件诉讼中推行赔偿保证金提存制度的意义上述案例，从形式上看似乎达到了“案结事了”的诉讼效果，但实质上并没有实现案件办结后应有的社会效果。就案件事实而言，虽然行为人对被害人实施的故意伤害行为构成了犯罪，但案件系邻里纠纷引起的轻微刑事案件，且被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错。行为人在案发后真诚的认罪、悔罪，行为人及其近亲属曾多次主动联系被害人协商赔偿事宜，但被害人却以自己在案件中的诉讼地位为“杠杆”，一直不当地主张高额的赔偿金额。最终，行为人为了争取“不起诉”的诉讼结果，承担了高达50万元的赔偿。结合案例中行为人一年8万元左右的收入，该笔赔偿意味着行为人一家要省吃俭用十几年才能攒够。这是该案办结后应有的社会效果吗？显然不是！特别是被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错这一点，更让我们认为本案的处置缺少了应有的社会效果。我们再假设另一种情形：如果案例中，行为人最终无法承担被害人主张的高额赔偿，按照当时案件诉讼的情况以及现行的司法实践，行为人没能取得被害人的谅解，大概率会被判处实体刑。如果行为人被执行刑罚，矛盾就化解了吗？显然不是！特别是被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错这一点，大概率会让行为人错误地认为是司法不公，同时滋生行为人对被害人更大的仇恨，甚至可能引发更严重的刑事案件。上述案例并非个例，在各地司法实践中，被害人在案件中以自身的诉讼地位为“杠杆”，提出明显不合理的高额赔偿的主张已是普遍现象。基于此，我们认为，在轻微刑事案件中探索推行赔偿保证金制度是十分必要的，该项制度可以改变现行司法实践中行为人赔偿被害人仅由双方自行协商的单一模式，在一定程度上可以合理平衡被害人和行为人的权益，保证案件实现该有的社会效果。三、赔偿保证金提存制度在轻微刑事案件诉讼中运用的发展相关信息显示，目前全国多地司法机关已开始推行轻微刑事案件赔偿保证金提存制度，对轻微刑事案件中被害人漫天要价、无理缠访等难题作出了有效的应对，有利地推动了宽严相济刑事政策的全面贯彻，同时节约了司法资源，降低了对犯罪嫌疑人的羁押率和起诉率。为此，我们总结了该项制度在各地实践中最值得关注的要素以供参考。（一）限定了轻微刑事案件赔偿保证金提存制度适用的案件类型和条件一直以来，刑事案件中行为人赔偿被害人就是一把双刃剑。一方面，行为人赔偿被害人可以在一定程度上弥补被害人的损失，达到化解矛盾的作用；另一方面，行为人赔偿被害人又可能变成被害人漫天要价的“杠杆”，从而可能滋生新的矛盾。基于此，部分地区出台的文件将适用赔偿保证金提存制度的案件类型和条件均作了相关限定性的规定，以期实现行为人赔偿被害人在一定程度上回归到正常的秩序中。如：浙江省《轻微刑事案件赔偿保证金制度》规定，可能判处三年以下有期徒刑、拘役的故意伤害(轻伤)案（主要指因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的轻伤害案件，不包括致轻伤后果的寻衅滋事案、妨害公务案、非法拘禁案等案件）、一般过失犯罪案件（主要包括交通肇事案及过失致人重伤、死亡案等）等案件，可以适用轻微刑事案件赔偿保证金制度。同时该制度也对轻微刑事案件赔偿保证金制度适用的条件作了规定：案件事实清楚、证据确实充分；犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪、悔罪；犯罪嫌疑人、被告人有赔偿能力且有赔偿意愿，愿意缴纳赔偿保证金；赔偿保证金数额能够基本确定；不妨碍诉讼活动的正常进行。除此之外，部分地区对特定人群实施的犯罪案件也纳入到了赔偿保证金提存制度当中。如：重庆市巫溪县《轻微刑事案件赔偿保证金提存制度（试行）》规定，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的未成年人及在校学生犯罪、七十五周岁以上老年人及残疾人犯罪，可以适用赔偿保证金提存制度。（二）明确了轻微刑事案件赔偿保证金提存的金额一直以来，刑事案件中行为人赔偿被害人的标准未法定化，司法实践中行为人向被害人赔偿的金额自然没有依据可参考，这也正是被害人以行为人赔偿被害人为“杠杆”向行为人高额索赔的根本原因。基于此，部分地区出台的文件明确了赔偿保证金提存的金额，以期实现行为人赔偿被害人的金额回归到合理区间内。如：浙江省《轻微刑事案件赔偿保证金制度》规定，轻微刑事案件赔偿保证金数额，由办案单位根据被害人实际花费或者损失的数额，在听取双方当事人、律师或辩护人关于数额的意见后，依照国家相关法律、法规，参照该类案件民事赔偿标准计算确定。保证金数额应适当高于依法应予赔偿费用，但超过部分不得高于依法应予赔偿费用的30%，犯罪嫌疑人自愿超过标准缴纳的除外。江西吉安市《轻微刑事案件赔偿保证金提存制度实施办法（试行）》规定，保证金数额参照案件民事赔偿标准计算确定，并高于依法应予赔偿的金额，但超过部分不得高于依法应予赔偿费用的1倍。（三）轻微刑事案件赔偿保证金提存后的处理在各地的赔偿保证金提存制度实践中，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度启动后，犯罪嫌疑人或被告人及家属收到公安机关、检察院和法院出具的赔偿保证金提存通知函等文书后，到公证部门或其他专门指定的机构办理赔偿保证金提存手续，相关机构出具赔偿保证金《公证书》或者收款凭证。根据案件诉讼进展，双方达成和解、检察院作出不起诉决定或者经法院作出生效判决的，被害人、犯罪嫌疑人或被告人可以凭相关文书向办案部门申请提取或者申请退还赔偿保证金。（四）轻微刑事案件赔偿保证金提存制度有利于实现案件的社会效果互联网信息显示，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度在轻微刑事案件的处理和社会治理上取得了良好的效果。浙江省衢州市“截至目前，全市累计办理公证提存案件13件，其中变更强制措施7人，决定相对不起诉6人。”昆明市五华区“《办法》的实施，为五华区司法机关办理轻微刑事案件准确适用强制措施提供了精准指引，能有效降低刑事案件审前羁押率，充分保障被害人与犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。从上述信息可以看出，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度对促进刑事和解、修复社会关系、增进社会和谐都有积极意义，能够体现惩罚犯罪与保障人权的并重，有利于实现案件的社会效果。与此同时，很多地区由于没有赔偿保证金提存的相关制度，犯罪嫌疑人或者被告人一方为了达成刑事和解取得被害人谅解，面对被害人一方的漫天要价，要么负重满足对方要求，争取不起诉或者适用缓刑；要么最终被判处实体刑。基于此，我们认为，如果在轻微刑事案件中不推行赔偿保证金制度，司法实践中行为人赔偿被害人就只能存在案件双方自行协商的模式，而该种模式中又容易出现被害人以行为人赔偿被害人为“杠杆”进行漫天要价的现象，并且不能从根本上消除社会矛盾，也未实现法律效果与社会效果的统一，甚至存在激化矛盾和出现新的矛盾的风险。综上所述，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度的推行，能够有效保障被害人合法权益，也能够促使犯罪嫌疑人或被告人积极赔偿，获得从轻处罚，是落实“少捕慎押慎诉”刑事司法政策的题中之义，既能够体现办案机关依法办案，又能够有效消除社会矛盾，维护社会公平正义。

09/262022

张明楷：盗伐、滥伐林木罪的重要问题

来源：《上海政法学院学报》2021年第5期作者：张明楷清华大学法学院教授、博士生导师内容摘要：将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，并不理想；滥伐林木罪的保护法益应是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益则还包括国家、集体和他人对生长中的林木的所有权。盗伐林木罪与滥伐林木不是对立关系，而是特别关系；凡是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点、数量、种类等要求砍伐林木的，都属于滥伐林木；在此基础上侵犯了他人对生长中的林木的所有权的行为，则成立盗伐林木罪；非法占有目的不应是盗伐林木罪的主观要素，只需要根据客观要素判断对行为是以滥伐林木罪论处还是以盗伐林木罪论处。盗伐林木罪与故意毁坏财物罪是法条竞合中的特别关系，但盗伐林木罪与盗窃罪不是特别关系，二者可能成立想象竞合；盗伐、滥伐林木罪的既遂标准是林木被采伐，而不是行为人占有了被采伐的林木；滥伐自己所有的林木的行为虽然构成滥伐林木罪，但所采伐的林木不应作为违法所得予以追缴。关键词：盗伐林木罪；滥伐林木罪；保护法益；构成要件；盗窃罪《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第345条第1款与第2款分别规定：“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”司法解释将上述两款规定的犯罪分别确定为盗伐林木罪与滥伐林木罪。在司法实践中，两罪的发案率都比较高，但存在不少没有解决的问题。例如，两罪的保护法益是否相同，各自的构成要件究竟有什么不同，或者说二者是什么关系，如何处理盗伐林木罪与盗窃罪的关系等，都是刑法理论需要研究的重要问题。一、盗伐、滥伐林木罪的保护法益少数观点认为，盗伐林木罪与滥伐林木罪的保护法益相同。例如，有的论著指出，盗伐林木罪与滥伐林木罪侵犯的客体都是“国家对林业资源的管理制度”。然而，如后所述，由于两罪的行为对象并不相同，作为行为对象的具体物是法益的物质表现，故应认为二者的保护法益并不相同。如果认为二者的保护法益相同，也难以说明法定刑的差异。或许有人认为，由于盗伐林木罪以非法占有为目的，而滥伐林木罪不以非法占有为目的，故前者的主观不法更为严重，因而法定刑更重。可是，非法占有目的对于“国家对林业资源的管理制度”这一保护法益的侵害程度不产生任何影响。多数观点认为，盗伐林木罪与滥伐林木罪的保护法益有相同之处，但不完全相同。亦即，盗伐林木罪侵犯的是双重法益，而滥伐林木罪侵犯的是单一法益：如果说滥伐林木罪侵犯的是A法益（单一法益），则盗伐林木罪侵犯的是A法益+B法益（双重法益）。其中的B法益，刑法理论均认为是国家、集体或公民个人对林木的所有权，至于A法益是什么，则有不同表述。例如，有的教科书指出：“盗伐林木罪侵犯的客体是国家保护森林资源的管理制度和国家、集体或公民个人对林木的所有权”；“滥伐林木罪侵犯的客体是国家对林木资源的保护制度”。前者的“管理制度”与后者的“保护制度”似乎没有明显区别，只是用语不同而已。再如，有的论著指出，盗伐林木罪的“客体要件即国家管理林业资源的法律秩序和他人的合法所有权”；“滥伐林木罪的客体要件是国家管理林业资源的法律秩序”。显然，上述观点都认为，滥伐林木罪的保护法益是单一法益，即国家对森林资源的管理制度或者管理秩序。但在本文看来，这样的表述并不理想。首先，上述观点没有进一步解释“管理制度”“管理秩序”的具体内容，如此抽象的表述不可能揭示刑法分则规定滥伐林木罪的目的，不能说明滥伐林木罪的实质。实现法益保护目的是刑法将某类行为规定为犯罪的正当化根据所在。反过来说，只有确定了某类行为的有害性才可能确立某种制度与制裁措施。例如，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确认该药物的真实有害具有一定的盖然性”。行为的实质危险与法条的保护目的具有对应关系。一方面，任何管理制度都是为保护法益服务的，维护制度本身并不是目的。说一种规范的目的在于保护另一种规范，等于什么也没有说。如果说行为的有害性只是侵犯管理制度，而没有侵犯其他法益，废止该管理制度即可。但事实上并非如此。国家设立林木采伐等管理制度，不是为了管理而管理；刑法规定滥伐林木罪不可能是为了保护林木采伐等管理制度本身。另一方面，“国家对森林资源的管理制度或者管理秩序”充其量只是意味着成立滥伐林木罪以行为违反森林法的规定为前提，但这只不过说明了构成要件的部分内容，而不能说明滥伐林木罪的保护法益与实质违法性。其次，将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，不能对滥伐林木罪的构成要件解释起到指导作用，因而导致处罚范围不明确。国家对森林的管理制度包括诸多内容，除《中华人民共和国森林法》（以下简称“《森林法》”）、《森林法实施条例》《森林采伐更新管理办法》等法律、法规确定的森林保护和林木采伐制度外，还有部门规章也确定了相关管理制度。但难以认定，凡是违反林木管理制度的行为均成立滥伐林木罪。例如，1989年林业部的《关于切实加强年森林采伐限额管理的通知》（已废止）指出，“各地因特殊需要必须超限额采伐的，除因紧急抢险需要，可先采伐、后报批外，其他情况（包括清理因火灾及各种自然灾害损失林木资源等）都必须经省、自治区、直辖市林业主管部门审核，报林业部批准后实施，否则要追究当地林业部门和地方人民政府的责任”。一种观点据此认为，滥伐枯死林木的行为，“由于破坏了国家对森林资源的保护和管理制度”，也构成滥伐林木罪。实践中也有这样的判例。但这样的观点与做法难言妥当。例如，被告人韦某（女）在某坡地种植了杉木林。2011年5月，韦某的儿子覃某为筹集资金建房，计划砍伐韦某种植的杉木林，并对活立木进行剥皮。同年7月，覃某因病死亡，被剥皮的林木尚未得到处理，至同年11月，该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下，请村民砍伐该片杉木林（无证采伐的林地面积10.8亩，立木储蓄量为51.2514立方米）。法院认为，韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证，擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。诚然，覃某的行为构成滥伐林木罪，但韦某对此并不承担任何责任，而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而，在林木已经枯死的情况下，即使没有取得采伐许可证而予以采伐的，也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点，只是以行政法律、规章为根据，完全没有从刑法规定滥伐林木罪的目的进行独立判断，或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。然而，林木资源的保护，需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。例如，“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争，促进植物群落演替，还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源，防止疫情的进一步扩散”。既然如此，就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。最后，将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，可能导致对滥伐林木既遂的认定过于提前。从逻辑上说，只要是相关法律、法规、部门规章禁止的行为，都必然已经违反了国家对森林资源的管理制度，于是，任何违反国家对森林资源的管理制度的行为，都是本罪的既遂。例如，行为人着手滥伐林木时，其行为就违反了国家对森林资源的管理制度，因而构成既遂，但事实上并非如此。其实，行为违反国家对森林资源的管理制度（前置法），只是成立滥伐林木罪的前提。虽然前置法的目的也可能成为刑法规范的保护目的，但前置法及其确立的各种制度本身不可能成为刑法规范的保护目的。《森林法》第1条规定：“为了践行绿水青山就是金山银山理念，保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，保障森林生态安全，建设生态文明，实现人与自然和谐共生，制定本法。”第2条规定：“在中华人民共和国领域内从事森林、林木的保护、培育、利用和森林、林木、林地的经营管理活动，适用本法。”显而易见，践行绿水青山就是金山银山理念，就是为了保护、培育和合理利用森林资源。《森林采伐更新管理办法》第1条规定：“为合理采伐森林，及时更新采伐迹地，恢复和扩大森林资源，根据《中华人民共和国森林法》及有关规定，制定本办法。”第3条规定：“全民、集体所有的森林、林木和个人所有的林木采伐更新，必须遵守本办法。”不难看出，合理采伐森林，也是国家对森林资源进行管理的目的；个人所有的林木是国家森林资源的组成部分。滥伐林木的行为，破坏了森林资源，妨害了森林资源的合理利用。反过来说，刑法规定滥伐林木罪，就是为了保护和合理利用森林资源。即使是个人所有的林木，如果没有经过批准而滥伐，也侵害了森林资源及其合理利用，因而具有可罚性。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。其中特别重要的是，刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则，具有宪法根据。我国《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”显然，将森林资源及其合理利用作为滥伐林木罪的保护法益具有宪法依据。诚然，法益保护手段虽然不限于刑法，但事实表明，“在遏止环境污染方面民法是不够的，而刑法应当用来保护生态价值和利益”。所以，即使从刑法谦抑性的角度来说，森林资源及其合理利用也是值得刑法保护的法益。森林资源及其合理利用，是环境法益、生态法益的一部分。如所周知，关于环境犯罪（不限于狭义的污染环境罪，还包括其他破坏环境的犯罪）的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说（生态学的人类中心的法益论）之争。纯粹人类中心的法益论认为，环境自身不是保护法益，只是行为对象；环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护法益。只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪；与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。根据这种观点，行为人盗伐或者滥伐一些林木，因为不可能给任何人的生命、身体、健康形成任何威胁，故不能作为犯罪处罚。这显然不妥当。纯粹生态学的法益论（也称环境中心主义的法益论）认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身（水、土壤、空气）以及其他环境利益（动物、植物）。问题是如何确定“植物”这种环境利益的范围。例如，能否认为，任何砍伐林木的行为，都侵害了环境利益，因而成立犯罪？答案显然是否定的。我国《森林法》第6条规定：“国家以培育稳定、健康、优质、高效的森林生态系统为目标，对公益林和商品林实行分类经营管理，突出主导功能，发挥多种功能，实现森林资源永续利用。”对森林资源永续利用的主体显然是人，而不是大自然本身。所以，纯粹生态学的法益论也有疑问。通说采取生态学的人类中心的法益论。亦即，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。本文主张的森林资源及其合理利用，可以归入生态学的人类中心的法益论。其一，盗伐、滥伐林木，破坏了森林资源。虽然一次盗伐、滥伐行为不会导致森林资源的严重破坏，也不会使人的生命、身体、健康受到明显影响。但盗伐、滥伐林木罪可为累积犯，如果不禁止这种行为，其累积起来就会导致森林资源的严重破坏，进而对人的生命、身体、健康产生不利影响。其二，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境（包括动物与植物）的权利（环境权）。这种环境权不是一般的环境伦理，而是个别的环境权，即要求清洁的自然环境、优美的自然景观、物种的多样性、野生动植物的存在等权利。行为人滥伐林木，也侵犯了人们观赏植物、享受优美环境的权利。其三，如上所述，国家并非仅仅从事森林、林木的保护、培育，而且还要合理利用森林、林木。滥伐林木的行为妨害了国家、集体、他人对林木的合理利用。如果能够肯定滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，那么，盗伐林木罪的行为也破坏了森林资源，妨害了森林资源的合理利用。换言之，森林资源及其合理利用，也是盗伐林木罪的保护法益。但是，森林与其他林木具有双重属性，即一方面作为森林资源受到森林法与刑法的保护，另一方面作为财产受到民法与刑法的保护。例如，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第331条规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。而林地承包经营权人通常同时对其种植的林木享有所有权。即使森林与其他林木具有作为森林资源保护的价值，也不能否认林木所有权人对之享有的财产权。如果森林与其他林木不再具有作为森林资源保护的价值时，就只能作为财产予以保护。所以，盗伐林木罪的保护法益还包括国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权。正是因为盗伐林木罪侵害了双重法益，所以，其不法程度重于滥伐林木罪，这便是盗伐林木罪的法定刑重于滥伐林木罪的根据所在。综上所述，滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权。二、盗伐、滥伐林木罪的成立条件从法条表述上看，盗伐林木罪与滥伐林木罪的构成要件，只有一字之差，但涉及行为对象与主观要素等多方面的内容。什么样的行为成立盗伐林木罪，什么样的行为成立滥伐林木罪，虽然有司法解释的规定，但在司法实践中并非没有争议。在本文看来，首先必须肯定的是，盗伐林木罪与滥伐林木罪不是对立关系，而是特别关系。如所周知，特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。换言之，特别法条规定的行为均完全符合普通法条规定的成立条件。根据这一判断标准，应当认为刑法关于滥伐林木罪的规定是普通条款，关于盗伐林木罪的规定则是特别条款。在根据森林法的规定采伐林木需要取得采伐许可证的情形下，凡是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点、数量、种类等要求采伐林木的，都属于滥伐林木。至于行为人所采伐的林木由谁所有，采伐行为是否违反林木所有权人的意志，行为人是否对所砍伐的林木具有非法占有目的，都不影响滥伐林木罪的成立。可以肯定的是，盗伐林木行为也必然是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点等采伐林木的行为。既然如此，盗伐林木罪也符合滥伐林木罪的构成要件，只不过如后所述，盗伐林木罪必须另具备特别要素。但是，滥伐林木行为并不必然符合盗伐林木罪的构成要件。所以，规定滥伐林木罪的条款是普通条款，规定盗伐林木罪的条款是特别条款。诚然，从法条表述上看，滥伐林木罪需要“违反森林法的规定”，而盗伐林木罪则没有这一要求。其实，这只是形式上的区别，并无本质的不同。其一，没有取得采伐许可证的采伐行为，可能并没有违反森林法的规定，故不一定构成犯罪。所以，需要强调滥伐行为必须“违反森林法的规定”。例如，《森林法》第56条规定，“采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐；采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程”。“农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木，不需要申请采伐许可证。”第57条第3款规定：“农村居民采伐自留山和个人承包集体林地上的林木，由县级人民政府林业主管部门或者其委托的乡镇人民政府核发采伐许可证。”显然，并不是任何没有取得采伐许可证的采伐行为均构成滥伐林木罪。换言之，《刑法》第345条第2款中的“违反森林法的规定”，其实就是指在必须取得采伐许可证的场合没有取得采伐许可证，以及虽然取得采伐许可证，但没有按许可的地点、数量、种类等要求砍伐林木。其二，任何盗伐作为国家森林资源一部分的林木的行为，均违反森林法的规定，所以，盗伐林木罪不需要作出这一规定。如果行为人盗伐农村居民自留地和房前屋后个人所有的零星林木，则仅构成盗窃罪，而不构成盗伐林木罪。概言之，如果行为人所盗伐的林木并没有被森林法列入森林资源的保护范围，该盗伐行为就并不构成盗伐林木罪。反过来说，行为人所采伐的林木是否属于“国家森林资源的一部分”，原本也需要根据森林法的规定进行判断。在此意义上说，盗伐林木罪也必须违反森林法的规定，因而也可以将“违反森林法的规定”视为盗伐林木罪的不成文要素。最高人民法院2000年11月22日的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第5条规定：“违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第2款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：（一）未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；（二）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。”“林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。”据此，下列情形成立滥伐林木罪：⑴未取得采伐许可证采伐自己所有的林木的。这种行为显然没有侵犯他人对林木的所有权，只是侵犯了森林资源及其合理利用。⑵虽然取得林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐自己所有的林木。这种行为也没有侵犯他人对林木的所有权，只是侵犯了森林资源及其合理利用。⑶未取得采伐许可证，擅自采伐可能属于自己所有的林木的。严格地说，这种行为可能侵犯他人对林木的所有权，《解释》之所以规定以滥伐林木罪论处，大体是因为行为人以为是自己所有的林木而采伐，因而没有非法占有目的，故不成立盗伐林木罪。⑷超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的林木。但在本文看来，这一情形值得研究。虽然这一行为也构成滥伐林木罪，但由于该行为不仅侵犯了森林资源及其合理利用，而且侵害了他人对林木的所有权，故如后所述，对该行为应当以盗伐林木罪论处。《解释》第5条关于滥伐林木罪的上述规定，在行为对象方面，没有完全排除滥伐他人所有林木的情形。如果从法条关系以及构成要件符合性的判断方式的角度来说，既然滥伐自己所有的林木可以成立滥伐林木罪，那么，滥伐他人所有的林木，当然成立滥伐林木罪。因为《刑法》第345条第2款并没有对作为行为对象的林木本身作出任何限定。这样理解，可以肯定上述第⑶种情形的合理性。这样理解，也可以肯定上述第⑷种情形作为中间结论的成立，但不能肯定其作为最终结论的成立。那么，作为特别条款的盗伐林木罪需要具备什么特别要素呢？《解释》第3条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：（一）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；（二）擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；（三）在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。” 虽然《解释》并不一定基于特别关系规定盗伐、滥伐林木罪，而是试图明确区分二者，但我们依然可以根据上述规定，发现盗伐林木罪有两个特别要素：一是特别的主观要素，即非法占有目的；二是特别的客观要素，即行为人擅自采伐的是他人所有或者他人承包经营的林木。问题也同时出现在上述主客观两个方面。其一，将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观要素是否合适？对于不以非法占有为目的盗伐他人林木的行为，应当如何处理？这是《解释》同时采用两个标准区分盗伐林木罪与滥伐林木罪所形成的困境。其二，就特别的客观要素而言，《解释》的规定既不彻底，也不全面。亦即，超过采伐许可证规定的数量采伐他人所有的林木的（以下简称“超过数量”），成立滥伐林木罪；超出采伐许可证规定的地点采伐他人所有的林木的（以下简称“超出地点”），成立盗伐林木罪。至于超出采伐许可证规定的树种采伐他人所有的林木的（以下简称“超出树种”），《解释》并无明文规定。由此形成的问题是，在客观方面区分“超过数量”与“超出地点”是否合适？对于“超出树种”的应当如何处理？在本文看来，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要行为人擅自采伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪。如前所述，滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益也包括这一内容，所以，二者均可能表现为没有取得林木采伐许可证或者“超出地点”与“超过数量”采伐林木。二者的法定刑之所以存在区别，就是因为盗伐林木罪是擅自采伐国家、集体或者他人所有而非行为人所有的林木，进而同时侵犯了国家、集体或者他人的财产，而滥伐林木罪则是擅自采伐行为人所有的林木，没有同时侵害他人的财产。然而，并非只有出于非法占有目的的行为，才能侵犯他人对林木的所有权。例如，在财产罪中，盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪都侵犯了他人的财产所有权，但后两罪的成立并不以具有非法占有目的为前提。同样，行为人违反他人意志擅自采伐他人所有的林木，就侵犯了他人对林木的所有权（如同故意毁坏财物罪或者破坏生产经营罪）。既然如此，就没有理由要求盗伐林木罪出于非法占有目的。林木所有权具有不同于普通有体物所有权的特点。盗伐林木罪的保护法益虽然包括他人对林木的所有权，但这是指他人对生长中的林木的所有权，而不是指对已被采伐后的木材所有权。盗伐林木罪的法益侵害性就表现为将他人生长中的林木采伐为木材，而所谓非法占有目的并不是针对生长中的林木的非法占有，而是对采伐的木材的非法占有。行为人采伐他人生长中的林木后，即使并不运走其所砍伐的木材，其行为也侵害了他人对生长中的林木的所有权。既然如此，就没有必要将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观违法要素。另一方面，只要行为人明知是他人所有的林木而采伐，就具备了盗伐林木罪的故意。即使没有非法占有目的，也同样说明行为人的非难可能性重于滥伐林木罪的非难可能性。所以，没有必要将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观责任要素。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，可能是由于将盗伐林木罪视为盗窃罪的特别法条，而盗窃罪需要出于非法占有目的，故盗伐林木罪也需要出于非法占有目的。然而，如后所述，特别关系以侵犯同一法益以及不法的包容性为前提，但盗伐林木罪的不法并不能完全包容盗窃罪的不法，不能将盗伐林木罪与盗窃罪视为法条竞合中的特别关系。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，也许是由于重视了《刑法》第345条中的“盗”字。诚然，一般来说，“盗”就是窃取，是指以非法占有为目的，违反被害人意志将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。但“盗伐”中的“盗”是限定“伐”的，“伐”才是构成要件行为，“盗伐”只是意味着违反被害人意志擅自采伐，而擅自采伐并不以非法占有目的为前提。例如，行为人为了使私家车进出森林，而擅自采伐国有林木的，即使其对采伐的林木并不具有占有目的，也应认定为盗伐林木罪。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，或许是基于社会生活事实，亦即，在现实生活中，盗伐林木的行为人一般都具有非法占有目的。可是，任何人对事实的观察都不可能没有遗漏，任何人也不可能对将来的事实有全面预见。所以，任何人都不应将熟悉的当作必须的，不能将自己所观察到的有限事实强加于规范。“刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定，而不是根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓的人之常情来确定。” 将非法占有目的规定为盗伐林木罪的主观要素，不利于司法机关合理认定盗伐、滥伐林木罪。例如，2016年3月开始，犯罪嫌疑人杨某某、张某某没有林木采伐许可证，且未经许可，共同在权属为国家所有的某村石树顶山开荒种植沉香，经专业机构现场调查，林木被砍伐面积约18亩，蓄积量为98立方米。被告人与现场勘查可以证明，被砍伐的林木并没有被杨某某、张某某挪作他用，而是遗留在原地（“种植沉香采伐案”）。公诉机关认为，两被告人“无视国家法律，违反森林法及相关规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，私自采伐国家所有的林木，破坏森林资源，数量较大，应当以滥伐林木罪追究刑事责任”。辩护人也认为两被告人的行为成立滥伐林木罪，但法院判决指出，“虽然控辩双方均认为两被告人的行为构成滥伐林木罪，但根据最高人民法院《解释》第3条之规定，以非法占有为目的，‘擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的’，数量较大，构成盗伐林木罪。该《解释》第5条规定，未取得核发的林木采伐许可证，或者违反林木采伐许可规定的时间、数量等，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木等行为，则构成滥伐林木罪。经查，涉案林木权属为国家，两被告人为在涉案地块种植沉香谋取非法利益，擅自砍伐国家所有的林木，并已实际非法占有，其是否出售牟利并不影响非法占有的认定，故两被告人的行为应构成盗伐林木罪”。公诉机关显然是按照《解释》规定起诉的，亦即，由于杨、张二人没有非法占有目的，不能认定为盗伐林木罪，故只能认定为滥伐林木罪。按照本文前述观点，杨、张二人的行为也的确符合滥伐林木罪的成立条件（但不符合《解释》第5条的规定），因为没有取得采伐许可证而采伐林木的行为，都属于滥伐林木。但是，其一，如果将杨、张二人的行为仅认定为滥伐林木罪，就没有评价其行为侵害了国家对林木的所有权这一不法内容，因而评价不全面。其二，倘若因为杨、张二人的行为没有非法占有目的而不符合《解释》第5条的规定，便仅认定行为人的行为构成故意毁坏财物罪，则仅评价了行为对国家财产的侵害，并没有评价行为对森林资源的侵害。其三，只有以盗伐林木罪论处，才能全面评价本案事实，实现罪刑的合理化。而要评价为盗伐林木罪，就不能将非法占有目的作为本罪的主观要素。上述一审判决认定行为人具有非法占有目的，并不符合客观事实。因为非法占有目的包括排除意思与利用意思，杨、张二人显然没有利用意思。反之，在滥伐林木案件中，行为人也可能具有非法占有目的。这是因为，所谓非法占有目的只是意味着行为人具有非法占有采伐后的木材的目的，而不是指非法占有生长中的林木的目的；“非法”则既包括违反实体法的情形，也包括违反程序法的情形。行为人没有取得采伐许可证而采伐自己所有的林木时，其对所采伐的林木的占有，虽然不是违法所得，但由于其滥伐行为违反了森林法关于必须取得采伐许可证的规定，因而其目的本身也具有非法性。所以，将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观要素，就可能导致下级司法机关将具有非法占有目的的滥伐林木行为也不当地认定为盗伐林木罪。综上所述，根据盗伐、滥伐林木罪的保护法益，从行为人所砍伐的林木由谁所有以及是否具有采伐许可证这两点，就可以合理决定对行为是以盗伐林木罪论处还是以滥伐林木罪论处。第一，由于盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，以及国家、集体、他人对生长中的林木的所有权，所以，即使行为人没有非法占有目的，而是出于毁坏目的采伐国家、集体或者他人的林木的，也应以盗伐林木罪论处。“例如发生在黑龙江省伊春市林区的一个盗伐案例，行为人为了采松仔方便砍伐了几十棵松树。对于这样的案件，行为人并无非法占有砍倒林木的目的，如按《解释》则无法认定盗伐林木罪，但这种盗伐与有非法占有目的盗伐有什么区别呢？对这样的盗伐行为不认定为盗伐林木罪显然是不恰当的。”前述种植沉香采伐案也是如此。当然，如果采伐行为得到了林木所有权人的同意，则只能认定为滥伐林木罪。第二，如前所述，《解释》第5条规定，“超过数量”采伐他人所有的林木的，成立滥伐林木罪；“超出地点”采伐他人所有的林木的，成立盗伐林木罪。然而，就超出或超过的部分而言，上述两种情形都是没有得到许可的采伐，在本质上没有任何区别。不能认为“超出地点”的采伐行为就必然侵犯他人的林木所有权，也不能认为“超过数量”的采伐行为就不可能侵犯他人的林木所有权。《解释》或许考虑到“超出数量”的期待可能性减少，故作出上述规定。然而，期待可能性减少虽然可能影响量刑，却不应当影响定罪。况且，超出许可的数量采伐他人所有的林木，期待可能性不但没有减少，反而可能有所增加。所以，本文认为，对于“超出地点”与“超过数量”的采伐行为，需要区分两种情形：“超出地点”或者“超过数量”采伐自己所有的林木的，由于没有侵犯他人的林木所有权，只能认定为滥伐林木罪；反之，“超出地点”或者“超过数量”采伐他人所有的林木的，因为侵犯了他人的林木所有权，虽然也符合滥伐林木罪的构成要件，但由于具备了盗伐林木罪的特别要素，应以盗伐林木罪论处。概言之，就“超出地点”与“超过数量”的采伐行为而言，只能根据行为是否侵害了他人对林木的所有权，来决定最终对行为以何罪追究刑事责任。第三，《解释》规定了“超出树种”任意采伐自己所有林木的行为构成滥伐林木罪，但没有规定“超出树种”任意采伐他人所有林木的行为应当如何处理。按照本文的观点，由于“超出树种”采伐他人所有林木的行为同时侵犯了他人对林木的所有权，应当以盗伐林木罪论处。例如，甲承包村集体山林种植油松，承包协议明确确定，山上的阔杂树仍由集体所有。甲取得采伐油松的许可证后，同时采伐了油松与集体所有的阔杂树。甲采伐阔杂树的行为仍然成立盗伐林木罪。综上所述，对于没有林木采伐许可证，而采伐他人所有的属于国家森林资源一部分的林木的，不管行为人是否具有非法占有目的，均应以盗伐林木罪论处；对于虽取得了林木采伐许可证，但超过林木采伐许可证规定的地点、数量、树种采伐他人所有的林木的，也应以盗伐林木罪论处。没有取得林木采伐许可证，采伐自己所有的属于国家森林资源一部分的林木的，仅成立滥伐林木罪；虽然取得了林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的地点、数量、树种、方式采伐自己所有的林木的，也成立滥伐林木罪。或许有人认为，本文上述观点实际上使盗伐林木罪与滥伐林木罪形成了对立关系。但事实上并非如此。本文认为，所有的盗伐林木均符合滥伐林木罪的成立条件，盗伐林木罪的特别要素只是行为对象必须是他人所有的生长中的林木。由于二者不是对立关系，所以，在林木所有权存在争议的场合，即使采伐行为不成立盗伐林木罪，也能成立滥伐林木罪；在行为人对林木的所有权产生认识错误的场合，按法定符合说，只能以滥伐林木罪论处。三、盗伐、滥伐林木罪的相关问题以上讨论了盗伐、滥伐林木罪的保护法益与成立条件两个重要问题。接下来有必要就几个相关问题予以说明。（一）盗伐林木罪与盗窃罪的关系盗伐林木罪与盗窃罪的关系，一直是刑法理论界争论的问题。笔者曾经从不法的包容性的角度说明，盗伐林木罪与盗窃罪不是绝对的特别关系，而是可能成立想象竞合。这是因为，“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论。”量刑的基准是责任，或者说是有责的不法。如果A法条的不法内容（程度）完全能够包容B法条的不法内容（程度），那么，就只需要适用A法条，而无需同时适用B法条。如果A法条的不法内容不能包容B法条的不法内容，当甲的行为同时存在A法条的不法内容与B法条的不法内容时，适用其中任何一个法条，都不能对甲的行为的不法内容进行充分评价。在这种场合，就必须认定为想象竞合。换言之，“一个行为（犯罪事实）的不法内容，只要适用一个刑罚法规就能够穷尽全部评价时，便是法条竞合；在有必要适用数个刑罚法规进行评价时，就是想象竞合（观念的竞合）”。所以，“特别关系的确定，也并不一定总是一个纯粹的逻辑问题。必须通过对被排除适用一方的构成要件的不法程度进行目的论的考量予以补充的现象并不罕见”。即使人们坚持认为盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合的特别关系，那么，按照不法的包容性的实质标准，这种特别关系仅限于盗伐林木的财物价值（不法程度）没有超出15年有期徒刑程度的情形。换言之，当盗伐林木所造成的财产侵害程度需要判处无期徒刑时，其与盗窃罪之间便是想象竞合。这是因为，如果仅认定为法条竞合的特别关系，就没有对重大财产侵害这一不法内容进行充分评价，而仅认定为盗窃罪就没有评价对森林资源的侵害内容。只有认定为想象竞合，才有充分评价行为的不法性质与不法内容。详言之，由于《解释》与通说认为盗伐林木罪以具有非法占有目的为前提，又由于林木也是财物，于是，与盗窃罪相比，盗伐林木罪多出了一个特别要素——行为对象为生长中的林木。所以，盗伐林木罪必然符合盗窃罪的成立条件，盗伐林木罪就成为特别法条。但是，《刑法》第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而《刑法》第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。如果认为规定盗伐林木罪的法条是特别法条，就意味着盗伐林木罪是减轻构成要件。可是，不能不追问的是，刑法规定减轻构成要件的根据何在？既然盗窃罪的保护法益只是财产，而盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及他人的财产，就没有理由认为盗伐林木罪的不法轻于盗窃罪的不法。相反，在财产价值相同的情况下，盗伐林木罪的不法程度重于盗窃罪的不法程度。所以，如若认为盗伐林木罪是盗窃罪的特别减轻法条，就既不符合客观事实，也会导致处罚不公平。例如，《解释》第15条规定，“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。显然，倘若行为人剥下100棵树皮的盗窃行为，财产价值数额达到200万元而应判处无期徒刑，那么，行为人盗伐了相同的100棵树，价值远远超过200万元时，不可能因为其行为符合了盗伐林木罪的构成要件，就认为（或者声称立法者认为）其不法程度低于盗窃罪，也不可能认为仅判处15年以下有期徒刑是合适的。再如，甲等人为了种植某种植物将大量的国有林木锯倒后堆放在一边，乙等人事后盗走该林木（数额特别巨大）。如果仅认定甲等人的行为成立盗伐林木罪，而不认为同时触犯盗窃罪，就会导致对甲等人的处罚反而轻于对乙等人的处罚。这明显违反罪刑相适应原则。“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。”离开竞合理论的目的确定特别关系，缺乏实质的合理性。在上述情形下，只有承认甲等人的行为构成盗窃罪与盗伐林木罪的想象竞合，才能妥当地解决定罪与量刑问题。按照本文的观点，非法占有目的不是盗伐林木罪的主观要素，所以，盗伐林木罪的行为不一定符合盗窃罪的成立条件，于是，盗伐林木罪与盗窃罪就不是法条竞合中的特别关系。两者究竟是什么关系，则仅取决于案件事实。行为人以非法占有为目的盗伐他人所有的林木时，由于行为同时符合盗窃罪的成立条件，故构成盗伐林木罪与盗窃罪的想象竞合；行为人不以非法占有为目的盗伐他人所有的林木的，则不成立盗窃罪，仅以盗伐林木罪论处，二者既不是法条竞合也不是想象竞合，只是中立关系。特别要指出的是，由于盗伐林木罪与盗窃罪既不是对立关系，也不是特别关系，故不能以主观目的或动机区分盗伐林木罪与盗窃罪。一方面，盗伐林木罪的成立虽然不要求非法占有目的，但不排除行为人事实上具有非法占有目的；另一方面，非法占有目的的具体内容，也不能成为盗伐林木罪与盗窃罪的区分标准。例如，某判决书认定以下三起事实：⑴2014年11月1日至11月2日，被告人任某某雇佣程某某等人，在屯留县张店镇吴而村屯留国营老爷山林场林地内，盗挖油松43棵。11月2日晚21时左右，任某某将油松装车准备运走时，被屯留县林业执法人员在吴而村当场查扣。被盗43棵油松树经屯留县物价局价格认证中心估价为15050元。⑵2016年4月26日，任某某雇佣朱某、牛某某和秦某等3人，在屯留县张店镇寨上村屯留县国营老爷山林场圪岭洼林地内，盗挖油松一棵，当天下午15时左右，由王某某（刑拘在逃）带领闫某某驾驶挖机进入现场，用挖机将挖好的油松装上任某某的三轮车准备运走时，被寨上村村干部和屯留县林业执法人员现场查扣。经屯留县物价局价格认证中心鉴定，被盗1棵油松价格为2500元。⑶2017年5月初，方某某（在逃）、王某某（在逃）与被告人任某某共谋实施盗挖油松。5月7、8二日，被告人任某某雇佣朱某某、刘某某、刘某某等8人在与屯留县吴而村交界的安泽县宋店村将军沟盗挖油松3棵，在准备用挖机将油松装车运走时，被接到报案的安泽县公安局森林派出所民警当场抓获。经临汾市价格认证中心鉴定，任某某等人盗窃的3棵油松价格为人民币130000元。原审法院认为，被告人任某某以非法占有为目的，雇佣多人盗挖油松，涉案总价值达人民币147550元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。任某某提出的上诉理由之一是，原判定性错误，应以盗伐林木罪对其定罪处罚，而非盗窃罪。二审法院则认为，“任某某组织他人盗挖油松后出售，以达到获利的目的，其主观上追求的和盗挖行为最终实现的都是活体油松的经济价值，而非木材的经济价值，侵害的是该油松所有权人的财产所有权，应以盗窃罪予以定罪处罚”，并认定该三起事实为盗窃罪未遂。但在本文看来，这一判决存在疑问。其一，不管行为人是为了实现活木油松的经济价值，还是为了实现木材的经济价值，只要行为人擅自采伐了作为国家森林资源一部分的林木，就理所当然成立盗伐林木罪。其二，盗伐林木罪的保护法益不只是森林资源及其合理利用，而且包括他人对生长中的树木的所有权。本案行为人所盗伐的并不是村民房前屋后的树木，而是林场林地内他人所有的林木，既然如此，就不能否认行为成立盗伐林木罪。诚然，行为人的行为也的确成立盗窃罪。但是，不能因此否认盗伐林木罪的成立，只能按想象竞合处理。总之，盗伐林木罪与盗窃罪不是特别关系。由于“盗伐”是指违反林木所有权人的意志，擅自采伐他人所有的生长中的林木的行为，故所有的盗伐林木行为都毁坏了他人财物。据此，可以认为，盗伐林木罪是故意毁坏财物罪的特别法条。行为人不以非法占有为目的盗伐他人所有的林木时，由于行为并不符合盗窃罪的成立条件，故属于盗伐林木罪与故意毁坏财物罪的法条竞合。行为人以非法占有为目的盗伐他人林木的，也必然触犯故意毁坏财物罪，二者同样形成法条竞合中的特别关系。（二）盗伐林木罪的既遂标准大体没有争议的是，行为人滥伐林木的，只要采伐了林木，亦即导致生长中的林木不能继续生长，就构成滥伐林木罪的既遂。关于盗伐林木罪的既遂时点，司法实践中存在不同的判断标准。有的法院将盗窃罪的既遂标准运用于盗伐林木罪中。例如，2014年8月7日晚，被告人何某甲、何某乙、何某丙携带大刀锯、卷尺等工具，来到婺源县大鄣山乡古坦村委会张溪村“破亭”（又名“高山碑”）山场盗伐属于该村委会村民洪某丁所有的杉木，并将盗伐的杉木堆放在便于装车的山塝上。次日凌晨，何某甲通知何某丁到山场运树，何某丁到山场后发现警车，便告知何某甲等3人逃跑。经勘验，现场遗留背包、大刀锯、手机、杉原木等物品。经检量，被告人何某甲、何某乙、何某丙3人在“破亭”山场盗伐杉木原木材积3.505立方米（“破亭案”）。法院认为：“被告人何某甲、何某乙、何某丙以非法占有为目的，盗伐属于他人所有的林木，数量较大，三被告人的行为已构成盗伐林木罪。……被告人何某甲、何某乙、何某丙在盗伐婺源县大鄣山乡古坦村委会张溪村‘破亭’山场杉木时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。”本案中，被告人已经采伐了林木，并且将所采伐的林木放在便于装车的山塝上。法院认定为盗伐林木罪未遂，只是因为行为人还没有将盗伐的林木运走。显然，这一判决将行为人运走所采伐的林木作为盗伐林木罪的既遂标准。有的法院认为，只要行为人已经采伐了林木（如已伐倒、已盗挖等），就成立盗伐林木罪的既遂。例如，2015年4月26日、27日，被告人张某某与张发明（已判刑）相互邀约，雇佣龙某等2人到富民县罗免镇马房村后山、秧田村小庙丫口山盗挖野生马樱花树，4月27日富民县森林公安局接到报警后赶到现场，被告人张某某与张发明将盗挖好的马樱花树49株，作案使用的皮卡车及锄头、铁锹等作案工具丢弃在现场后逃窜。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被盗挖的49株马樱花树活立木材积（蓄积）共计6.7189立方米，价值人民币150820元（“马樱花树案”）。张某某的辩护人认为被告人张某某系盗伐林木罪未遂，但法院认定张某某构成犯罪既遂。还有判决明确指出：“盗伐林木罪侵犯的客体是国家对林木资源的保护和管理制度，被告人黄凤牙实施了盗伐行为把树伐倒，且达到一定数量，就使国家的森林资源和环境资源以及国家对此的管理制度遭到破坏，属犯罪既遂。”“两上诉人虽然未将已砍伐的树木运离砍伐现场，但其行为不仅侵犯了他人的林木所有权，亦主要侵犯了国家对森林资源的保护和管理制度，只要两上诉人实施了砍伐行为，且达到一定的数量，即属于犯罪既遂。” 本文赞成后一类判决的判断标准。一方面，如前所述，规定盗伐林木罪的条款并不是盗窃罪的特别条款，只是故意毁坏财物罪的特别条款。盗伐林木罪虽然也侵犯了他人财产，但该财产是指生长中的林木，而不是任何木材。盗伐行为则是擅自采伐他人所有的生长中的林木的行为。所以，只要行为人擅自采伐了他人所有的生长中的林木，就不仅侵害了森林资源及其合理利用，而且侵害了他人对生长中的林木的所有权，应当认定为盗伐林木罪的既遂。换言之，盗伐林木罪的行为对象是他人所有的生长中的作为国家森林资源一部分的林木，构成要件结果是生长中的林木不能在原地继续生长。反过来说，不能将被害人所有的生长中的林木等同于普通木材，也不能将盗伐林木罪的构成要件结果理解为转移了被害人占有的林木。另一方面，盗伐林木罪的法定刑原本重于滥伐林木罪。如果对滥伐林木罪采取伐倒的标准，而对盗伐林木罪采取运走的标准，就可能导致在相同情形下，对二者的处罚不协调。亦即，在同样是将林木伐倒的案件中，如果是滥伐林木便认定为既遂，如若是盗伐林木便仅认定为未遂，就可能导致对盗伐林木罪的处罚可能反而轻于滥伐林木罪，这显然不合适。所以，上述“破亭案”的判决存在疑问。当然，行为人的客观行为虽然是盗伐林木，但如果由于没有达到盗伐林木罪的数量较大标准，因而被认定为盗窃罪时，则应按盗窃罪的既未遂区分标准予以认定。例如，2018年12月17日5时许，被告人柴某、王某驾驶吉利牌金刚轿车到阳城县町店镇崦山自然保护区，王某负责望风，柴某用事先购买的油锯盗伐林区内柏树5棵计蓄积1.353立方米，未转运后返回县城。当日林区管护员在巡查中发现被盗伐林木即安排人员蹲点守候。次日5时许，柴某、王某再次驾车来到崦山自然保护区，将所盗伐柏树抬至林区路边计划择日转移。7时许，二人驾车返回时被林场工作人员查获。经鉴定，被盗伐林木价值9000元。公诉机关认为，被告人柴某、王某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为触犯盗窃罪。法院也认为，被告人柴某、王某以非法占有为目的，盗伐自然保护区内的林木，数额较大，其行为均构成盗窃罪，由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。在本案中，被告人采伐的林木没有达到2立方米，不符合盗伐林木罪的数量较大条件，但由于完全符合盗窃罪的成立要件，故法院认定为盗窃罪是完全合适的。但在认定为盗窃罪的情形下，就只能将行为人或第三者实际占有了所盗伐的林木作为既遂标准。（三）滥伐林木罪的违法所得 1993年7月24日最高人民法院《关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》指出：“属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分。被告人滥伐属于自己所有权的林木，构成滥伐林木罪的，其行为已违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木即不再是个人的合法财产，而应当作为犯罪分子违法所得的财物，依照刑法规定予以追缴。”这一批复虽然仍有效力，但由于其合理性存在疑问，所以，在司法实践中出现了不同的观点。例如，被告人杨某甲在未办理采伐许可证的情况下砍伐自家自留山林木83株，立木蓄积18.333立方米，并全部用于修建羊圈。重庆市黔江区人民法院只是在判决中表述“另查明，被告人杨某甲所采伐的林木已用于修建羊圈”，而并未对赃物进行折价等其他处理。再如，2016年7月17日至19日，徐某某、姜某某、赵某某等11人，在未办理林木采伐许可证的情况下，胡某某、赵某某雇佣多人一同砍伐徐某某、姜某某承包的树木，后胡某某、赵某某将这批树木卖予张某某，获取37500元。经测算，现场伐根共75个，林木总蓄积量为47.6426立方米。2016年7月18日、19日，张某某在胡某某、赵某某未提供林木采伐许可证的情况下，仍以37500元的价格收购其树木并卖予他人。一审法院认定徐某某、姜某某、赵某某等人的行为构成滥伐林木罪，但没有判决追缴被告人所滥伐的林木。一审宣判后，检察院提出抗诉，认为被告人滥伐自己所有的林木，违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木不再是个人合法财产，应作为违法所得予以追缴。原审判决未依法追缴，适用法律确有错误。二审法院审理后驳回抗诉，维持原判，理由如下：首先，《刑法》第64条规定的违法所得是指行为人因实施违反刑事法律的行为，而取得的全部财物及其孳息，其重要的特征是该财物的来源必须违反刑事法律。在确定违法所得的范围时，应严格区分违法所得和合法财产的界限，注意保护不法行为人的合法财产。其次，依据《刑法》第64条规定，不得因追缴或者责令退赔违法所得而导致行为人双重受罚。对行为人尚未实施违反刑事法律行为即已依法取得的财物，不能界定为违法所得而进行追缴或者责令退赔。最后，刑法所规定的滥伐林木罪，与相近的盗伐林木罪中行为人非法占有国家、集体所有或者他人依法所有的林木有着明显的区别。森林法中对盗伐林木案件规定了没收盗伐的林木或者变卖所得，而没有作出没收滥伐林木或者变卖所得的规定。本案滥伐林木罪中的林木，不是行为人实施违反刑事法律行为而取得的财物，不能界定为违法所得。本文赞成上述判决的观点与理由。如前所述，《民法典》第331条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《森林法》第17条也规定：“集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地（以下简称集体林地）实行承包经营的，承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权，合同另有约定的从其约定。承包方可以依法采取出租（转包）、入股、转让等方式流转林地经营权、林木所有权和使用权。”承包经营林地的行为人在没有取得采伐许可证的情况下采伐自己所有的林木，虽然是滥伐林木的行为，但该行为只是侵害了森林资源，而没有侵害他人财产。换言之，行为人只是以违法的方式转让了自己的林木，而不是违法地取得了他人财产，故其林木并非违法所得。如果对滥伐林木罪中的林木进行追缴，则侵犯了林木所有人的合法权益，不符合《民法典》与《森林法》的规定。这是因为，个人所有的林木虽然是国家森林资源的一部分，但行为人滥伐后的树木已经不再是国家森林资源的一部分，而是其个人所有的财产。换言之，滥伐行为只是侵害了国家森林资源，而非侵害国家财产，行为人的违法行为只是使国家森林资源遭受破坏，而不是使国家财产遭受损失，故不能认为其所滥伐的林木属于违法所得。既然如此，就不应当追缴滥伐的林木。

09/262022

钱叶六：刑法因果关系理论的重要发展与立场选择

来源：中国刑事法杂志作者：钱叶六，华东师范大学法学院教授摘要条件说抹杀了不同因素对结果的原因力的差异，使得刑事责任的客观基础过宽，且难以合理解释替代原因的情形。相当因果关系说的主观说和折中说以行为人或一般人认识到的事实作为判断素材，易将客观构成要件与主观责任混为一谈；客观说无法为“即使是在因果流程中途介入了罕见的异常情况，但因行为人的行为对结果具有决定性的贡献，也不能否定因果关系”的情形提供合理的解释根据。客观归责理论在结果归责的判断上，混合交织了对违法性和有责性的判断，是一种超越构成要件符合性判断的归责基准，使得阶层犯罪论体系的阶层意义受到冲击。同时，仅在因果关系部分讨论客观归责，实际上是对该理论的矮化。危险的现实化说认为，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，某一实行行为的危险性是否向结果现实地转化了是判断因果关系有无的基准。该理论坚持因果关系判断素材的客观性，回归到因果关系作为构成要件符合性判断的本质，应予提倡。关键词：相当因果关系说客观归责理论危险的现实化说介入因素刑法上的因果关系所要解决的问题是：在发生了某一构成要件结果时，需要确认是由谁实施的构成要件行为（实行行为）所引起，进而将该结果归责于该行为人。从我国刑法规定和刑法理论来看，因果关系的确定具有为判断犯罪的成立与否、犯罪既遂与未遂以及结果加重犯的成立与否提供根据的实践意义。刑法因果关系的认定历来都是刑法理论界争论不已且新论迭出的问题。本文从学说发展史的角度就刑法因果关系的若干重要理论进行介评，并进一步地阐释自己在此问题上的学说立场。一、条件说：刑法因果关系理论的源头从学说发展史的角度来看，最早问世的是条件说。该说认为，在构成要件行为与构成要件结果之间，如果存在“如无此行为（A），即无该结果（B）”的条件关系时，此行为（A）就是该结果（B）的原因（“条件公式”）。并且，但凡引发结果发生的条件者，不问其价值或者作用力如何，都是同等或者等价的。因此，条件说又被称为“等价说”（“等值理论”）。条件说的方法论是运用“假定的排除思维”（亦称“假定的消去公式”）来判断是否存在条件关系。亦即，设想某一事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实就是结果发生的原因；如果答案是肯定的，该事实就被排除在原因之外。条件关系不是指“有A则有B”这一充分条件，而是指“无A则无B”这一必要条件。通常而言，某一行为与结果之间如果连这种条件关系都不存在的话，就不可能将发生的结果归责于行为人。毋庸置疑，条件公式对于因果关系的具体判定具有前提性的意义。但是，彻底贯彻条件公式有时会导致不合理的结论。（一）过于扩大因果关系的认定范围在构成要件的结果是由多种因素作用的场合，由于条件公式不承认诸条件之间的差异，即将所有具有物理的因果关系性质的条件都同等地作为原因来看待，因而一直遭到过于扩大因果关系的范围，进而使得刑事责任的客观基础变得过宽的批判。[医院火灾案]甲基于杀人的犯意殴打乙，造成乙身负重伤；乙被他人送往医院治疗，但在治疗期间，医院发生火灾，乙被烧死。按照条件公式的“假定排除思维”，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。但是，虽然发生了甲所希望的结果，但由于在引起结果的因果进程中介入了其他因素，并且该介入因素直接、现实地惹起了被害人乙的死亡结果。此种情况下，如果仍然要将该死亡结果归责于行为人甲，明显有悖国民的法感情。为了避免这种不合理的结论，学者们尝试对条件说进行修正，主要有因果关系中断论和溯及禁止论。因果关系中断论认为，在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者自然力直接导致了结果的发生，那么前行为和结果之间的因果关系便中断。因果关系中断论所遭到的质疑是，一方面，刑法上所说的因果关系，本来是就其存在或者不存在而言的。原本认为存在因果关系，却又说在其发展过程中出现中断，这是自相矛盾的。另一方面，在肯定存在条件关系的同时又承认其中断进而否认因果关系，这无异于是对条件说的放弃。溯及禁止论认为，当第三人或者被害人认识到构成要件的结果，并基于自由意志实施了造成此结果的行为（对构成要件有完全故意的行为）时，构成要件的结果就不能归属于上述行为背后的行为。根据该说，共犯规定就只是例外地处罚那些原本可否定存在因果关系的情形。确实，在某些情况下，由于第三人或者被害人的故意行为的介入，先行行为与结果之间的因果关系被否定。但是，如在先行行为本身具有导致被害人死亡结果发生的重大危险，即使后来出现介入因素，使得被害人死亡结果稍微提前的场合（如后文提到的“大阪南港事件”），也应认为最初的实行行为引起了结果。所以，全面接受溯及禁止论的做法也是有疑问的。（二）不能合理解释替代原因的情形 1.潜在的替代原因的情形潜在的替代原因的情形，即虽然某个行为现实地导致了构成要件结果的发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。例如，甲向丙瞄准的当时，乙也正要杀丙并瞄准了丙，但突然发现甲已向丙瞄准，便没有开枪，结果甲打死了丙。此种情况下，即使甲不开枪，乙也会开枪，因而不符合“若无此行为则无该结果”的情形。根据条件公式，应否定甲的行为和丙的死亡结果之间的因果关系，但这明显不合常理。因为，因果关系的判定需要考虑的只应是客观上存在的、对于因果的解释结果的发生不可或缺的那些情况。至于尚未发生现实作用的那些假定的情况，在因果的解释中不应被附加进去来考虑（“附加条件禁止说”或“未发生事实的禁止”）。在此意义上说，条件公式是为了判断行为与结果之间的事实的因果关系的辅助公式，而并不意味着其本身有什么绝对的意义。在能够从客观上明确行为成为原因并由于行为的作用而发生了结果的场合，即便不能说是“若无此行为则无此结果”，也能够肯定因果关系的存在。 2.现实的替代原因的情形现实的替代原因（择一竞合）的情形，即两个以上的行为都能独立地导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例如，X和Y都想将Z杀死，两人在Z的饮料中各自分别混入了均达致死量（以上）的毒药，结果Z被毒死。此种情况下，对X而言，即使其没有投毒，Z也会因Y所投放的毒药而被毒死；同样地，对Y而言，即使其没有投毒，Z也会因X投放的毒药而被毒死。根据条件公式，其结论就是：无论是X的投毒还是Y的投毒，都与Z的死亡结果之间不存在条件关系。但是，首先，实施了即便单独实施也可杀害他人的行为，并且也实际发生了死亡结果，却仅认定（二者分别）构成杀人未遂罪，这有悖常理。其次，X或者Y的行为至少对结果的发生起到了一半作用。再次，明明已经发生了实行行为所预定的结果，却不能追究实行行为人的罪责，这并不合理。最后，与重叠的因果关系相比，明明实施了更为危险的行为，其罪责却限于未遂，二者之间并无均衡可言。因此，由于X与Y的行为实际上已经相互竞合，便不应分别评价X、Y的行为，而应将两者一并排除（一揽子消去说）；而如果一并排除二者便不会发生结果，并且相互竞合的行为与结果之间存在事实上的关联，那么就可以肯定作为存在论之基础的条件关系。但是，批判意见认为，X和Y并非共同正犯而是同时正犯，应分别讨论X、Y和Z的死亡之间的条件关系。换言之，如果X和Y之间存在共犯关系，当然可以将二人的行为一揽子地作为因果关系的起点，并肯定该二人的行为与Z的死亡结果之间存在条件关系。但是，在X和Y之间不存在共犯关系的情况下，又为什么可以将这些行为一揽子统括起来，通过“假定排除思维”予以整体地考察呢？其理由无非是依照条件公式得出的结论不合适，而不得已对此作出修正，由此使自己所希望的结论得以正当化。这种为了将结果归属于各个行为人而对条件公式所做的修正，一方面是先有结论后找原因，另一方面实际上是将不存在共犯关系的同时犯拟制为共同正犯，其合理性值得怀疑。综上所述，条件公式不仅存在思考逻辑上的缺陷，还会容易产生不妥当的结论。因此，在坚持条件公式的合理内核的基础上，克服该学说自身固有的缺陷，是因果关系理论发展的基本方向。从理论发展进路来看，具有特色并产生重要影响的理论是相当因果关系说、客观归责理论和危险的现实化说。二、相当因果关系说：经验上的通常性之归责基准（一）相当因果关系说的判断基准相当因果关系说主要是为了克服条件说不能合理解决“多因一果”情形中因果关系的问题而登场的，其限制方法主要是经验论（经验上的因果通常性）。该理论认为，当某一行为引起结果被认为是“相当”时，就应肯定因果关系的存在。所谓“相当”，是指该行为产生该结果在经验上是通常的、常见的，而非异常的、罕见的。具体地说，从行为时来看，能够在经验上预测结果发生或者结果实现的因果流程时，则肯定因果关系的存在。反之，由于罕见、异常的情况导致结果发生时，则否定因果关系的存在。由此，实际的因果进程的通常性（预测可能性）是相当因果关系的决定性标准。例如，在前述的“医院火灾案”中，因为从经验上来说，医院出现火灾的情形是相当异常、罕见的，所以应否定甲的行为和乙的结果之间的相当性，即不能将乙的死亡结果归责于甲。对于经验通常性（相当性）的判断而言，重要的问题是，应当以什么作为判断基础或者素材。在学理上，存在以下三种观点：（1）主观说（主观的相当因果关系说），主张应以行为人已经认识到的情况以及能够认识到的情况为基础进行判断。例如，[特殊体质案]甲与乙因为琐事发生争吵、厮打。期间，甲对准乙的胸脯打了一拳。乙蹲在地上，脸色苍白，痛苦难耐。甲立即将乙送往医院，结果乙在送往医院途中死亡。后查明，乙患有冠状动脉粥样硬化心脏病，在和甲争吵、厮打过程中，因情绪激动和甲的轻微暴力的作用，诱发了其心脏病恶化而死亡。在主观说看来，如果甲事先知道乙患有心脏病，则甲的行为和乙的死亡结果之间具有因果关系；反之，则否定因果关系的存在。（2）客观说（客观的相当因果关系说），主张以行为时存在的全部情况以及行为后查明的事实为基础进行判断。在特殊体质案中，由于行为时存在的客观情况是乙患有心脏病（因此应纳入相当性的判断素材），而与患有心脏病的人争吵并对其实施暴行，完全有可能诱发其疾病发作而导致其死亡。鉴于此，应肯定甲的行为和乙死亡结果之间存在因果关系。（3）折中说（折中的相当因果关系说），主张应以一般人有可能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况为基础进行判断。在特殊体质案中，如果一般人不了解乙是心脏病患者，并且甲对乙患有心脏病这一点也不知情，就应否定因果关系的存在。但是，假设乙是一位年迈的老人，由于其患有某种隐蔽的心脏疾病或者其他身体疾病并非罕见、不可预测的情况，就容易肯定因果关系的存在。另外，倘若甲事先对乙患有心脏疾病有特别认知，也应肯定因果关系的存在。（二）相当因果关系说的危机相较于条件说，相当因果关系说要求从实行行为发展至构成要件结果的进程的相当性，这在一定程度上限定了因果关系的范围。但是，该理论也存在缺陷。一方面，从围绕相当性的判断存在学说对立的这一点就可以看出，究竟应以何种情况为基础或者标准，这本身是有疑问的。不仅如此，主观说与折中说存在的共同问题在于，作为“原因—结果”之间的因果关系原本是客观的，为什么却要依存于人的主观认识呢？不论是以行为人的认识抑或一般人的认识来判断相当性的有无，实际上都是将行为人或者一般人事前没有认识到却客观存在的事实从判断基础中排除出去，这样思考问题的方式会导致因果关系的范围过窄。而且，将因果关系与主观责任混为一谈，与因果关系的客观性这一点相矛盾，此其一。其二，以对被害人自身具有的特殊情况是否存在特别认识为判断基础，有时会得出不合理的结论。这里将前述的“特殊体质案”作如下改编：对乙患有心脏病这一点知情的甲，唆使不知情的丙殴打乙（丙的行为未达到故意伤害罪的入罪标准），结果诱发了乙的心脏病发作而死亡。此种情况下，如果以行为人的特别认识作为判断标准，由于丙（正犯）对乙患有心脏病这一特殊情况完全不知情，因此应否定因果关系的存在；而甲（教唆犯）事先对乙患有心脏病这一点知情，因而应肯定因果关系的存在。但是，在甲没有直接实施实行行为的情况下，跳过正犯丙的行为而径直认定其行为和乙的死亡结果之间存在因果关系，不能不说是一种奇怪的逻辑。另一方面，即便是采取客观说，也无法为实践中“即使是在因果流程中途介入了罕见的异常情况，有时也不能否定因果关系”这一点提供合理的解释根据。这是因为，虽然在通常的情况下，从行为的危险性到结果发生的过程，与因果进程的不异常在经验法则上是一致的。但是，完全可能存在这样的情形，即尽管不能谓之为历经了通常的因果进程（因果发展途中出现了偶然的异常情形）而发生了结果，但也可以说实行行为的危险仍然在结果中得以实现。能够说明该种情形的代表性案件是日本大阪南港事件：“1981年1月15日晚上8时许，被告人在第一现场对被害人实施暴力，在致其颅内出血而丧失意识之后，又将其运到第二现场(大阪南港的某材料仓库)放置后离开。尔后，被害人又被第三者用方木料数次殴打头部，并于第二天凌晨死亡。”验尸结果表明，被害人的死因是颅内出血，这一死因是由被告人当初的暴行造成的，至于仓库里第三者的暴行，只是引起被害人颅内出血范围的扩大，并稍微提前了死亡时间。对此，日本最高裁判所认为，在被告人的暴力的作用作为被害人死因的伤害的情况下，即使之后由于第三者施加的暴行提前了死亡时间，仍然可以肯定被告人的暴力与被害人死亡之间的因果关系，本案成立伤害致死罪的原判决是妥当的。大阪南港事件暴露出的主要问题是，究竟是应采用相当因果关系的传统判断模式，认为第三者故意暴力行为的介入属于异常、罕见的情况，因而否定被告人的第一暴行与被害人死亡之间的因果关系；还是应该认为即使出现了不可预测的因素促进了致命伤的作用而导致被告人的死亡提前，但由于被告人的第一暴行本身造成了致命伤，因而肯定是被告人的实行行为的危险的现实化。日本最高裁判所的调查官大谷直人在解说决定中指出，“迄今为止，作为通说的相当因果关系说，将预测可能性作为相当性判断的实质标准，而从具体的影响力（贡献度）进行讨论则不充分，对影响力与预测可能性的关系也没有作出充分说明”；“在此种情况下，相当因果关系说如何来处理介入情况的异常性，并不明确。以因果进程的通常性为标准的相当因果关系说与以实行行为对结果的贡献程度为标准来判断因果关系的司法实务的做法，属于两种不同的思考方法”。理论界亦有学者对大阪南港事件发表了见解。例如，桥爪隆指出：“如果是这样的话，原本只要起始便考察实行行为的影响力的程度即可，特意采取限定介入因素之后再判断相当性的这种模式，就鲜有必然性。基于这种理解，就无须针对行为之后的介入因素设定判断基础，只要直接以实际的因果关系进程为分析对象，探讨实行行为对引起结果所施加的影响的内容及其程度即可。”“总之，（只要肯定大阪南港事件的结论）无论如何都无法不引入‘对结果的影响力’这一视角。这样看来，就没有多大必要认为，因果进程本身的通常性（预测可能性）属于因果关系的不可或缺的因素。”井田良也认为，即使在因果流程中途介入了罕见的异常情况，也不应直接否定因果关系。从因果流程本身来看，虽然存在偶然的异常因素，但是正如行为形成了被害人的死因一样，如果行为的危险性仍然在结果中得以实现的话，则达到了将结果归属于行为的归责程度，可以确证行为的危险。由上分析可见，以大阪南港事件为契机，相当因果关系说出现了危机，并转变至这样一种理解：以实行行为对结果的影响力或者贡献程度为标准来判断因果关系的有无。近年来，该观点对我国学界产生了重要的影响。如黎宏教授认为，在由于第三者或者被害人的行为的介入而引起结果的场合，是否可以将结果归属于行为人的实行行为，应当综合考虑以下三点：（1）最先出现的实行行为导致结果发生的概率的大小；（2）介入因素的异常性的大小；（3）介入因素对结果贡献的大小。黎宏教授主张关于结果的归责要考虑实行行为导致结果发生的可能性大小（危险性高低）以及介入因素对结果的影响力，实际上是主张因果关系的判断并非完全建立在“通常情况是怎样的”“是否经常出现这种情况”这种经验性判断的基础上，而是以“行为时实行行为的危险性程度是怎样的”为基础。这已经是在主张后文所述的“危险的现实化说”了。三、客观归责理论：超越因果关系的归责论（一）客观归责理论的判断规则客观归责理论的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且构成要件结果中的危险被实现。客观归责理论在德国由罗克辛等倡导，在我国得到了周光权、孙运梁等学者的推崇和支持。客观归责理论以条件说为基础进行归因和归责的区分，首先从事实层面确定造成结果的原因（即具有条件关系）后，再从规范的观点来检验能否将该结果归责于该行为（即客观归责）。为了判定结果归责，客观归责理论从正向思考的角度建立了三个规则：制造或提高了法不允许的危险、该危险在具体的结果中得到了实现、结果没有超出构成要件的保护范围。同时，客观归责理论又基于上述三个规则从逆向思考的角度整理出一系列不能进行客观归责的下位规则。首先，只有制造了或者提高了法不允许的风险时，才可能将结果归责于行为。同时，即使这种法不允许的危险不是行为人所制造，但如果行为人通过其加功提升了危险时，同样具有可归责性。但是，在具备下列条件时，应否定结果的归责。（1）行为减少或者降低了本已存在的危险。如甲看到一块石头将要落在乙的头上，便推了一下乙，结果石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害，即使当时甲希望乙的肩膀受到伤害，也不能将该伤害结果归责于甲。（2）未制造在法律上具有意义的重要风险。如被他人劝说乘坐飞机，结果因飞机上发生恐怖爆炸事件而身亡。（3）行为人制造了法所允许的风险。遵守交通规则的驾驶行为致违章者死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。按照客观归责理论的起初逻辑，允许的风险是个客观的概念，与被告人的主观认识无关。这样一来，即使被告人明知飞机上会发生恐怖事件，仍劝说他人乘飞机的，也不应对该结果负责；司机事先看到他人违章，原本可以减速却不减速，结果故意撞上行人，司机也无需担责。但这显然难以让人接受。可以肯定的是，对于一个机动车司机，即使在法定的限速内，也不许故意杀死违章过马路的路人。要不然，一个有意支配因果进程而实现法益损害的人，只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的危险”或“日常的风险”的外衣之下，便可以凭借客观归责而逃避刑事责任。客观归责理论的主张者罗克辛也意识到了其理论所存在的漏洞，于是为“制造法不允许的危险”引入特别认识加以补强：“实际上，如果有特别认识，那么，它就是作为客观构成要件之前提的不允许的危险的一个组成要素了。法益的保护只能通过对危险的行为加以禁止才得以实现，而禁令又只能建立在事前判断的基础之上，据此，行为人的认识就必须进入到行为的客观危险判断之中。”我国力倡客观归责理论的学者孙运梁也指出：“特殊认知在制造风险阶段发挥作用，一个行为是否制造风险要坚持事前判断的视角，所以，要考虑行为人的特殊认知。”基于这种逻辑，明知飞机上会发生恐怖事件而仍然劝说他人乘坐的，就可以认为行为人制造了法律上具有意义的被禁止的危险，死亡结果应当归责于他；明知他人违章而不减速，故意撞上他的，就必须要对结果负责。总之，只有当行为制造或者提高了法不允许的危险，而且对这种危险存在认知时，才可能进行客观归责。其次，实现了不被允许的危险。进行客观归责的前提是行为人所制造的危险在具体的结果中被实现。因此，下列情形应排除客观归责。（1）行为人虽然制造了一个法不允许的危险，但最后结果的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生。换言之，行为造成的危险与具体结果发生的方式之间，不存在通常的风险关系（行为与结果关联的异常性）的，排除客观归责。例如，甲造成乙伤害后，乙死于去医院途中发生的车祸或者死于住院期间发生的火灾。（2）行为没有实现不被允许的危险。例如，行为人没有按照规定对原材料消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使行为人按照规定对原材料消毒，也不能消灭病毒。由于没有消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，所以，应排除客观归责。“如果人们把这个结果归责于他，那么，他就要为违反一项即使履行了也没有用的义务而受到刑事惩罚。平等原则不允许这样做。当这个过程与在遵守允许性风险会出现的那种情况完全相同时，结果归责也不会允许进行其他的运用。”亦即，具有结果回避可能性是客观归责的前提。（3）采取合法的替代行为也难以避免结果发生的场合。例如，甲超速行驶，但遇到自杀的行人，当时即使甲按照限速行驶也难以避免结果的发生，就是如此。（4）即使行为人违反注意规范而制造了风险，并且也发生了结果。但如果所发生的结果不在该注意规范的保护目的之内，就排除结果归责。例如，行为人驾车行至禁止行人通行的隧道时，没有按照要求开近光灯，由于视线不好，撞死了违规在隧道里行驶的行人。交通安全法规要求在隧道里行车应当开灯，目的是确保隧道里行车安全，不至于因视线不好撞到隧道里行驶的其他车辆。但是，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一注意规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。最后，结果没有超出构成要件的保护范围。通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体的犯罪构成要件有特定的保护范围或者保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围之内，就不能将该结果归责于行为人。（1）行为人参与他人的故意自损行为时，不能将他人的自损结果归责于行为人。如教唆、帮助他人自杀的，不能将他人自杀身亡的结果归责于行为人。（2）同意他人对自己实施的危险行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人。例如，明知他人酒后开车而搭乘，结果发生车祸而死亡。（3）属于第三人（专业人员）的负责范畴，不能将结果归责于行为人。构成要件的保护范围不包括第三人负责的专门领域，亦即，第三人对于其领域内的危险行为及其后果单独负责。如盗贼窃取财物后逃跑，被正在巡逻的警察发现后追赶，结果被路上的汽车撞倒而死亡。该死亡结果不能归责于该盗贼。（二）客观归责理论的缺陷以“制造法不允许的危险”“实现法不允许的危险”和“结果没有超出构成要件的保护范围”为基本规则构建起来的正面判断和反向检验交互进行的客观归责理论体系，其轮廓清晰可辨，可操作性强，为能否将现实发生的构成要件结果归责于行为人的行为提供了相当明确、精致、严格且具实用性的标准。但是，客观归责理论并非没有疑问。第一，客观归责理论在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中，涉及紧急避险、被害人承诺、规范保护目的、危险的接受、结果回避可能性、认识错误、故意论（特别认知）、过失论、共犯与正犯等违法论、责任论乃至共犯论的应用，超越了对因果关系论、实行行为论等构成要件的符合性判断。一方面，该理论将客观归责和主观归责混为一谈，使得阶层犯罪论体系的阶层意义受到冲击。另一方面，客观归责理论内容庞杂，体系臃肿，它不只是寻求解决“作品”是否可归之于行为人这样一个归责问题，而是将不同理论混杂其中的理论集合体，规则之间交织使用，内容相当凌乱。正如黎宏教授所指出的那样，仅在因果关系部分讨论客观归责实际上是对该理论的矮化。第二，客观归责理论对一些特殊案件的解释结论并不妥当。例如，在对他人实施的危险行为予以接受的场合（典型的事例就是德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的“危险”警告，要求船工运送其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡），不能认为行为人没有制造出不被允许的危险，更不能否认危险的现实化，同样不能认为该结果超出了构成要件的保护范围，因而不能否定结果归责。对于教唆、帮助他人自杀的，虽自杀行为不属于故意杀人罪的构成要件的保护范围，但基于对他人生命的厚重保护，一般认为此种情况下仍应肯定结果归责。第三，客观归责理论所解决的问题原本可以在我国现有的犯罪论体系之下得到合理的解决，而无须运用构成要件符合性以外的理论加以解决。例如，对于没有制造出法律意义上的重要风险的情形，可以直接否定行为人的行为的实行行为性；对于因行为的危险与结果关联异常而导致法不允许的危险被实现的情况，可以根据该结果并非行为人的行为危险的现实化来否定结果归责；对于他人造成的危险不在构成要件的保护范围之内的情形，属于被害人同意或危险的接受理论所要讨论的问题；等等。由于客观归责理论存在上述缺陷，我国学界在该理论的接受方面总体上表现出犹豫的态度。但是，对于客观归责理论中的相关规则或标准，如注意规范的保护目的、被害人自我答责、构成要件的保护范围、结果发生在他人负责的领域等，有必要予以借鉴和采纳。四、危险的现实化说：回归因果关系判断的本质（一）危险的现实化说的基本要义与判断步骤危险的现实化说主张，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，在构成要件符合性判断中具有重要意义。实行行为与结果之间的因果经过，完全可以被视为是实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以实现的过程。简言之，刑法上的因果关系是实行行为的危险性现实化的过程。因此，某一实行行为的危险性是否向结果现实地转化了就成为判断因果关系有无的基准。目前，该说在我国是一种有力说，得到了张明楷、黎宏等学者的提倡，但尚未引起学界和实务界的足够重视。从判断路径或过程来看，危险的现实化说采取的是二阶段的判断结构或者步骤。一是判断实行行为是不是内含有导致结果发生的危险。例如，在甲追杀乙过程中，乙为逃避追杀而拼命逃跑，结果在逃跑过程中摔倒而重伤、死亡。显而易见，甲的实行行为不只是内含有乙被甲直接杀死的危险性，而且该实行行为完全可能会导致被害人摔倒而重伤、死亡的危险性。二是实行行为的危险性内容是否通过实际的因果进程以及由于结果的出现而得到了实现。因果关系是对实行行为的危险是否转化为结果或者说危险是否在结果中得以实现的判断。虽有实行行为，但如若没有发生结果，或者说结果的发生并不是实行行为的危险的现实化，就不能将结果归责于行为人。例如，乙在遭甲追杀过程中，遇到了仇家丙，丙随即开枪打死乙。显而易见，甲追杀乙的行为，无论如何都不会包含有第三人开枪打死乙的危险性，因而不能肯定甲的行为和乙的死亡结果之间的因果关系。再如，X用刀砍伤了Y，Y乘坐救护车前往医院治疗，结果途中遭遇交通事故而死亡。通常而言，X用刀砍伤Y的实行行为中，不可能包含有救护车遭遇交通事故而导致乙死亡的危险，因而，不能将乙遭遇交通事故而死亡的结果归责于甲。需要注意的是，作为实行行为的危险性，其内容有时还包括诱发介入因素的可能性。因此，对于在该介入因素的影响之下而引起的结果，有时也可以评价为实行行为的危险性（通过介入因素）已间接地实现。此外，在结果是否是危险的现实化的判断过程中，需要注意以下两点。一方面，必须具有回避结果的可能性。如果即使履行了结果避免义务也不能回避结果的，就不能处罚行为人。否则，就属于以行为人客观上无法左右的事态为由对其加以处罚，这并不合理。关于结果回避可能性有无的判断，必须以实际发生的构成要件行为与结果等客观情况为前提，假定行为人当时实施了符合结果回避义务的行为。如果能够认定即使实施了这种假定的符合结果避免义务的行为，仍然会发生同样的结果，那么，就应该说，在该种场合下，没有避免结果的可能性，因而在规范层面就不能谓之为构成要件结果是基于结果避免义务的违反而发生，进而也就不能将该结果归责于行为人。另一方面，行为所引起的结果必须是注意规范的保护目的所指向的结果。行为虽违反了注意规范，但所造成的结果并不是注意规范所禁止的结果时，排除结果归责。例如，在前述的“隧道撞人案”中，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。当然，即使认为存在结果的归属，通常也可以从缺乏预见可能性的角度否定行为人的主观责任。（二）危险的现实化的具体类型 1.直接实现型因果关系的过程通常都是实行行为所蕴含的危险直接实现于结果，理论上称之为“直接实现型”的因果关系。例如，甲开枪打死了乙，开枪这一实行行为的危险性直接通过乙的死亡结果得以实现。在此类因果进程中，由于不存在任何介入因素的干扰，危险的实现过程清晰明了，因果关系的判断也就十分容易。需要注意的是，在直接实现型的因果关系中，还存在这样的一种情况：在实行行为的危险的现实化过程中，出现了一定的介入因素，但是，如果依据行为时存在的全部情况，该介入因素的存在不至于实质性地妨碍实行行为的危险的现实化过程，可以说实行行为对构成要件结果的发生具有决定性的贡献，因而可以肯定因果关系的存在。大阪南港事件就是适例。该事件中，行为人的第一暴行使得被害人遭到了无法恢复的脑出血的重大伤害，而作为介入因素的第三人暴行只是使得颅内出血的范围扩大从而让死亡结果稍微提前而已。此种情况下，仍应认定第一暴行的危险在结果中直接得以实现。 2.间接实现型实行行为通过一定介入因素的作用而间接地引起结果的发生，这属于实行行为的危险性之“间接实现”。何种情况下介入因素的作用能够被评价为实行行为的危险性之间接实现，主要是看根据行为时存在的全部情况，作为实行行为性之危险性的内容是否包含了引起介入因素的很大可能性，即该介入因素的出现是否具有通常性。此种情况下，尽管介入因素对于结果的发生存在直接的作用力，但也应作出“实行行为的危险性（以介入因素为中介）间接地被实现了”的解释。需要注意的是，尽管这里使用了“通常性”这一表述，但并非是单纯地考虑介入因素的出现是不是罕见的问题，而是要求在与实行行为的关联性上进行相对的判断。具体地说，是要考虑该介入因素是否由实行行为所支配或者诱发；换言之，应考虑该介入因素是否通常性地伴随实行行为出现的，或者是不是对实行行为的合乎通常的反应。如果实行行为作为诱因必然导致介入因素或者该介入因素作为该行为的附随情况经常发生，就应肯定因果关系的存在。但是，如果实行行为很少引发介入情况的出现，或者该介入因素与实行行为完全无关，就容易否定实行行为与结果之间的因果性的存在。（三）危险的现实化说的优势首先，抓住刑法上的因果关系是构成要件行为（实行行为）的危险的现实化过程这一本质。危险的现实化说讨论的是构成要件行为（实行行为）与构成要件结果之间的关系，而这种关系的确立终究是实行行为所内含的危险的现实化过程。由于结果已经在现实中发生，最终，从“危险的现实化”的立场来看，对因果关系认定具有决定性意义的是，引起现实中已经发生的具体结果的危险性是否能够被实行行为所包含。危险的现实化说以结果的发生是否是行为人的实行行为的内在危险的现实化为根据，因而不会像客观归责理论那样超出了构成要件符合性判断的范围而导致阶层论体系内容的交织和凌乱。其次，否认因果经过的经验上的通常性的独立意义。相当因果关系说主要以经验论上的通常性（介入因素的出现是否异常、罕见）的标准来判断因果关系的存在与否，但这并非一种可靠的判断标准。“作为判断标准，因果进程的通常性并无独自的意义。如果因果进程具有通常性，当然能认定实行行为与结果之间存在因果关系”，但如前所述，即使因果关系具有一定的异常性，但该介入因素对结果的作用力小或者贡献不大的话，或者该介入因素与实行行为无关，也可能肯定行为的危险性现实化为结果了。危险性的现实化才是因果关系的判断基准，而介入事情的通常性只不过在危险性的现实化的判断中才有意义。最后，坚持因果关系判断素材的客观性。因果关系的判断终究是构成要件的符合性判断，本质上是一种客观的、物理的判断，而与人的主观认识或者意志无关。因为，行为人是否认识以及是否有认识可能性对于某一举动或者行为在行为时是否对结果发挥影响力不会产生影响。[臭弹案]行为人对被害人实施暴力而致其摔倒，但正好地下埋有“臭弹”，最后被害人因“臭弹”爆炸而死亡。对于该案，由于行为时存在的客观情况是案发现场埋有“臭弹”，对被害人施加暴力就具有使其摔倒并引爆“臭弹”的现实危险性，应肯定因果关系的存在。同样地，猎枪走火射向自家屋顶，没料到打死了正躲在天花板背后的小偷。根据危险的现实化说，该死亡结果是猎枪走火这一行为的危险性的实现，因而不能否定因果关系的存在。当然，上述情形中肯定因果关系的存在，并非意味着一定要承担刑事责任。是否要承担刑事责任以及承担何种刑事责任，还要看行为人是否具有故意或者过失。由此，危险的现实化说真正做到了因果关系判断的客观化，对违法和责任进行了合理的区分。五、危险的现实化说的具体运用（一）允许的危险与结果的归责允许的危险法理，是指行为人虽然制造了在法律上具有重要意义的危险，但这种危险一般是被允许的，即使该种危险现实化为结果，也不能进行归责。例如，甲以60公里的法定时速在道路上行驶，结果撞上违章过马路的行人乙，乙死亡。对于此种情形，允许的危险法理认为，汽车的驾驶，与工厂生产、矿山开采一样，具有致人死亡的危险。但是，如果以这些活动所存在的危险为由全面地加以禁止，死伤事故虽能确实地被防止，但社会中的生产活动会陷入停滞状态。因此，为了保证社会的正常运行，就应当允许这些危险的存在。依据该理论，上述事例中，由于甲没有违反交通规则，其所制造的危险属于被允许的危险，因而不能将乙死亡的结果归责于甲。允许的危险法理实际上是以蕴含着一定危险的行为本身被允许因而不符合犯罪构成要件为根据，得出了行为造成侵害结果时也不符合犯罪构成要件的结论。但这并不妥当。这是因为，第一，虽说汽车的运营对社会是有用的，但不能说“纵使轧死人也没关系”。第二，以60公里的法定时速撞死横穿马路的行人的场合，只能说因行为人的行为没有违反刑法关于禁止超速这一注意规范的保护目的，因而不成立交通肇事罪，但显然不能认为没有造成法益侵害结果，更不能认为该法益侵害结果是被允许的。不然，就会得出“以60公里法定时速在道路上行驶之时，即使发现会撞上他人，也可以不回避”的结论，这未免十分荒诞。相反，应当认为行为人的行为造成了构成要件的结果。如果不存在违法阻却事由，就应肯定行为人的行为侵犯了他人的生命法益而具有违法性。只不过，行为人是否需要承担刑事责任，还要判断行为人是否有责任。例如，在发现路前方有人而可以减速却不减速仍撞向对方的场合，由于行为人的行为违反了《刑法》第232条的规定，纵使行为人没有超速，也要承担（间接）故意杀人罪的刑事责任。当然，如果行为人对他人死亡结果不具有预见可能性，则属于意外事件。（二）对他人实施的危险行为的接受虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意行为人给自己带来的危险。例如，乙明知甲酒驾而仍乘坐该车，结果发生了交通事故，乙因此死亡。此种场合下，虽然乙可以不乘坐该车，但是，不能因为认为乙自己决定乘坐该车，就认定其自己引起了发生死亡结果的危险，更不能认定他自己造成了死亡结果。换言之，乙认识到了行为的危险并接受了该危险行为，但是，在客观上，是甲的违章驾车这一实行行为的危险在因果进程中得以实现，因而应将乙死亡的结果归责于甲。同时，被害人同意理论的基本要义在于，“基于同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果（即必须是对结果的同意）”。但是，“同意担风险的现象比较普遍，但对发生的侵害结果几乎谁也不同意”。“倒不如说，是希望不要发生结果。”因而，本例亦不能适用被害人同意理论阻却违法。最后，甲对乙的死亡结果在主观上具有过失责任，应承担交通肇事罪或者过失致人死亡罪的刑事责任。 [田某富过失致人死亡案]2005年6月，被告人田某富与其妻康某青因违法生育而被本县计划生育工作人员带至指导站实施结扎手术。被告人为使其妻逃避结扎手术，用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使其妻从三楼摔下后当场死亡。法院经审理认为，被告人田某富应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见致其妻死亡，应认定为过失致人死亡罪。本案中，虽然妻子康某青意识到了行为的危险，但是不能因为其基于自己的决定而同意了这种危险行为，就认为她自己引起了发生死亡结果的危险并且使该危险现实化，而应当认为是丈夫田某富的过失行为支配了危害结果的发生。基于被害人是对危险的同意而非对结果的同意，并且，此种情况下，由于并没有像医疗场合那样存在需要保护的更为优越的利益，法院判定被告人田某富犯过失致人死亡罪是妥当的。（三）使被害人陷于第三人行为的危险在类似“A要乘坐飞机去某地，但B对A说：‘乘飞机需要提前办理安检、登机等手续，很麻烦，你还不如乘坐高铁去。’A觉得有道理，便改乘高铁，结果A因恐怖分子C在高铁上放置的定时炸弹爆炸而死亡”的场合，劝他人由乘坐飞机改乘高铁的行为属于日常生活行为，不具有类型性地导致他人死亡的危险性。本事例中，独立导致他人死亡结果发生的原因是恐怖分子的行为，因而对A死亡结果负责的是恐怖分子C而非B。如果A明知某趟高铁上会有爆炸事件发生，却劝说B乘坐该趟高铁的，属于利用他人的不知情直接使其陷入危险并发生了结果，应承担故意杀人罪的刑事责任。（四）介入因素与危险的现实化的判断从司法实务来看，因果关系认定的难点主要是：行为后由于其他因素（包括被害人自己的因素、行为人的因素、第三人的因素及自然力作用）的介入而导致结果发生时，到底哪个因素和结果之间具有因果关系。将结果归责于行为人的行为还是介入因素，这本质上涉及客观责任的分配问题。能够肯定的是，并非结果只要是由实行行为所诱发或者与实行行为有关联，就要将结果归责于实行行为，不然就等于是回归到了条件说的立场。基于危险的现实化说，在存在介入因素的场合，当初的实行行为和结果之间是否存在因果关系，归根结底还是要看所发生的结果能否被认定为实行行为的危险的现实化。对此，一般可以应用以下几个规则进行判断。 1.实行行为对结果发生的贡献度这主要是判断行为人当初的实行行为引起结果发生的危险性的大小。在问题的思考方式上，可以从“如果没有介入因素的话，结果在多大程度上会发生”这一点来考虑。在实行行为的危险性大到即便没有介入因素也同样会引起结果发生的场合，就可以认为实行行为对结果的发生具有决定性的贡献或者作用力。如果这一点能够得到明确的话，即使后来的介入因素的作用导致近乎同时或者提前实现了同样的结果，也应当认为当初的实行行为与结果之间存在因果关系。[地震案]在远离医院的郊外房子里，行为人的行为使被害人身受致命伤（如用刀刺中被害人颈动脉），此时突然发生了地震，倒塌的柜子直接砸到被害人，致其死亡。此种情况下，当时即使不发生地震这一介入因素，也不具有将被害人送往医院进行救治的时间或者可能，那么，就应考虑行为人当初的实行行为对结果的发生起到了决定性的作用，因此，不应否定其间的因果关系。相反，虽然实行行为有引起结果的危险性，但难以说该危险性对结果的发生具有决定性的作用，换言之，如果不出现介入因素，结果就很难发生的话，就不能肯定因果关系的成立。假定在上述地震案中，被害人虽深受重伤，却并非致命伤，完全有被救助的可能，不料突发地震，被害人被倒塌的柜子砸中死亡。此种情况下，应当认为，被害人死亡的结果并非当初的实行行为的危险的现实化过程，而是由于地震这一介入因素导致了结果的发生，这样就可以否定行为人的行为和结果之间的因果关系。 2.介入因素与实行行为的关联度在介入因素引起了构成要件结果的场合，就有必要着眼于介入因素与实行行为的关联性程度来判断因果关系。从实务来看，如果介入因素与实行行为的关联性程度高，因果关系就容易得到认定。具体地说，既可能是实行行为对介入因素及其引发的结果具有支配力，也可能是，介入因素属于对实行行为做出的合乎通常的反应或是实行行为的正常附随情况。这些情况下，即使介入因素在表面上对结果的发生具有独立的作用力，但在规范上也应评价为实行行为的危险借由介入因素而在结果中得到了实现，从而能够肯定因果关系的存在。可见，实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念的内容是彼此关联的，不能截然区分开来。 [梁某红故意杀人案]被告人梁某红冒充被害人王某（中学生，时年14岁）的亲戚把被害人骗到曲江大桥西侧泵房处，二人产生争执。被告人勒住被害人的颈部、捂住他的嘴，致其昏迷。被告人认为被害人已死亡，遂将其藏匿于附近的水沟中。后被害人的尸体在曲江河中被人发现。鉴定表明，其系溺水死亡。本案中，虽然导致王某死亡的直接原因不是被告人的勒颈、捂嘴行为（第一个行为），而是被告人的第二个行为（遗弃河中致其溺死），但被告人故意实施的第一个行为客观上具有导致死亡结果的重大危险性，并且介入的第二个行为也非异常，即与当初实行行为之间具有较强的关联性或者说是该实行行为的通常附随行为。因此，在规范上，对于和被告人的当初行为相关联的随附行为所引起的结果，可以评价为是当初实行行为的危险的现实化。同时，由于实际发生的因果流程与行为人所想象的因果流程之间并未偏离一般预见可能性的范围，可以认定故意的成立，被告人的行为构成故意杀人罪的既遂。 [赵某明等故意伤害案]被告人赵某明与被害人马某超曾发生过矛盾，赵某明听闻马某超扬言要将自己砍掉，遂决意先对马某超下手。当看到马某超正在街上与人交谈后，赵某明率众人下车持砍刀逼近马某超。在距离四五米时，马某超发现了赵某明，遂即往街西头河堤逃跑。赵某明持刀随后追赶，李某等人紧追在后。马某超从河堤上跳下并朝河中心游去。赵某明等人从现场离去。两日后，被害人的尸体在河中被人发现。鉴定表明，被害人是溺水死亡。法院认定被告人赵某明、李某犯故意伤害（致人死亡）罪。本案中，被告人赵某明等人持砍刀逼近被害人，对被害人身体产生严重威胁；被害人在逃命过程中跳入河中，最终溺水死亡。尽管被害人死亡的直接原因是其自己跳河，但应当看到，本案中，之所以被害人马某超会跳河，是因为被告人赵某明等人的追砍行为使其感到严重生命威胁，进而不得不实施导致结果发生的行为。因此，能够认为被告人赵某明等人对被害人自己跳河这一危险行为及其惹起的结果（因果流程）具有支配力，应将该死亡结果归责于被告人，这属于危险的现实化的间接实现型。相反，如果介入因素和实行行为无关（如受伤者在去医院途中遭遇交通事故或者火灾），或者虽然和实行行为有关，但并非受实行行为支配或者伴随着实行行为的危险而出现，而是对实行行为的过度或异常反应，那么，就难以说实行行为的危险通过介入因素在结果中得到了实现。[非法拘禁致人重伤案]Y欠X的债务到期后，X多次催讨，Y仍不予还债，X便邀Z一起将其带到一家宾馆的三楼。Y感到恐惧，为了逃跑，趁X和Z不注意时从三楼窗户跳下，身受重伤。针对一般的拘禁行为，跳楼显然是一种过度或者异常的反应，因而不能将重伤结果归责于X和Z。当然，假设X和Z拘禁了Y之后，对Y实施激烈的暴力，严重危及Y的人身安全，Y为了躲避更为严重的暴力，纵身跳下三楼，身受重伤。此时，可以认为Y的跳楼行为是对严重暴力的合乎通常的反应，此时就有必要将该重伤结果归于X和Z。 3.介入因素对结果的作用力在介入因素对结果实现的作用力显著轻微的场合，应认为介入因素对实行行为的危险性的现实化过程没有重大影响，因而实行行为和结果之间的因果关系就不应被否定。相反，当介入因素对结果实现的作用力大甚至独立引起结果发生时，就不能说实行行为经由介入因素的危险惹起了结果的发生。以介入医护人员的过失行为的情形为例，如果在当初的实行行为的危险的现实化过程中，介入了医护人员的轻微过失，并和实行行为重叠作用促进了实行行为的危险的现实化，显然不能说是作为介入因素的医疗过失行为独立地引起了结果的发生，而应认为还是当初的实行行为的危险性在结果中变成了现实。相反，如果在医疗过程中介入了医护人员严重的过失行为，并对结果的发生起到了重要甚至独立的作用，就可以认为当初的实行行为的危险性未能在结果中得到实现，而是介入因素作为新的危险独立地引起了结果的发生。有些情况下，被害人受到的伤害比较隐蔽，或者诱发的疾患不易被诊断，或者被害人所在地的医疗技术水平有限，因此贻误了诊断，导致被害人得不到及时、有效的治疗而死亡。我们不能因为这些医疗风险的存在，就否定当初的实行行为和结果之间的因果关系。这终究是因为，虽然介入了上述医疗风险因素，但该介入因素在医疗过程中也是常有之事，并且真正对结果起决定性作用的是当初的实行行为而非医疗行为。我国实务中就有虽存在医疗过失的作用却不能否定当初实行行为危险的现实化的司法案例。 [陈某娟投放危险物质案]被告人陈某娟与被害人系邻居，因琐事决意报复。被告人使用注射器将农药注入被害人种的丝瓜中。被害人食用该丝瓜后出现中毒症状被送至医院抢救。被害人因农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，但医院诊断不当而仅以糖尿病和高血压症进行救治。后被害人因抢救无效死亡。法院认定被告人犯投放危险物质罪。在本案中，虽然在诊治过程中医院发生了诊疗失误的情况，但也不能否定被告人陈某娟的投毒行为和结果之间的因果关系。首先，被告人的投毒行为本身具有导致他人死亡的现实危险性，对他人的死亡具有决定性的贡献。其次，作为介入因素的医护人员的不当治疗行为并非异常事件，且对死亡结果所发挥的作用有限。所以，真正对死亡结果发挥作用的仍然是行为人先前的投毒行为。 4.一个问题的澄清：特殊体质并非介入因素如前文所述，实践中经常会出现如下的情形：行为人对被害人实施了通常情况下不会致人死亡的轻微暴力，由于被害人的特殊体质或者隐性病变，该轻微暴力引发了特殊疾病的发作而导致了死亡结果的发生。此种情况下，特殊体质或者隐性病变是被害人身上存在的客观情况，而不属于介入因素，应将之纳入到因果关系判断的客观素材之中。考虑到具有特殊体质的人与正常健康人不同，即使是轻微的暴力，也具有导致其疾病发作而死亡的危险性，而当该种危险在结果中成为现实的时候，就应当肯定轻微暴力行为和被害人死亡结果之间的因果关系（直接实现型）。在这一前提之下，进一步判断行为人对该危险行为是否有责任。这就需要考虑行为人当时有无预见到特殊体质或者特殊疾病这类因素致死的可能性（因果关系+主观责任）。 [都某过失致人死亡案]被告人都某与被害人陈某因口角打斗在一起。都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔出血。在等候民警处理期间，陈某突然倒地，后经抢救无效死亡。鉴定表明，陈某患有心脏病，因纠纷情绪激动、头面部受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。法院认定被告人犯过失致人死亡罪。本案中，客观上不能否定都某的行为和陈某死亡结果的之间的因果性，且都某对其行为可能导致陈某死亡的结果具有预见可能性，因而法院判定都某犯过失致人死亡罪这一点是妥当的。需要注意的是，在行为人对被害人的疾病不具有预见可能性时，其实施的轻伤害行为引发被害人特殊疾病发作而死亡的，不宜认定故意伤害致死罪，而仅仅成立故意伤害罪。总之，行为人是否明知对方患有特殊体质，其当罚性是有差异的，但其间的差异不在于行为的危险性，而是在于行为人的主观责任不同。

09/262022

孙运梁：《运用危险的现实化理论分析一起过失致人死亡案》

来源：《检察日报》，2022年8月16日第7版作者：孙运梁，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师危险的现实化理论的内容危险的现实化理论认为，如果要肯定因果关系的存在，就要求实行行为的危险性已经通过结果而现实化了，即结果实现了实行行为的危险性。实行行为性的概念意味着其存在着导致结果发生的具体危险性，同时，实行行为与结果发生之间的因果经过，可评价为这样一个过程，即实行行为中内含的危险性经由结果发生这种形式得以实现。实务中在一些疑难案件中，虽然结果已然现实发生，却存在着结果归责认定上的困难，这时，按照危险的现实化理论的主张，起决定性作用的是要判断导致现实中具体结果的危险性能否被评价为内含于实行行为之中。　　倘若将危险的现实化的判断总结成公式，可以分为两个阶段：首先，识别出实行行为之中内在的危险性有何内容，明确实行行为有导致何种具体结果发生的危险；其次，考察经由实际的因果流程以及结果的发生，危险性的内容是否得以实现，即能否将直至结果发生的因果流程评价为危险性的实现过程。例如，行为人对被害人实施了暴力，该行为存在着因暴力作用而引起被害人受伤的危险，如此，从可以预见到实行行为能造成何种结果的角度，就可以显现出实行行为危险性的具体内容。进而，如果可以将实际发生的因果流程以及结果发生的样态评价为所预见到的危险的实现过程，那么就可以得出结论说，实行行为的危险性现实化了。　危险的现实化理论的运用　本文选取一起过失致人死亡案，尝试运用上述理论进行分析。被害人在被告人的美容公司实施吸脂手术，过程中被害人因被注射利多卡因等药物引发不适。被告人将被害人送往A医院治疗，因病情严重，被害人被转入重症监护室。被告人不顾医护人员的病危劝告，冒充被害人的姐姐，强行将被害人接出医院。后将被害人送往B医院、C医院，被害人在C医院死亡。经鉴定，被害人系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。法院认为，被害人的死亡应归责于被告人，被告人的行为构成过失致人死亡罪。本文认为，上述案件属于实行行为危险的直接实现。具体来说，虽然在危险的现实化过程中，受到被告人其他行为、被害人因素的影响，但仍能评价为行为的危险在死亡结果中实现了。　一是被告人的实行行为对被害人的死亡产生了决定性作用。被告人不具备医师执业资格却为被害人实施医疗美容，对其注射了处方类药物，引起被害人急性药物中毒，最终导致被害人多器官功能衰竭而死。可以说实行行为创造出了引起结果的原因，实行行为内含了引起死亡的危险性，这在导致被害人死亡上是决定性的，实行行为的危险性最终在死亡结果中实现。二是被告人一系列的行为概括性地导致死亡结果的发生。　被告人在将被害人送医后又强行带出院，在被害人病情危急的情况下，被告人这种行为是极其危险的。可以说，在行为人的实行行为之后又发生了行为人新的行为。当时，第一家医院的医生认为被害人的病情非常严重，已将被害人转入重症监护室，且下达了病危病重通知书，但是被告人出于费用贵等考虑，还是将被害人带离医院。在一些案件中，同一行为人的复数行为造成了结果的发生，此时值得讨论的是，能否将复数行为概括地评价为一个实行行为。倘若数个行为在发生时间上紧密相接，而且具有同一主观内容，那么就可以将它们概括性地评价为一个整体行为。本案中，被告人的第一个行为即对被害人注射药物致其中毒是过失行为，第二个行为即带被害人出院是轻信可以避免死亡结果的过失行为，两个行为可以概括评价为一个过失实行行为。这个行为对被害人的生命安全具有极其严重的危险，使危险持续升高恶化，直至被害人死亡。　三是被告人中断治疗的行为（不作为）没有改变危险的实现。　如果不认同被告人将被害人强行带出院的行为是过失行为，不认为其与第一个实行行为可以一并概括评价，那么，还存在另一个解释路径。被告人在给被害人注射药物之后，虽将被害人送往医院救治，但又将其强行带离，虽又送往其他医院救治，但贻误了抢救时间，可以说被告人存在不履行救助义务的不作为。这种在实行行为之后介入了行为人不作为的案件，是危险实现的特殊情形。即使介入了物理性贡献很低的作为，也能承认实行行为危险性的现实化，那么，在介入了无物理性贡献的不作为的场合，更应承认实行行为危险性的现实化。因此，在这种介入不作为的案件中，还是能够承认实行行为的危险现实化了。即使有不作为的介入，死因也不会因此而发生改变，在这个意义上，倘若强调死因的同一性，就应当承认实行行为的危险性还是在结果中实现了。被告人的吸脂手术引起了被害人中毒反应，药物中毒致多器官功能衰竭形成了死因，中途存在中断治疗的不作为，死因并没有发生改变，原先实行行为的危险性仍然按照可以预见的因果流程而现实化。　　四是被害人的反常言行不能改变危险的实现。　从规范评价上考虑，若实行行为成就了引起结果的决定性原因，主导了结果的发生，则介入因素可以被忽略。同时，如果意图检验实行行为的作用力程度，则可以运用比较的方法，即假定不存在介入因素时可能会发生的结果与实际发生的结果相比对，看这两个结果之间是否有实质差别。首先，被告人为被害人注射了药物，引起急性药物中毒，虽事后送医，但在重症监护室期间，被告人将被害人带离医院，贻误了抢救时机。被告人的上述行为正是导致被害人死亡发生的关键原因。其次，被害人存在一些反常行为，如没有告知医生吸脂手术的具体地点，在后两家医院陈述的治疗经过不实等。但在因果流程中被害人的这些言行，不会影响实行行为的作用力。即使被害人如实陈述，死亡结果仍然会发生。从全案来看，被告人为被害人注射了处方类药物，后又发生耽搁治疗时间的强行出院行为，即便不存在被害人的任何过错，被害人仍会因急性药物中毒而死亡，并不会改变所引起结果的样态、内容，可以认定实现了实行行为的危险性，死亡要归责于被告人。

09/262022

陈瑞华：企业合规出罪的三种模式

作者：陈瑞华，北京大学法学院教授来源：《比较法研究》2021年第3期目录一、问题的提出二、企业犯罪的两种形态三、主观过错免除模式四、法定管理义务履行模式五、合规考察免责模式六、合规出罪模式的未来选择摘要：对于发生在企业内部的犯罪行为，根据其究竟是由企业集体决策实施，还是由关联人员实施后企业承担连带性刑事责任，可以将其区分为系统性企业犯罪和非系统性企业犯罪。从比较法的角度来看，企业实施合规管理体系可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果：一是免除企业的主观罪过；二是履行法定的管理义务；三是接受合规考察，消除潜在的制度隐患。对于系统性企业犯罪案件，前两种合规出罪模式都是无法适用的，检察机关最多可以将那些情节轻微的案件，纳入合规考察的对象，并根据其实施有效合规计划的效果，作出免除刑事责任的决定。而对于非系统性企业犯罪案件，上述三种合规出罪模式都有适用的空间。其中，企业已经建立合规管理体系的，可以成为切割企业责任与关联人员责任的依据，也可以成为证明不存在主观罪过或失职行为的证据。而对于那些已经构成犯罪的企业而言，通过接受合规考察，重建合规管理体系，消除既有商业模式和经营方式中的“犯罪因素”，可以说服检察机关作出合规不起诉的决定。关键词：合规出罪；系统性企业犯罪；非系统性企业犯罪；主观罪过免除模式；法定管理义务履行模式；合规考察免责模式。问题的提出　　在加强民营企业司法保护的政策背景下，我国检察机关开始探索实施企业合规不起诉制度。与传统的相对不起诉制度不同，检察机关适用合规不起诉的主要理由不是行为人犯罪情节轻微，依照刑法可以免除处罚，而是企业在积极配合、有效补救的前提下推行企业合规计划，对其管理制度进行了认真整改，消除了企业管理上的制度漏洞和隐患，对于企业再次犯罪进行了有效的预防。检察机关通过采取合规考察措施，对于实施有效合规计划的涉案企业，最终作出不起诉的决定。这种合规不起诉制度的适用，使得企业合规成为检察机关作出无罪处理的直接依据，合规因此具有了重要的“出罪”功能。但是，在企业合规不起诉制度的探索过程中，对于合规是否以及应否具有出罪功能，企业合规不起诉究竟适用于哪些企业犯罪案件，法学界和司法界都存在着一些不同的认识。部分学者认为，基于欧美国家的法制经验，也基于合规管理体系所发挥的预防犯罪的功能，企业合规应具有实体出罪和程序出罪的双重功能。其中，在实体法上，企业合规应成为涉案企业提出无罪抗辩的法定事由。在程序法上，检察机关根据企业实施合规体系所作的合规不起诉决定，本身就具有“合规出罪”的效果。但是，一些刑法学者则认为，在企业构成犯罪后，企业建立合规体系只能成为减轻刑事处罚的依据，而不应成为对其宣告无罪的正当事由。这与自然人实施犯罪行为后即便再改过自新，也不足以成为对其免除责任的依据是同样的道理。这些学者甚至认为，即便是在合规不起诉领域，合规也不能单独成为免除企业刑事责任的依据，而需要结合其他因素，如犯罪情节轻微、单位积极配合调查、单位实施有效的补救措施等，才能成为检察机关作出不起诉的依据。　　而在司法实践领域，不同地方的检察官对于企业合规的功能给予不同的解释。有些地方检察机关认为，企业合规是一套程序复杂而代价高昂的公司治理体系，应主要适用于那些涉嫌犯有严重犯罪的大型企业，而不宜适用于涉嫌轻微犯罪的中小型企业。有的检察官明确指出，应当将“合规不起诉”与“相对不起诉”加以分离，对于那些直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪，检察机关直接适用相对不起诉就可以了，没有必要对其适用合规考察制度。但是，也有不少地方的检察机关对于合规不起诉的制度试验，则持相对谨慎的态度。这些检察机关将合规不起诉视为相对不起诉的一种形态，将企业犯罪与企业责任人犯罪捆绑在一起，认为只有对那些直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪案件，才可以适用合规不起诉制度。而对于那些直接责任人可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的单位犯罪案件，检察机关则不得将其纳入合规考察的对象，而最多将合规作为宽大量刑的依据。检察机关在探索合规不起诉制度的过程中确实要考虑我国的特殊情况，而无法照搬照抄欧美国家的相关法律制度。例如，对于涉嫌犯罪的企业，检察机关首先对其科处高额罚款，然后才与其达成暂缓起诉协议或者不起诉协议；这种在欧美司空见惯的合规考察制度，可能并不适合我国的情况。又如，美国和欧洲国家将企业与企业内部高级管理人员加以分离，对企业经过合规监管认为已经实施有效合规计划的，可以作出不起诉的决定，而对于企业内部直接责任人员则提起公诉。这种“放过企业，但要严惩责任人”的制度设计，可能难以为我国所采纳。因为按照我国的单位犯罪制度，对单位内部直接责任人追究刑事责任的前提，是单位构成犯罪，而假如单位不构成犯罪的话，对直接责任人定罪判刑就失去了依据。再如，对于涉嫌严重商业贿赂、洗钱、侵犯个人数据隐私等犯罪的企业，欧美检察机关都可以与其达成暂缓起诉协议，责令其在考察期限内建立或者完善合规管理体系，并可以根据其实施合规计划的效果来作出不起诉的决定。但是，受罪刑法定和罪刑相适应等基本原则的限制，我国检察机关对涉嫌犯罪的企业在适用合规不起诉方面，不可能享有太大的自由裁量权。对于涉嫌特别重大犯罪的企业，检察机关无法适用合规不起诉制度，而只能将合规作为提出宽大量刑建议的依据。尽管如此，欧美国家将合规纳入刑法体系之中，充分发挥了合规的刑事激励功能。这是一条可资借鉴的法制经验。事实上，没有任何企业愿意主动实施这种代价昂贵的合规管理体系，也没有任何行业协会能够强制企业建立较为完善的合规计划。有效的合规计划通常建立在效果显著的合规激励机制的基础上。而目前公认的合规激励机制莫过于行政监管部门的行政激励机制与刑事执法部门的刑事激励机制。其中，对于那些涉嫌犯罪的企业而言，由检察机关根据其推进合规管理的效果，来作出是否给予宽大刑事处理的决定，这属于效果最为显著的激励机制。而要发挥这种刑事激励的效果，检察机关无非有两种选择：一是作出无罪处理；二是提出宽大的量刑建议。相比之下，对于涉嫌犯罪的企业而言，合规出罪比合规宽大量刑具有更大的吸引力。毕竟，一个企业一旦被定罪，即便受到宽大刑事处罚，所带来的也无非主要是罚金数额的降低而已。而企业一旦被作出无罪处理，就不仅可以避免被戴上“犯罪人”的帽子，防止受到刑事处罚，而且还可以避免受到各种资格剥夺的严厉后果。　正因为如此，我们在探索企业合规不起诉制度的过程中，应当引入合规出罪制度，确保企业推进合规管理可以成为免除刑事责任的依据。而要达成这一制度变革，我们需要对合规出罪的问题作出理论上的分析和论证。本文首先将企业犯罪区分为两种形态：一是系统性企业犯罪形态；二是非系统性企业犯罪形态。在此基础上，笔者将合规出罪区分为三种模式：一是“主观罪过免除模式”；二是“法定管理义务履行模式”；三是“合规考察免责模式”。笔者将分析这三种合规出罪模式的构成要素和正当根据，并对我国未来的刑事合规制度作出预测和评论。本文所要论证的主要观点是，针对不同类型的企业犯罪形态，应适用相对应的合规出罪模式，使得企业合规真正成为司法机关免除企业刑事责任的依据，从而发挥社会综合治理的效果。企业犯罪的两种形态　　要研究合规出罪问题，需要对企业犯罪的形态作出适当的区分。企业作为具有法律拟制人格的主体，可以独立承担刑事责任。这一制度最初确立在英美法之中。迄今为止，英美法所确立的企业刑事归责原则主要是替代责任原则和同一性原则。根据前一原则，企业对其员工或代理人在职务范围内为实现企业利益所实施的犯罪行为，应承担相同性质的刑事责任。而根据后一原则，企业内部的董事、经理等高级管理人员才属于企业的高级代理人，他们为实现企业利益所实施的犯罪行为，应当由企业与他们共同承担刑事责任。这两种归责原则都将企业内部代理人的犯罪行为，推定为企业犯罪行为，所适用的案件通常都不是企业集体决策所实施的犯罪案件。　直到20世纪后期，企业承担刑事责任的制度才为部分大陆法国家所确立。无论是意大利还是法国，都受到上述英美归责原则的影响，确立了法人犯罪制度。在法国，根据“代表责任”原则，只有作为企业代表的机关或者企业代表为实现企业利益所实施的犯罪行为，才可以由企业承担刑事责任。而根据意大利2001年6月8日通过的第231号立法法令（以下简称“第231号法律”），公司内部享有管理职权并代表公司承担责任的人，以公司的名义或者为实现公司的利益，在意大利或者国外实施的具有主观意图的犯罪行为，应当由公司承担法律责任。上述人员主要包括代表公司或者实际管理或控制公司的董事和经理，以及受到上述董事和经理指导和监督的个人。第231号法律明确规定，实施有效合规体系，可以免除企业的刑事责任；但是，企业发生系统性犯罪行为的情况除外。可见，在意大利等大陆法国家，合规出罪制度主要适用于代表、管理或控制企业的人所实施的犯罪行为，而不适用于企业的系统性犯罪行为。我国刑法向来不承认替代责任原则和同一性原则，而是确立了“主客观相统一”的原则，在追究单位刑事责任方面，强调无论是单位内部主管人员还是直接责任人员，都要以单位的名义，为实现单位的利益，并体现单位的意志，所实施的犯罪行为才能由单位承担刑事责任。通常情况下，我国的单位犯罪主要是指经单位集体决定或者经单位负责人决定所实施的犯罪行为。至于那些由某一代表、管理或控制企业的人员所实施的犯罪行为，究竟要不要由企业承担刑事责任，在理论上和实践中都存在着一些争议。原则上，这些人员的行为唯有体现单位的集体意志，才能追究单位的刑事责任。由此看来，无论是在英美法、大陆法还是在中国法中，根据犯罪行为是否由企业通过集体决策或者授意来加以实施，可以将企业犯罪分为两种基本形态：一是系统性企业犯罪；二是非系统性企业犯罪。　　所谓系统性企业犯罪，是指企业作为一种具有法律人格的商业组织，经过集体决策或者经由企业负责人作出决定所实施的危害社会行为。这种“系统性企业犯罪”可以分为两种具体形态：一是经企业内部集体决策所实施的犯罪行为，二是经企业负责人授权或者授意所实施的犯罪行为。前者通常发生在企业董事会、高级管理团队等经过集体讨论和表决来决定实施犯罪行为的情况之下。例如，某企业董事会决定实施走私、虚开增值税发票、侵犯商业秘密、污染环境、制造或者销售假药等犯罪行为，某公司管理团队决定采取非法经营、侵犯公民个人信息、非法吸收公众存款等商业模式或经营方式，等等，这些都属于由企业决策机构集体决定实施的系统性犯罪行为。后一种系统性企业犯罪行为则是由企业内部负责人授权或者授意实施的犯罪行为。这种企业的董事会或者管理团队并没有作出实施犯罪行为的决定，但企业的董事长、总经理等负责人却作出授权或者授意某一部门、子公司、高级管理人员、员工、第三方等实施犯罪行为的决定。例如，在排放污染物方面，企业并没有作出集体决定，但是，企业董事长、总经理指令或者许可下属实施排放污染物的行为。这种污染环境犯罪行为也属于系统性企业犯罪行为。　所谓非系统性企业犯罪行为，则是指在没有企业集体决策，也没有企业负责人作出授权或授意的情况下，企业内部的某一高管、董事、员工、子公司、第三方等关联人员，以企业名义并为实现企业利益而实施了犯罪行为，由于企业对这类行为采取了接受、纵容态度，或者没有采取制止或纠正措施，因此，该行为被推定为企业犯罪行为。相对于系统性企业犯罪行为而言，非系统性企业犯罪行为在认定上存在一定的争议。通常情况下，无论是企业内部的高管、员工，还是子公司、第三方，要认定其“以企业名义”或者“为实现企业利益”，都是不存在困难的。只要有证据证明这些人员利用参与企业经营管理的机会，其行为的意图在于提升企业的竞争优势，增加企业的商业机会，或者提高企业的经营业绩，就足以认定上述两个事实。但是，究竟如何认定这些人员的意志体现了企业整体的“主观意志”，这却是一个非常困难的问题。在这一方面，英美法都确立了一种严格责任原则，也就是在代理人或者高级代理人实施犯罪行为的情况下，推定企业承担刑事责任。一些大陆法国家尽管没有确立这种严格责任制度，却也接受根据代表、管理或控制企业的人员的犯罪行为，来追究企业刑事责任的观点。我国刑法并不承认严格责任原则，但在认定那种由企业内部管理人员犯罪行为所引发的企业刑事责任问题上，在实践中也遵循着一种“主观意志推定”规则，也就是对于高管、员工、子公司或第三方的犯罪行为，只要企业不采取禁止、纠正、预防等措施的，就推定其承担刑事责任。　在对企业犯罪作出上述区分的前提下，再来考察合规出罪问题，就可以作出较为清晰的评价。原则上，对于系统性的企业犯罪行为，由于企业既实施了危害社会的行为，也具有明显的主观罪过，因此应当追究企业的刑事责任。对这类案件，在刑法中确立合规出罪机制，并没有太大的空间。确实诚如部分刑法学者所说，对这类案件，企业建立或者承诺建立合规管理体系，最多只能作为宽大量刑的依据，而不能成为作出无罪处理的法定事由。与此同时，在适用企业合规不起诉制度时，对于系统性的企业犯罪案件，除非犯罪情节轻微，企业存在积极配合调查、认真补救和有效整改的行为，否则，一般也不宜将其纳入合规考察的适用对象。原则上，对系统性企业犯罪案件，大体上可以只对直接责任人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件适用合规考察措施，对其在考察期内实施有效合规计划的，可以作出不起诉的决定。这里的合规不起诉就可以被视为一种特殊的相对不起诉。　　相反，对于那些非系统性企业犯罪案件，在确立严格责任制度的前提下，刑法应当建立专门的合规出罪机制。原则上，在企业没有建立合规管理体系的情况下，企业对于员工、高管、子公司、第三方的犯罪行为，应当被推定存在主观罪过，承担刑事责任。但是，在企业已经实施合规管理体系的情况下，企业对上述关联人员尽到了注意、监督、管理责任，对他们的违法违规行为采取了禁止、预防和惩戒措施，就足以证明企业不存在危害社会的主观罪过，实现了对上述人员的责任切割，不再承担刑事责任。另一方面，对于那些违法违规发生频率较高、企业容易发生管理失控的领域，刑法还可以确立若干“失职类企业犯罪”，也就是将企业没有积极履行监管义务导致关联人员出现犯罪行为的情况，认定企业构成特定的失职犯罪。在此情况下，企业假如没有实施有效合规计划的，这种失职性犯罪即告成立；而假如企业建立了有效合规计划，对关联人员承担了积极的监督和管理义务，那么，对于关联人员所实施的犯罪行为，企业就不再成立失职犯罪。　　而在探索企业合规不起诉的过程中，对于非系统性企业犯罪案件，原则上，检察机关只要认为企业建立合规管理体系或者作出建立合规计划的意愿的，都可以将其纳入合规考察的对象，对其适用附条件不起诉制度。在考察期限内，这类企业只要建立合规管理体系，遵守所作的合规承诺，有效实施了合规管理体系，检察机关就可以作出不起诉的决定。对于这类案件，检察机关就没有必要将适用对象限制在轻微刑事案件，而可以对那些直接责任人可能被判处10年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪案件，适用合规考察制度。　　由此看来，我们可以根据企业犯罪的不同类型，将合规出罪制度分为三种模式：一是“主观过错免除模式”，二是“管理义务履行模式”，三是“合规考察免责模式”。其中，前两种模式适用于非系统性企业犯罪案件，最后一种模式则既适用于非系统性企业犯罪案件，也适用于轻微的系统性企业犯罪案件。至于较为重大的系统性企业犯罪案件，则不存在合规出罪的制度空间。主观过错免除模式　　所谓主观过错免除模式，是指企业通过建立和实施有效合规计划，来证明自身对于关联人员所实施的犯罪行为不存在主观过错，从而免除其刑事责任的合规出罪模式。我国刑法没有确立刑事合规制度，也没有将合规作为企业免责的法定依据。但在司法实践中，遇有企业内部管理人员或者员工实施犯罪行为时，企业有证据证明采取了合规管理措施，如发布合规政策和员工手册，对员工或管理人员进行过诸如培训、惩戒、奖励等合规管理的，司法机关可以据此认定企业对于上述犯罪行为的发生不存在主观过错，从而免除其刑事责任。2017年兰州市中级人民法院判决的数位雀巢员工侵犯公民个人信息，而雀巢公司因为建立了合规体系而不承担刑事责任的案件，就是一个典型的例子。一般说来，主观过错免责模式具有三个基本构成要素：一是企业内部员工、高级管理人员、子公司、第三方、被并购方等作为企业关联人员，以实现企业利益为目的实施了犯罪行为；二是企业对于上述关联人员的行为承担无过错责任；三是企业以建立或实施合规计划为依据，证明自身对上述关联人员实施了有效的合规管理，实施了禁止上述人员实施违法犯罪行为的合规政策，建立了旨在预防违法违规行为的合规管理流程，因此，企业既不存在追求或者放任危害社会结果发生的故意，也不存在因疏忽大意或过于自信而导致危害社会结果发生的过失。（一）比较法上的分析　　主观过错免除模式普遍存在于英美法国家企业合规制度之中。这些国家确立的替代责任原则和同一性原则，强调企业承担刑事责任的基础，要么是公司代理人在职责范围内为公司利益实施了犯罪行为，要么是公司内部的董事、经理等高级管理人员在职责范围内为实现利益所实施的犯罪行为。在上述两种情形下，企业都要承担法律责任，也就是因为代理人或者高级管理人员的犯罪行为而承担整体性的刑事责任。企业要免除自身的刑事责任，与代理人或高级管理人员的责任进行有效切割，就必须提出证据证明自身建立并实施了有效的合规管理体系，尽到了合规管理义务，对这些人员的犯罪行为既不存在授意行为也没有失职行为，由此说服司法机关对企业作出无罪处理决定。　　根据替代责任或雇主责任原则，企业内部员工为实现企业利益而实施犯罪行为的，企业应对此承担刑事责任。根据同一性原则，代表企业主观意志的高级管理人员实施犯罪行为的，企业也应对此承担刑事责任。但是，企业假如能够证明已经建立了有效的合规管理体系，如发布了企业合规政策和员工行为手册，建立了合规组织体系，对于员工和高管所实施的违法行为明令禁止并建立了惩戒机制，实施了内部合规培训制度，等等，就可以证明自身不存在主观过错，上述员工或高管的犯罪行为纯属个人行为，从而推翻严格责任。美国法律确立了“母子公司连带责任”原则，对于与母公司存在代理关系的子公司实施犯罪行为的，母公司应当承担刑事责任。但是，假如母公司实施了有效的合规管理体系，制定了与子公司关系的合规文件，对子公司实施了合规管理制度，如合规培训、风险评估、持续沟通、合规监控、惩戒机制、制度整改等，就可以实现与子公司责任的有效切割，不再承担刑事责任。与此同时，对于作为商业伙伴的第三方，包括上游的供货商、提供商，中游的代理商、服务商，下游的承包商、销售商等，美国法律也适用替代责任原则，要求企业对其犯罪行为承担刑事责任。而企业要实现出罪的结果，就要承担证明责任，证明自身建立了针对上述第三方的合规管理制度，包括合规培训、合规尽职调查、分级管理、退出机制等，由此方能实现与这些第三方的责任切割。不仅如此，美国法律还确立了“继承责任”原则，要求在发生企业合并或收购行为时，收购企业对于被收购企业在并购之前所实施的犯罪行为，承担无过错刑事责任。而收购企业要推翻这种继承责任，就需要证明自身进行过有效的并购前尽职调查，并在收购完成后加强了对被并购企业的合规管理和内部控制。　　近年来，一些大陆法国家在刑法中确立了合规出罪制度。尽管这些国家并没有确立源自英美法的替代责任原则和同一性原则，但是，那些代表企业利益并行使管理职权的高级管理人员所实施的犯罪行为，应当由企业承担刑事责任。而企业一旦实施有效的合规计划，就有可能被免除刑事责任。例如，根据意大利法律，在受到刑事指控的情况下，公司可以通过证明已经实施有效的合规计划来进行积极的无罪抗辩。其中，对于普通员工所实施的犯罪行为，公司可以通过证明已经实施足以有效预防犯罪行为的合规计划而免除刑事责任。而对于高级管理人员所实施的犯罪行为，公司除了证明已经实施了有效的合规计划以外，还需要证明以下两点：一是监督机构已经进行了充分的监控；二是该高级管理人员通过欺骗性手段规避公司内部控制体系，实施了犯罪行为。　　意大利法律还对作为出罪依据的有效合规计划确立了六项标准：一是确定公司业务中的风险活动或风险领域；二是确定适合预防犯罪的财政资源处理方式；三是提供旨在规划公司决议形成和实施的具体协议（政策），以防止潜在的犯罪发生；四是授权一个具有自主控制权的监督机构，负责监控公司建立合规计划的进展情况；五是为特定公司员工和代表提供持续培训；六是对于不遵守231号法律所确立的公司准则的员工和代表，采取相应的纪律惩戒。　　西班牙刑法典第31条第2款也规定，企业实施有效预防犯罪的合规体系的，对公司内部人员所实施的犯罪行为不承担刑事责任。企业要想达到出罪效果，就需要对以下事实承担证明责任：企业已有效采纳并执行了合规体系；合规组织和人员被充分授权，具有独立性和专业性；组织充分行使了监督和控制职能；未发生系统性犯罪行为。　　西班牙刑法典也对有效合规体系的标准作出了规定：一是开展风险评估，识别可能构成犯罪的活动及行为；二是建立企业行使决策权和执行决策的政策和流程；三是实施适当的财务会计管理；四是及时报告潜在风险和违规行为；五是建立纪律处分制度，以适当惩处任何违规行为；六是定期更新合规体系，如果合规体系的规定严重违反法律或行业标准，或者企业的组织结构或活动发生组织变更，则应进行定期验证，并在必要时对合规体系进行修正。　　很显然，无论是意大利还是西班牙，在将合规出罪机制确立在法律之中时，都将企业实施有效合规计划作为切割企业责任与企业内部人员责任的重要根据。而这种责任切割之所以能够成功，主要原因就在于实施合规体系是体现企业尽到管理责任和注意义务的重要根据，内部人员的犯罪行为超出了企业的授权或者授意，其主观意志不能等同于企业自身的主观意志。　　（二）我国司法实践中的“合规无罪抗辩”　　在我国刑事司法实践中，对于公司员工或者高级管理人员实施犯罪行为的案件，司法机关需要同时查明以下三个事实：一是是否以单位名义实施违法行为；二是是否为实现单位利益而实施违法行为；三是违法行为是否体现单位的集体意志。对于前两个问题，司法机关认定起来并不存在太大困难。在很多企业员工或高级管理人员利用职务之便来实施商业贿赂、欺诈、侵犯他人权益的案件中，行为人经常以“单位员工”或者“单位高管”的名义，打着单位的旗号从事违法行为；他们之所以从事违法行为，既有提高个人业绩的考虑，也会在客观上带来增加单位商业利润、提高单位商业竞争力的后果。可能容易发生争议的是“是否体现单位意志”的问题。假如单位在合规管理上存在重大疏漏，既没有发布商业行为准则、合规政策和员工行为守则，也没有建立包括合规风险评估、合规培训、内部举报等在内的合规机制，那么，单位对于员工违法违规行为的发生，就可能难辞其咎，存在着管理上的重大主观过错，司法机关据此可以追究企业的刑事责任。　　2017年甘肃省兰州市中级人民法院对雀巢公司员工侵犯公民个人信息案件的终审判决，就试图走出上述困境。兰州市中级人民法院的裁定书认为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司手册、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为。”　　可以看出，即便在没有确立企业严格责任的情况下，我国刑法也存在着合规出罪的制度空间。假如企业在员工或管理人员发生犯罪行为之后，向司法机关证明自身建立了合规管理体系，证明自己对员工或管理人员尽到了合规管理责任，对合规风险尽到了注意义务和防范义务，对违规行为进行了及时识别和监控，在违规事件发生后有一套积极配合、有效补救和认真整改的应对机制，那么，司法机关就可以据此认定，该员工或管理人员的行为不符合企业的合规政策，违背了企业的规章制度，脱离了企业的合规流程，与企业的意志相悖，纯属其个人行为。这样，合规管理体系的建立和实施，就可以证明企业不存在主观上的故意或者过失，因此对员工行为不承担刑事责任。　　（三）主观过错免除模式的正当依据　　在企业关联人员实施犯罪行为的情况下，为什么企业建立有效的合规计划，就可以证明企业不存在主观过错，并进而不承担刑事责任呢？对于这一问题，我们可以提出“企业独立意志理论”和“有效监管理论”，来作出理论上的论证。　　首先，根据“企业独立意志理论”，企业作为一种生命有机体，尽管不像自然人那样具有生理意义上的意识和意志，却可以具有法律意义上的意识和意志。传统的法人犯罪理论，将企业承担刑事责任的基础建立在企业内部人员的犯罪行为基础上，忽略了企业的独立意识和意志。其实，无论是企业管理人员、内部员工、子公司，还是作为第三方的合作伙伴，他们的犯罪行为不一定体现企业的整体意志。在无法查明这些人员的行为是否体现企业意志的情况下，如何判断企业应否承担刑事责任就成为一个十分关键的问题。一般来说，企业经过集体决策所发布的公司章程、合规政策、员工行为手册，就属于体现其整体意志的“抽象企业行为”。而企业针对合规管理问题所采取的合规风险评估、尽职调查、合规培训、合规文化传播、合规奖惩、制度整改等措施，则属于体现企业整体意志的“具体企业行为”。通过上述抽象企业行为和具体企业行为，企业向我们展示了与关联人员完全不同的意识和意志。一方面，企业已经意识到关联人员可能实施违法违规乃至犯罪行为，通过颁布合规章程、合规政策和员工手册，承担了注意义务和警示义务，这显示出企业对关联人员可能出现违法违规行为存在着清醒的认识，并对自身通过实施合规管理来防范内部违规行为发生的情况，也有着清晰的判断。另一方面，对于关联人员的行为可能造成的危害社会的后果，企业通过合规管理机制，对有关责任人采取过惩戒措施，采取了预防、制止、识别违法违规行为的动态管理流程，这体现了企业不存在追求、放任危害结果发生的主观意志，也显示出企业没有诸如疏忽大意或者过于自信等方面的过失。因此，在企业已经实施合规管理体系的情况下，企业已通过合规管理行为显示出不鼓励甚至禁止违法违规行为的主观意志，任何关联人员所实施的犯罪行为，已经不再体现企业的主观意识和主观意志，而纯属其个人行为。正是这种合规管理体系的建立，发挥了将企业责任与关联人员责任加以切割的作用。　　其次，根据“有效监管理论”，一个企业一旦成长到规模较大的程度，就经常面临着外部监管失灵的问题。如何加强企业的内部监管，使得为数众多的关联人员依法依规从事经营活动，防止企业发生诸多方面的法律风险，就成为公司治理的现实难题。通常说来，企业决策层即使拥有“火眼金睛”，可以对全企业内部的经营行为“明察秋毫”，也难以禁绝那些发生在高管、员工、子公司、第三方身上的违法违规行为。例如，尽管企业董事会再三发布禁令，但分管经营的高管为追求业绩，也有可能鼓励或者放任本部门人员采取侵犯个人信息、非法经营、虚开发票等违法行为；尽管企业管理层反复强调环境保护问题，但分管环保的高管或者员工为降低经营成本，仍有可能采取违法排放污染物的行为；尽管企业制定了相关的依法经营的政策，某一子公司为寻求商业机会，仍然可能采取侵犯商业秘密等违法行为；尽管企业要求供应商、代理商、分销商采取依法经营行为，但这些第三方为增强自身的竞争实力，仍然可能采取包括商业贿赂在内的违法行为。对于上述违法违规行为，那些行政监管部门要想从外部进行有效的预防、识别和应对，不仅成功几率较低，而且效果并不显著。在外部监管效果不佳的情况下，加强企业内部的自我监管，就成为预防企业违法犯罪行为的必由之路。但是，建立合规体系，推行合规管理机制，是一种成本高昂的治理方式。假如没有外部的强大激励，几乎没有任何企业愿意主动采取这种公司治理方式。其中，对于建立合规管理体系的企业，确立合规出罪机制，使其对于企业关联人员的犯罪行为，不再承担刑事责任，这就是一种最为重要的激励机制。而要达到这种合规激励的效果，刑法就需要确立一种主观意志推断逻辑，那就是在企业建立合规管理体系的情况下，推定企业具有预防、阻止关联人员违法犯罪行为的意识和意志，而不再承担由关联人员的行为所可能引发的刑事责任。因此，实施合规管理体系，既是证明企业不具有犯罪过错的根据，也可以成为对企业豁免刑事责任的依据。　　以上两个方面的论证，对于那些非系统性企业犯罪案件都是适用的。毕竟，在犯罪既不是企业集体决策实施也不是企业负责人决定实施的情况下，区分企业责任与企业关联人员责任的关键，在于判断企业是否对关联人员的犯罪行为存在主观过错。而合规机制的建立和实施，恰恰起到切割企业责任与关联人员责任的效果，也有助于实现企业对关联人员的有效内部监管。但是，企业一旦实施系统性犯罪行为，企业的主观意识和意志都可以得到较为充分的证明，企业的犯罪行为和主观过错都可以得到清楚的认定。在此情况下，企业即便建立了合规管理体系，也属于形同虚设，无法发挥有效预防和制止违法犯罪行为的效力。这种合规管理体系的存在，最多能够成为对企业进行宽大刑事处罚的依据，而无法成为免除其刑事责任的依据。法定管理义务履行模式　　所谓“法定管理义务履行模式”，是指在法律确立“失职性犯罪”的情况下，企业通过建立或者实施合规管理体系来证明自己履行了法律规定的监督和管理义务，从而免除了自身的刑事责任，达成合规出罪的效果。这种模式适用的前提，是在企业关联人员实施特定犯罪行为的情况下，法律推定企业在预防、阻止关联人员犯罪方面存在失职行为。而企业推行合规管理体系，则成为企业证明自身不存在失职行为的依据，也成为免除刑事责任的依据。在企业没有通过集体决策或者负责人作出决定而实施犯罪的情况下，“失职性犯罪”其实属于企业没有履行法定管理义务而导致的犯罪行为。所谓“失职性犯罪”，是指企业因对内部员工、高管、子公司、第三方等关联人员在监督和管理上存在重大失职行为，致使上述关联人员实施了犯罪行为，并造成严重危害社会的后果。在这类犯罪的法定构成要件中，企业拒不履行法律或行政法规所规定的管理义务，是其承担刑事责任的前提条件之一。而这种法定管理义务，则与实施合规管理义务具有包容或者重合的关系。企业在受到这类失职性犯罪的指控之后，假如能够证明自身履行了法定的管理义务，建立了合规管理体系，就足以推翻有关存在失职的指控，达到合规免责的效果。　　具体说来，法定管理义务履行模式具有以下三个方面的构成要素：一是法律为企业确立了特定的强制合规义务，要求企业建立合规管理体系；二是在企业内部关联人员实施特定违法犯罪行为的情况下，企业没有对员工、高管、子公司、第三方等关联人员履行监督管理义务，存在失职行为；三是企业一旦建立或者实施合规管理体系，就可以将此作为抗辩事由，证明企业发布了合规政策和员工行为守则，对这些关联人员进行了合规培训，对违法违规人员作出过惩戒，尽到了合规管理义务，因此被免除刑事责任。　　（一）英国的刑事合规经验　　英国在企业刑事归责方面一直奉行替代责任和同一性责任并行的原则，但相比之下，同一性责任原则适用的范围更为广泛。近年来，随着大型企业集团从事商业贿赂、违反税收征管等方面的违法犯罪活动日益严重，传统的企业归责原则在有效追究企业刑事责任方面显示出越来越明显的局限性。例如，根据替代责任原则，企业会因为员工、第三方的违法行为而受到责任追究，这很容易造成企业刑事追责的泛滥。又如，根据同一性原则，企业内部的高级管理人员或者高级董事的行为和意志，才被归属于企业的整体行为和主观意志，这对于认定小型企业的刑事责任可能不存在较大困难，但对于拥有众多员工、公司治理结构极其复杂的大型企业集团而言，要确定哪些高级管理人员或董事的意志等同于公司意志，经常会存在多方面的困难，而要追究这类企业的刑事责任，也会变得步履维艰。这也是英国近年来对大型企业启动刑事诉讼程序少之又少的原因。2010年，英国通过了《反贿赂法》，在反商业贿赂领域确立了一种新型的罪名——“商业组织预防贿赂失职罪”。2017年，英国在反金融犯罪领域又确立了两种新罪名：一是“商业组织预防逃避英国税收失职罪”；二是“商业组织预防逃避外国税收失职罪”。这些新型罪名具有一种“预防特定犯罪存在失职行为”的入罪模式，在企业员工、第三方等实施相关犯罪行为时，企业本身要承担严格责任，构成一种失职类犯罪。只不过，英国刑法并没有确立企业与员工同罪的刑事责任，而是确立了一种企业因员工犯罪而承担独立失职犯罪的责任。从后果上看，这一失职类罪名要比员工所构成的贿赂、逃税等罪名，在刑事处罚上要轻得多。　　失职入罪制度的实施，客观上造成企业入罪的难度大为降低。为避免这种扩大入罪的制度产生不合理的负面作用，就需要建立与之相互平衡的无罪抗辩制度。基于这一原理，英国法律对于上述三种失职类犯罪，都确立了合规无罪抗辩的机制。企业只要提出证据，证明已经制定了“充分程序”来预防贿赂或者逃税行为的，就可以不承担刑事责任。所谓的“充分程序”，也就是足以发挥预防犯罪功能的合规管理机制，也就是包括“相称程序原则”“高层承诺原则”“风险评估原则”“尽职调查原则”“有效沟通原则”“监控和评估原则”等在内的六项合规管理体系。由此，一个商业组织的“关联人员”，只要为获取或保留该组织的业务，或者为获取或保留该组织的商业优势，而实施贿赂行为的，该商业组织就应承担证明自身存在合规管理体系的义务，由此来证明自身不承担预防犯罪的失职责任。这种合规出罪模式，可以被称为“管理义务履行出罪模式”。　　（二）我国刑法确立的管理义务履行出罪制度　　为督促企业有效履行对员工、子公司、第三方等相关方的管理责任，追究企业在预防上述人员犯罪方面的失职责任，我国刑法也确立了以企业为特殊犯罪主体的失职性犯罪。目前，最典型的失职类罪名是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。根据我国刑法，要构成这一罪名，需要同时具备以下四个要件：一是法律或行政法规为网络服务提供者确立了网络安全管理义务；二是企业没有履行这些法定的管理义务；三是监管部门责令企业采取改正措施，企业拒不改正；四是企业拒不履行网络安全管理义务的行为，造成违法信息大量传播，或者致使用户信息泄露，或者造成其他严重后果。　　根据立法原意，企业只要拒不履行上述法律所确立的“网络安全管理义务”，经监管部门责令改正而拒不改正，并造成法定严重后果的，企业就应承担相应的刑事责任。这种责任属于企业因以下双重“不作为”而引发的刑事责任：一是在责令员工、子公司、第三方等相关人员遵守法定网络安全管理义务方面，存在不作为或者失职的情况；二是对于监管部门提出的改正措施，存在抗拒或者消极应对的情况。在此情况下，涉案企业假如不进行积极的无罪抗辩，司法机关就有可能对其采取刑事追诉措施，乃至追究其刑事责任。那么，涉案企业究竟如何进行无罪抗辩呢？在这一问题上，我国刑法没有确立法定的无罪抗辩事由，更没有像英国法律那样，明确将企业遵守有关企业合规的“充分程序”作为法定的无罪抗辩事由。尤其是，我国刑法所要求的“网络安全管理义务”是否等同于网络数据和个人信息保护领域的“合规管理义务”，这也是存在争议的。不过，刑法所说的“信息网络安全管理义务”，主要是指我国法律和行政法规为网络经营者所确立的管理义务，这些管理义务至少部分具有堵塞网络管理漏洞、消除数据保护制度隐患、避免个人信息受到非法侵犯的性质，也可以在一定程度上发挥防范、识别网络合规风险的功能，因此，至少有一部分可以被视为一种“网络合规管理义务”。例如，我国现行网络安全法确立了网络运营者的“网络运行安全义务”和“网络信息安全义务”。这些义务包含着一些企业商业行为准则的内容，无论是企业的网络合规政策，还是员工行为准则，都应将其纳入其中，使其成为嵌入企业经营流程之中的合规要求。其中，网络运行安全主要有：按照网络安全等级保护要求履行法定安全保护义务；网络产品和服务符合国家标准的强制性要求；与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息；制定网络安全事件应急预案，及时处置系统漏洞等安全风险，等等。网络信息安全义务则主要包括：对所收集的用户信息严格保密；收集或使用个人信息遵循合法、正当和必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，征得被收集者同意；不得泄露、篡改、毁损所收集的个人信息，未经被收集者同意不得向他人提供个人信息；采取技术措施和其他必要措施，确保所收集的个人信息安全，防止信息泄露、损毁、丢失，在发生个人信息泄露、毁损或者丢失的情况时，立即采取补救措施，等等。　　随着我国对网络安全管理和个人信息保护的逐步加强，未来将有一系列法律和行政法规对网络经营者确立进一步的网络安全管理义务。这些法律和行政法规所确立的网络安全管理义务，在对企业商业行为准则和合规政策作出强调的同时，更是对网络合规组织体系、合规实施程序作出了较为明确的界定。例如，正在征求意见中的数据安全法和个人信息保护法，都要求数据和个人信息处理企业建立全流程数据安全管理制度，设立数据安全负责人和管理机构，指定个人信息保护负责人，负责对相关信息处理活动和保护措施进行监督，这显然属于建立合规管理组织体系的要求。两部法律草案还要求企业组织开展数据安全教育培训，加强数据风险监测；对数据活动和法定重要信息处理活动展开定期风险评估，并向主管部门报送风险评估报告。这显然属于防范合规风险的程序流程。两部法律草案要求企业提供数据交易中介服务时，要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，留存审核和交易记录，防止未经授权的访问以及个人信息泄露或者被窃取、篡改、删除的必要措施；定期对个人信息处理活动和保护措施进行合法性审计。这显然属于合规风险识别方面的要求。不仅如此，两部法律草案还要求企业在发现数据安全风险或者发生信息泄露情况时及时采取补救措施，并通知有关信息保护部门。这显然属于违规事件发生后的合规应对措施。正因为法律和行政法规所确立的网络安全管理义务具有合规管理义务的功能，因此，企业就可以根据自身“履行网络安全管理义务”为由，提出无罪抗辩事由。具体而言，假如企业提出证据证明自身已经建立了网络合规管理体系，也就相当于履行了信息网络安全管理义务，从而证明自身不存在失职或者不作为的情况，司法机关就可以终止追究其刑事责任，认定其不构成拒不履行网络安全管理义务罪。（三）管理义务履行模式的理论根基　　通过追究企业在预防关联人员犯罪方面的失职责任，来迫使企业履行建立合规管理体系的义务，并给予企业合规出罪的机会，这是管理义务履行出罪模式的基本特征。这方面的刑事立法，无论是在英国还是在中国，都才处于刚刚起步的阶段。应当说，这一模式对于系统性企业犯罪案件是无法适用的。毕竟，在系统性企业犯罪案件中，犯罪行为是由企业整体实施的，企业也具有实施犯罪的主观意图。企业即便建立合规体系，也无法否定企业具有实施犯罪的主观过错。与此同时，这一模式对于一般的非系统性企业犯罪案件也是不适用的。毕竟，企业在这种案件中所承担的是管理失职责任，合规体系的建立，不是为了切割企业责任与关联人员的责任，而是为了证明企业在预防或阻止关联人员犯罪方面不存在失职行为，因此不必承担失职性刑事责任。那么，在失职性犯罪案件中建立这种管理义务履行模式，究竟具有怎样的理论依据呢？我们可以从三个方面对此作出简要的论证。　　首先，这种合规出罪模式为企业确立了强制合规义务，设定了“不合规即有罪”的构成模式，可以有效地推动企业建立合规管理体系。一般情况下，对于非系统性企业犯罪案件，刑法所采取的是“合规即有可能出罪”的处理方式。但是，这种出罪方式有一个明显的局限性，即企业建立合规体系只创造一种合规出罪的可能性。因为这种建立或者实施合规管理体系的行为，究竟能否证明企业不存在犯罪故意或者过失，能否切断企业与关联人员的责任，这都是不确定的，取决于司法人员的自由裁量。这就有可能大大降低合规的刑法激励效果。相反，对于特定的非系统性企业犯罪案件，刑法一旦确立管理义务履行出罪模式，就等于为企业确立了强制合规的义务。在这种“不合规即有罪”的责任追究模式下，企业为规避可能的刑事法律风险，不得不建立合规计划，实施有效的合规管理体系。如果说“合规即有可能无罪”的模式，只是为企业提供了一种合规奖励机制的话，那么，这种“不合规即有罪”的责任追究模式，则为企业确立了一种合规惩罚制度。相比之下，在推动企业实施和完善合规体系方面，这种管理义务履行出罪模式可以发挥更为明显的激励效果。对于那些在企业内部发生关联人员实施上述犯罪行为的企业，刑法通过建立一种特殊的严格责任，推定企业在预防、阻止关联人员犯罪方面存在失职行为，也就是存在主观过失，这就将提出无罪抗辩的义务转到企业身上。为寻求积极的无罪抗辩，企业就需要提出建立或者实施合规管理体系的证据，证明自身不存在失职行为，尽到了注意、预防或者阻止关联人员犯罪的义务。对于那些没有建立合规管理体系的企业而言，这种抗辩无疑是难以说服司法人员的，只能承受被定罪的后果；这种情况会促使这些企业尽快实施合规管理体系，避免再次出现类似的被追究失职责任的情况。而对于那些尚未被追究责任的企业而言，它们为吸取教训，避免重蹈覆辙，会尽快建立合规计划，或者实施有效的合规管理体系。因此，管理义务履行模式的实施，无论是对涉案企业，还是对其他企业，都可以最大限度地激发其建立有效合规管理体系的动力。　　其次，这种合规出罪模式将企业管理义务与合规义务加以整合，使得企业承担合规管理义务成为一种刑法义务，大大提高了企业合规的法律地位。英国《反贿赂法》确立了企业合规的六项“充分程序”，我国刑法也要求企业承担行政法规所确立的“信息网络安全管理义务”。由于这种企业管理义务主要是针对员工、高管、子公司、第三方等关联人员而确立的，其中必然包含着预防、识别和应对这些人员违法违规行为的管理义务，因此，这种企业管理义务包含着企业合规管理义务的内容。通过将合规管理义务纳入刑法的轨道，企业合规就成为企业所要承担的刑法义务，这就使得合规管理不再仅仅属于企业的内部治理方式，而成为企业所要承担的刑事法律义务。而企业不履行这种法律义务的，就要直接承担失职犯罪的责任。这种合规出罪模式显然大大提升了企业合规的法律地位。　　再次，企业承担了法定的管理义务，足以证明对关联人员的犯罪行为不存在主观过失，因此不承担在预防、阻止这些人员犯罪方面的失职责任。所谓企业失职性犯罪，其实就是企业存在主观过失所造成的犯罪行为。这种过失主要表现在企业没有尽到足够的管理义务，致使员工、管理人员、子公司和第三方实施了违法违规行为，乃至造成了危害社会的后果。而合规管理体系的建立，足以证明企业对关联人员尽到了注意义务，履行了监督和管理责任，对于这些人员的行为所造成的危害社会后果，企业既不存在疏忽大意，也不存在过于自信，而是在预防违法行为、识别违规事件、应对犯罪案件等方面作出了充分的准备和努力。但是，由于这些关联人员自身故意不遵守企业所设立的规章制度和管理规范，致使企业管理体系出现失灵现象。对于建立合规管理体系的企业而言，这些关联人员的犯罪行为属于一种“意外事故”或者“不可抗力事件”，超出企业管理体系所能预测、应对和处置的范围。因此，恰恰合规体系的建立，切断了企业管理与关联人员犯罪行为之间的联系，成为企业不承担过失责任的直接依据。合规考察免责模式　　前两种合规出罪模式，都是刑法对已经推行合规管理的企业所建立的一种无罪抗辩制度。就像自然人可以正当防卫、紧急避险为依据作出无罪抗辩一样，企业也可以将自身建立合规管理体系作为无罪抗辩的法定事由。与此不同的是，在检察机关实施合规考察制度的情况下，对于那些已经构成犯罪的涉案企业，在责令其积极配合、有效补救的基础上，将其纳入合规考察的对象，责令其建立有效合规计划，并根据其推进合规管理、展开制度整改的效果，作出不起诉的决定。对于这种企业通过接受合规考察来说服司法机关免除刑事责任的制度，我们可以称之为“合规考察免责模式”。最早确立合规考察免责模式的是美国。20世纪90年代以来，美国联邦检察机关将“审前转处协议”制度适用到企业犯罪案件之中，确立了暂缓起诉协议和不起诉协议制度。涉嫌犯罪的企业经过与检察机关协商后达成协议的，可以在缴纳高额罚款、积极配合、有效补救的基础上，在商定的合规考察期内实施有效合规计划，检察机关根据企业推行合规管理的效果，作出是否提起公诉的决定。由于接受合规考察的企业一旦实施有效的合规计划，就可以获得无罪处理，避免遭受灾难性的后果，因此，大多数接受合规考察的企业都积极履行合规义务，这在客观上推动了合规管理体系的普遍推广。20年后，这一合规考察免责模式逐渐被英国、法国等国家所接受。2014年，英国确立了暂缓起诉协议制度，检察机关在法院的司法监督下推行针对涉案企业的合规考察免责制度。其后，法国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国家，都以英国模式为样本，确立了暂缓起诉协议制度。自2020年以来，随着企业合规制度被广泛纳入企业监管机制，我国检察机关开始进行企业合规不起诉制度的改革探索。在最高人民检察院的指导下，一些地方检察机关开始试行“企业合规考察制度”。对于涉嫌轻微犯罪的企业，在其认罪认罚并具有合规意愿的前提下，检察机关将其纳入合规考察的对象，在所设定的考察期内，责令企业聘请外部独立监管人，推行合规管理机制，对于成功建立合规管理体系的企业，检察机关经审核验收后作出不起诉的决定。由于这种合规不起诉制度的适用对象都是已经构成犯罪的企业，检察机关经过合规考察后对其作出不起诉的决定，因此，这种制度具有“合规考察出罪”的性质。　　这种合规考察免责模式的基本特征有四：一是企业依据刑法已经构成特定的犯罪；二是企业自愿认罪认罚，积极配合调查，认真采取补救挽损措施，并具有进行制度整改的意愿；三是检察机关将企业纳入合规考察的对象，责令其聘请外部独立监管人，在考察期内建立和推行合规管理体系；四是经过合规考察，检察机关对于建立有效合规计划的企业，作出不起诉的决定，从而免除其刑事责任。（一）作为出罪依据的合规考察　　我国的合规不起诉制度尽管与西方的暂缓起诉协议制度存在较大差异，但大体上形成了一种“合规考察免责”模式。对于这一点，有人可能会提出质疑，认为在合规不起诉制度实施中，合规并不是企业出罪的唯一根据，而是一项重要的考量因素。企业假如不认罪认罚，不配合执法部门的调查取证，不采取赔偿、退款退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损措施，那么，即便建立了合规管理机制，检察机关也不会作出不起诉的决定。根据这一理由，有人不认为合规是检察机关作出不起诉决定的唯一依据，甚至否定合规考察制度的出罪功能。其实，通过比较法的简单考察就可以发现，无论是暂缓起诉协议还是不起诉协议，都属于涉嫌犯罪的企业与检察机关达成的附条件的不起诉合同。在美、英、法等国，检察机关通常设置三年左右的考察期，将决定起诉的时间加以延后，并与涉案企业签订一份书面协议。涉案企业所要承担的义务主要是：承认犯罪事实；缴纳高额罚款；恢复原状；缴纳违法所得；向被害方加以赔偿；配合执法机关的持续调查；撤换或者改组董事会或高级管理团队；处罚对企业犯罪负有直接责任的人员；实施有效的合规计划；接受检察机关委派的合规监管人，接受合规监督和考察。　　通过考察欧美国家暂缓起诉协议或不起诉协议的条款，可以发现企业要承担一系列合同义务，但其核心仍然是实行有效合规计划的义务。一般而言，企业已经建立合规管理体系，是检察机关与其达成协议的前提条件之一。对于一个从来没有建立合规计划的企业，要与检察机关达成这种协议，可能性是微乎其微的。而在达成上述协议之前，企业要提供令检察机关满意的改进合规管理的方案。这一方案一经得到批准，就会被放置在暂缓起诉协议或不起诉协议之中，成为检验企业是否实行有效合规计划的依据。而在协议所确立的诸项条款中，考察期本身就是为督促企业实施合规计划而设置的；那些缴纳罚款、积极配合、认真补救等方面的条款也是确保企业实施有效合规计划的必要措施，甚至可以说是检察机关启动合规考察的前提条件。而协议一经签署，合规考察程序一旦启动，那么，决定检察机关是否作出不起诉决定的因素就主要是企业履行各项义务的情况。通常而言，企业不采取诸如认罪、缴纳罚款、积极配合、有效补救等保障性措施的，检察机关就连合规考察程序都不会启动。因此，在考察期结束后，真正决定检察机关是否作出不起诉决定的因素，主要是合规进展情况。可见，在西方国家的刑事诉讼中，合规显然具有出罪的功能。　　在我国近年来的合规不起诉改革探索中，检察机关推行“合规考察制度”，经过合规考察所作的不起诉被称为“企业合规不起诉”，这都显示出企业合规在这一制度构建中的关键作用。从基本制度逻辑来看，检察机关对于涉案企业通常会进行两次审查：一是审查企业是否符合合规考察的条件；二是审查企业是否符合合规不起诉的适用条件。在第一次审查中，检察机关要审查的内容是多方面的，通常包括犯罪事实是否得到证明；企业是否认罪认罚；企业是否有推行合规管理的可能；企业是否采取了退款、退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损措施，等等。可以说，涉案企业的认罪认罚、积极配合、有效补救等行为，对于检察机关将企业纳入合规考察程序，是非常重要的考量因素。但是，检察机关一旦作出合规考察或者附条件不起诉的决定，就会责令企业承担新的合规义务，如聘请合规监管人，并与其签署合规监管协议；提交刑事合规计划，构建有效的企业合规制度；服从检察机关、合规监管人的监督；披露相关事实信息；定期报告合规建设进展情况；及时披露并制止可能存在的违法犯罪行为，等等。因此，在合规考察期结束之前，检察机关要对企业进行第二次审查，审查的核心问题就是企业履行刑事合规义务的情况，尤其是执行有效合规计划的实际效果。可以说，在决定是否不起诉方面，检察机关所要考虑的核心问题主要是，企业是否建立并实施了有效的合规计划，原有的制度隐患是否已经消除，原有的制度漏洞是否已经堵塞，所提出的整改方案是否得到执行，企业再次违法犯罪的可能性是否明显降低。　　因此，在检察机关所要考量的诸多因素中，企业是否实施有效合规计划，显然是决定是否作出不起诉决定的关键因素。其他包括认罪认罚、积极配合、有效补救等在内的因素，尽管也是检察机关作出合规考察决定的主要考量因素，但合规考察程序一旦启动，它们就会让位于合规管理体系是否建立的问题。涉案企业一旦按照所承诺的合规方案，在考察期内实施了合规管理体系，检察机关就可以此为依据，对企业作出无罪处理。这充分显示出，在被纳入合规考察之后，企业推行合规管理，具有明显的出罪功能。　　（二）对非系统性犯罪企业作出无罪处理的根据　　在探索合规不起诉改革过程中，检察机关对于那些认罪认罚、具有合规意愿并采取积极补救挽损措施的涉案企业，都适用了合规考察制度，并进而作出了合规出罪的决定。但是，根据前面的分析，企业犯罪可以有系统性犯罪与非系统性犯罪之分。对于实施系统性犯罪的企业，检察机关适用合规考察免责机制的空间并不是太大。而对于那些构成非系统性犯罪的企业，则具有合规考察制度的较大空间。那么，究竟为什么要对那些实施非系统性犯罪的企业适用合规考察免责机制呢？其实，非系统性企业犯罪的本质在于，企业的犯罪行为不是通过集体决策或者企业负责人决定实施的，而是企业的某一关联人员以企业名义和为实现企业利益所实施的，企业因为对此没有建立严格的合规管理体系或者没有采取预防、阻止措施，而承担了一种推定性刑事责任。检察机关一旦将这类企业纳入合规考察对象，对其采取合规监管措施，促使其建立一种有效的合规计划，就可以达到三方面的积极效果：一是对于那些为犯罪所破坏的法益，企业通过建立合规机制进行了成功修复和补救；二是通过制度整改、改造商业模式和建立内部自我监管机制，有效地预防企业再次发生类似的犯罪行为；三是通过出罪处理避免企业承受灾难性损失，有效地维护了公共利益。对于这三个方面，下面依次作出简要分析。　　首先，根据“法益修复理论”，企业建立有效合规计划本身意味着对业已受损的法益进行了补救和修复，这是对企业采取合规出罪措施的主要依据。按照传统的刑法理念，犯罪是一种侵害法益的危害社会行为，这些法益既可能是国家利益、社会公共利益，也可能是被害人的利益。我们之所以要对犯罪人追究刑事责任，就是要发挥刑法的报应和威慑功能，剥夺那些侵害法益的人违法所获取的利益，并使其遭受利益损失和相应的痛苦。可以说，传统理论秉持的是一种“向后看”的观点，侧重对侵害法益者的惩罚。但是，按照合规考察的理念，企业接受合规考察后建立有效合规计划的，对那些为犯罪所侵害的法益采取了修复和补救措施，使得对企业追究刑事责任的基础不复存在。这是一种“向前看”的视角，强调对修复法益的企业的宽大处理。在非系统性企业犯罪案件中，直接实施犯罪的都是企业管理人员、员工、子公司、第三方等关联人员，企业本身因为在合规管理方面存在过错而被卷入刑事诉讼程序之中。通过接受检察机关的合规考察机制，企业采取了一系列积极应对措施，如认罪认罚，配合执法部门的调查执法活动；积极披露和报告犯罪行为；严惩负有直接责任的关联人员；采取了赔偿被害人、补缴税款、缴纳违法所得、恢复原状等补救挽损措施。不仅如此，企业还针对管理上的漏洞和制度上的隐患，采取了有针对性的积极整改措施，建立了一套旨在预防、识别和应对合规风险的治理体系。可以说，包括建立合规体系在内，企业实施了一系列“法益修复”行为，对于那些为犯罪所破坏的法益进行了全方位的修补。其中，企业的配合执法行为有利于全面查清犯罪案件事实，补救挽损行为则有利于挽回国家、社会和被害人的损失，惩戒直接责任人的行为可以从人事上消除企业再次出现犯罪行为的可能性，建立合规体系的行为则可以从制度上预防犯罪行为的再次发生。上述法益修复行为足以显示出，对于那些建立有效合规计划的企业而言，企业犯罪所造成的社会危害性已经降到最低程度，对企业继续定罪，既是没有必要的，也是不公平的。基于这一有效修复法益的效果而言，对接受合规考察的企业采取合规出罪的处理，是具有正当性的。　其次，根据“有效预防犯罪理论”，企业通过建立有效合规计划，加强了内部合规管理，消除了关联人员再次犯罪的可能性。这是对企业作出合规免责的又一依据。传统的刑法理论建立在“有罪必罚”的基础上，遵循罪责刑相适应的原则，对于构成犯罪的行为人，一律按照法定构成要件来加以定罪。即便行为人事后采取了积极有效的预防犯罪措施，确保再次犯罪的可能性明显降低，也不足以抵消其本应承担的刑事责任。作为一种例外，只有在案件存在诸如正当防卫、紧急避险等法定无罪抗辩事由的情况下，司法机关才有可能对行为人作出无罪处理。但是，这些法定的无罪抗辩事由，主要是针对自然人而设定的，对于实施危害社会行为的企业，则没有设立这方面的出罪事由。　　但是，与自然人不同，企业是一种具有法律拟制人格的商业组织，内部有极为复杂的治理结构。对涉嫌犯罪的企业设立合规出罪机制，可以对其建立内部控制机制、预防犯罪发生，产生强大的激励效果。在企业发生非系统性犯罪行为的情况下，其关联人员实施了犯罪行为，企业存在的问题主要是缺乏有效的管理体系和内控机制，其治理方式在阻止、预防关联人员犯罪方面存在结构性缺陷。而企业一旦接受检察机关的合规考察，建立了较为完善的合规管理体系，就可以在三个方面发挥有效的预防犯罪效果：一是对原来存在“原罪”的商业模式和经营方式作出了有效改造，消除了原有的违法、违规乃至犯罪因素；二是针对特有的合规风险，加强了对内部违法违规行为的预防、识别效果，例如通过发布专项合规政策和员工行为守则，建立合规培训制度，督促员工和子公司依法依规经营；通过实施合规风险评估、合规尽职调查、合规风险定期报告等制度，将第三方的经营活动纳入合规监控体系；通过建立内部举报机制、建立合规审计制度，及时识别可能发生的违法违规事件，等等；三是通过建立合规内部调查、合规整改、合规奖惩等制度，及时堵塞原有的管理漏洞，消除原有的制度隐患，完善合规管理体系。通过实施合规治理体系，企业建立一套针对关联人员的内部监管体系，对行政机关外部监管的局限性进行了必要的弥补。这一内部监管体系以合规管理为手段，以企业管理人员、员工、子公司、第三方乃至被并购企业为监管对象，以督促上述关联人员依法依规经营为主要目标，从而形成了一种有效预防犯罪发生的管理体系。要激发企业实施这种自我监管、预防犯罪的积极性，检察机关就需要给予企业较为强大的激励机制。因此，对于成功地建立了旨在预防犯罪的自我监控机制的涉案企业，检察机关通过设立合规出罪机制就可以发挥有效的激励作用。试想一下，没有这种合规考察免责机制，有哪一家企业愿意主动从事这种耗时费力而难以产生直接经济效益的合规管理呢？　　再次，根据“公共利益考量理论”，对一个经过合规考察而成功建立合规管理体系的犯罪企业，检察机关作出不起诉的决定，这更加符合社会的公共利益。传统的刑事诉讼理论坚持起诉法定与起诉裁量相结合的理念，对一个依据刑法构成犯罪的人，只要达到法定证明标准的，一般都要统一提起公诉。只有在犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚的案件，检察机关才可以作出不起诉的决定。而对于犯罪情节较重的案件，检察机关则没有不起诉的制度空间。对于单位犯罪案件，检察机关原则上要依据直接责任人员可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的情况，对单位或者直接责任人员作出不起诉的决定。　　而在企业接受合规考察的案件中，企业依照检察机关的监管要求，建立了有效的合规计划，加强了内部监控体系，有效地预防内部关联人员再次犯罪的发生。对于这样的涉案企业，基于公共利益的考量，检察机关就没有必要提起公诉，而采取合规出罪的处理方式。具体说来，合规出罪机制可以从以下方面维护公共利益：一是避免企业可能被宣告破产的结局，防止由于企业员工下岗失业、投资者遭受损失、第三方投资失败等所带来的社会矛盾和社会冲突；二是避免企业或者企业直接责任人被定罪的结果，防止出现诸如企业无法上市、被取消特许经营资格、被吊销营业执照等方面的情况；三是避免因为企业被定罪而可能带来的税收流失、经济滑坡、新兴产业受挫等灾难性后果；四是激励一些富有科技含量的涉案企业，通过建立有效合规计划，改造经营方式和商业模式，得到可持续发展，最终可能成为具有旺盛生命力的“百年老店”。检察机关通过实施合规考察制度，对于涉案企业不是简单地进行证据审查和构成要件审查，而要进行“公共利益的考量”，并根据维护公共利益的需要来决定是否提起公诉。这是一种检察理念和公诉方式的重大革新。根据这种理念，检察机关不再单纯地追求“有罪则捕”“有罪就诉”或者“有罪必罚”，而是以追求公共利益最大化为目标，对于建立内部监控体系、预防关联人员犯罪的涉案企业，采取合规出罪的处理方式。这种对国家刑罚权的适度放弃，恰恰更符合国家和社会的利益。　　（三）对实施轻微系统性犯罪的企业适用合规考察的依据上述合规考察免责的理论根据，对于那些实施非系统性犯罪的企业都是适用的。但是，对于那些由企业集体决策或者由企业负责人决定实施的犯罪案件而言，上述出罪根据可能无法全部适用。毕竟，这类企业具有实施犯罪行为的“主观意志”，企业决策层几乎成为一种犯罪集团，企业所出台的政策和所作出的决定都是具有犯罪倾向的。对这类企业进行合规考察，对其经营模式和商业模式加以改造，并确立一种由企业对关联人员实施内部监管机制，可能难以发挥实际的效果。对于这种由企业集体决策或者负责人决定实施的犯罪，并不具有合规出罪的太大空间。　　尽管如此，对于情节轻微的系统性企业犯罪，根据起诉裁量原则的要求，检察机关仍然可以对其适用相对不起诉。而在适用相对不起诉过程中，检察机关也可以将这种犯有轻微系统性犯罪的企业，纳入合规考察的对象，并在其确实建立有效合规计划之后，对其作出不起诉的决定。既然如此，我们就需要回答一个问题：为什么对实施轻微系统性犯罪的企业，也可以作出合规考察免责的决定？对于这一问题，笔者可以提出一种“程序出罪理论”，由此作出简要的解释。在我国目前的刑事立法中，存在着大量过于严厉的实体入罪条款，使得企业承受着越来越大的刑事法律风险。我国刑法对企业犯罪确立了越来越多的罪名，且几乎都是法定犯，也就是从行政不法行为转化过来的犯罪。企业犯罪的入罪门槛较低，且与行政不法行为呈现出“同质化”的状态，除了“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”、“受到行政处罚后拒不改正”等因素以外，几乎没有实质性的差异。企业犯罪的覆盖面较广，且出现了继续入罪扩大化的发展趋势，从食品药品安全、税收征管、金融管理、知识产权保护、环境保护、公司企业监管，直到网络安全、数据保护等数十个生产经营领域，企业可能触犯的罪名已经达到150个以上。在这种“实体入罪”越来越普遍而严厉的背景下，检察机关为避免企业遭受不必要的刑事制裁，需要建立一种“程序出罪”的机制，来发挥调和和弥补的功能。毕竟，这类系统性犯罪尽管是由企业集体决策或者负责人决定实施的，但危害后果并不严重。假如企业经过合规监管程序建立了有效的合规计划，就足以预防犯罪的再次发生，检察机关就没有必要对其提起公诉，而可以作出宽大的刑事处理。这种针对实施系统性犯罪的企业所作出的合规出罪决定，既符合社会公共利益，也体现了惩办与宽大相结合的刑事政策，属于对“实体入罪”现象的一种程序补救。　　当然，对于这类系统性企业犯罪，检察机关在进行合规考察过程中可以提出更为严格的合规要求。除了责令企业聘请合规监管人、设置较长考验期以外，还应当对直接责任人作出较为严厉的惩戒。例如，检察机关可以责令这类企业解散董事会，更换管理团队，并对有关直接责任人作出严厉处罚。又如，检察机关可以提出更为严格的合规整改要求，如设置更长时间的考察期限，责令企业聘请更为专业的合规监管人团队，所提出的合规整改要求也更为全面具体。再如，检察机关可以发布更为具体的合规指引，提出更为明确的合规验收标准。合规出罪模式的未来选择在将企业犯罪作出区分的前提下，我们分析了合规出罪的三种模式，并对这些合规出罪的正当根据作出了论证。分析至此，我们可以提出总结性意见，并对那些困扰我国合规不起诉制度改革的问题作出解答。首先可以肯定的是，企业建立有效的合规计划，可以在不同类型的案件中发挥不同的出罪功能。对于一般的非系统性企业犯罪案件而言，合规机制的存在，可以成为证明企业不具有犯罪故意或者过失的直接依据，发挥切割企业责任与关联人员刑事责任的功能。而对于那些失职性犯罪案件而言，合规管理体系的建立，则可以成为企业承担法定管理义务、不存在失职行为的依据，并进而发挥免除失职责任的功能。但在企业已经构成犯罪的案件中，检察机关通过将其纳入合规考察程序，对其作出免除刑事责任的决定，这可以发挥修复法益、预防犯罪和内部有效监管的作用。至于那些犯有系统性犯罪的企业，因为企业存在着明显的主观过错，一般没有合规出罪的太大空间。唯有在轻微案件中，检察机关可以将建立合规管理体系作为情节轻微的表现方式，并据此作出不起诉决定。这种合规出罪针对实体入罪过于严厉的问题，发挥程序出罪的功能。　　其次，“合规不起诉”与“相对不起诉”并不能完全划等号。原则上，相对不起诉是检察机关对犯罪情节轻微的涉案企业所作的一种宽大刑事处理，具有一种“裁量出罪”的性质。而合规不起诉则是检察机关对于那些接受合规考察并建立有效合规计划的涉案企业，以修复法益、有效预防犯罪和建立自我监管机制为依据所作出的宽大刑事处理，具有一种“合规出罪”的性质。对于非系统性企业犯罪案件而言，无论情节轻重，都可以适用合规出罪机制。而对于系统性企业犯罪而言，合规出罪机制没有太大的适用空间。只有那些情节轻微的案件，检察机关才可以给予企业适用合规考察的机会，并将建立有效合规计划作为情节轻微的依据，从而作出不起诉的决定。在这种情况下，合规不起诉就与相对不起诉发生了竞合关系。因此，很多检察官所作的“合规不起诉只适用于轻微刑事案件”的论断，对于系统性企业犯罪案件是可以成立的，但对于非系统性企业犯罪案件并不适用。　　再次，合规不起诉究竟适用于企业还是直接责任人呢？在非系统性企业犯罪案件中，企业关联人员实施犯罪在先，企业因其存在主观过错或者发生失职行为而被归责在后。但假如企业以实施合规管理为依据，提出了有效的无过错或者无失职抗辩，那么，这类企业犯罪就可以转变为自然人犯罪，也就是相关关联人员单独承担刑事责任。因此，单位犯罪与直接责任人的刑事责任就可以发生必要的分离。这完全契合一个基本的合规理论：“尽量放过企业，但要严惩责任人”。但是，在系统性企业犯罪案件中，企业犯罪仍然要遵循传统的归责原则，那就是企业构成犯罪，是直接责任人构成犯罪的前提和基础。因此，对这类案件适用合规不起诉，就无法将企业犯罪与直接责任人犯罪进行分离。检察机关假如要对企业适用合规考察免责制度，就需要将企业与直接责任人一并作出不起诉处理。不过，这类案件都是轻微企业犯罪案件，无论是对企业还是对直接责任人，在适用相对不起诉方面都不存在法律障碍。　　最后，企业合规不起诉究竟是适用于中小微企业，还是大型企业集团呢？经验表明，非系统性企业犯罪案件通常发生在大型企业集团的生产经营过程之中，这类企业具有内部复杂的治理结构，也有为数众多的商业伙伴，并会发生频率较高的投资并购活动，关联人员发生犯罪行为的几率较高，且在内部治理上要投入极大的成本。对于这类大型企业而言，企业合规不起诉的适用，可以加强企业的内部监管，克服外部监管失灵的难题，有效地发挥预防犯罪的效果。相反，系统性企业犯罪案件经常发生在中小微企业的经营活动之中。对于这类企业，检察机关适用合规不起诉的空间并不大，大体上可以适用于情节轻微的企业犯罪案件。很多检察机关将适用对象界定为“直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件”，大体是可以成立的。但对于这类企业，检察机关应当在要求其更换董事会和管理团队、严惩责任人的基础上责令其作出积极配合和有效补救挽损措施，并适用更为严格的合规监管程序。

09/262022

陈伟黄鑫：少捕慎诉慎押与涉案企业合规“同向发力”

来源：《检察日报》2022年9月6日第03版作者：陈伟(西南政法大学教授、重庆新型犯罪研究中心执行主任)黄鑫(重庆市新型犯罪研究中心助理研究员)少捕慎诉慎押与涉案企业合规改革同频共振且一脉相通。2021年4月，少捕慎诉慎押从刑事司法理念上升为刑事司法政策。同一时期，最高检明确提出开展涉案企业合规改革试点。落实少捕慎诉慎押刑事司法政策以涉案企业合规为重要场域，涉案企业合规以少捕慎诉慎押为主要激励措施，二者“同向发力”，共同助力营造良好法治化营商环境，提升司法人权保障水平。笔者认为，二者“同向发力”须在厘清二者内在逻辑联系的基础上，一体化建立和完善相关落实方案，以期达成“1+1＞2”的增强效果，助推实现国家治理体系和治理能力现代化目标。少捕慎诉慎押与涉案企业合规的理论支撑相契合少捕慎诉慎押与涉案企业合规具有相同的理念根基、追求相连的价值目标，为“同向发力”提供了理论层面的现实可能性。具体涵盖以下几个方面内容：第一，二者均体现了党和国家尊重和保障人权的不懈追求。少捕慎诉慎押主张刑事强制措施应回归其本质功能，即诉讼保障而非刑罚预支，加强对逮捕、起诉和羁押必要性的审查，尽可能减少审前对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的限制与剥夺，从而强化刑事司法中的人权保障。涉案企业合规通过给予企业及时整改的机会，有利于保护企业职工生活、就业权益，维系企业生产经营活动，实现司法办案政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。第二，二者均彰显了宽严相济刑事政策的司法智慧。少捕慎诉慎押并非不捕不诉不押，而是强调在宽严相济刑事政策的指导下，坚持当宽则宽、当严则严、区分情况、区别对待，依法、审慎、合比例地决定是否逮捕、是否起诉以及是否羁押。涉案企业合规改革既要对有效制定和实施合规计划的涉案企业给予相应的刑事法激励，也要对未能按照合规承诺整改到位、仍涉嫌犯罪的企业依法严格追究刑事责任。第三，二者均刻画了恢复性司法促进社会和谐的价值印迹。少捕慎诉慎押有利于扭转长期以来逮捕羁押适用泛化的局面，消解犯罪嫌疑人、被告人的对抗情绪，通过教育引导其向被害人赔偿损失和赔礼道歉，促使当事人之间达成谅解，修复被破坏的社会关系，而这正是恢复性司法核心要义的集中体现。涉案企业合规改革主张唤醒涉案企业的社会责任感，引导其从“要我合规”到“我要合规”，从事后补救到事前预防，生动诠释了恢复性司法化解社会矛盾和促进社会和谐的价值功能。少捕慎诉慎押与涉案企业合规的实践基础相统一少捕慎诉慎押与涉案企业合规服务于国家治理体系和治理能力现代化建设，是中国特色社会主义法治实践的经验型产物和创新型探索，为“同向发力”增添了实践层面的现实可能性，主要体现在如下三个方面：第一，二者均根植于刑事犯罪结构变化的时代背景。面对与日俱增的社会风险，我国刑事立法逐渐显现出刑法前置化倾向，轻罪迅速增加所带来的犯罪分层使得我国刑事犯罪结构发生重大变化，迫切需要裁量主义的刑事司法政策与之相匹配，对社会危险性相对较低的轻罪犯罪嫌疑人依法优先适用取保候审、监视居住等非羁押性强制措施。涉案企业合规改革同样丰富了犯罪结构变化下轻罪治理体系的内涵，通过合规改革试点的有序运行来合理实现诉讼分流，提升社会治理效能。第二，二者均受益于认罪认罚从宽制度的先锋探索。认罪认罚从宽制度充分适应以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，促使认罪认罚案件的处理更加重视审查起诉阶段的应有作用，由此加快了少捕慎诉慎押这一相关刑事司法政策的推进步伐。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第270条规定将认罪认罚情况作为社会危险性的考量评估因素，以及对已经逮捕并认罪认罚的犯罪嫌疑人应当及时进行羁押必要性审查，从而为少捕慎诉慎押增添了可行性。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第4条中明确将“涉案企业、个人认罪认罚”作为涉案企业合规整改的适用前提。换言之，认罪认罚从宽制度为涉案企业合规改革提供了前提基础和法律依据。第三，二者均立足于刑事一体化场域下的推行过程。贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策需要遵循刑事一体化的思维方式，例如，对于羁押必要性审查问题，既要完善关于延长羁押期限、撤销或变更非必要羁押等程序性规范，又须对社会危险性要件、刑罚要件等予以实体性考察，才能综合解决现实问题。涉案企业合规改革同样在刑事一体化的轨道上推行，既要结合试点工作经验研究合规的模式选择、合规监管考验期的设置等程序性问题，同时也不能忽视合规整改有效性的实质审查、刑事合规与单位犯罪理论的兼容性等问题。少捕慎诉慎押与涉案企业合规的落实方案相融通推动少捕慎诉慎押与涉案企业合规同向发力的关键在于如何理解“同向”的深刻内涵。如果说考察“理论支撑”和“实践基础”是立足当下静态审视已然具有的“同向发力”土壤，关注“同向”的事实状态，那么完善“落实方案”便是面向未来动态摸索有机融合的“同向发力”道路，强化“同向”的目标指引。笔者认为，推动落实少捕慎诉慎押与涉案企业合规改革同向发力可以从以下层面进行考虑：第一，转变检察办案方式理念，以能动履职促进诉源治理。检察机关依法能动履职，化被动应对为主导推进，运用起诉裁量权健全刑事激励机制，提振涉案企业合规整改决心，对企业合规案件的不捕率、不诉率予以正向评定，协调公安机关、行政监管机关跟进参与，形成工作合力。同时，检察机关应当做实做深诉源治理，抓前端、治未病，在涉企案件审查逮捕阶段，即合理延伸法律监督触角，就涉案企业可能产生的违法犯罪问题制发检察建议，督促引导其及时完善经营管理制度，从而有效减少和预防犯罪。第二，推动合规不起诉制度建设，健全少捕慎诉慎押关联性机制。刑事司法实践的顺利开展离不开顶层制度设计所提供的规范依据和操作指引。具体而言：其一，检察机关应当立足本土实际，适时总结涉案企业合规改革试点探索的有益经验，着力解决合规适用对象、合规监管考验期设置、合规整改有效性的审查判断等制度衔接和配套难题。其二，由于社会危险性是涉企案件逮捕必要性、起诉必要性和羁押必要性审查的共同考量要素，因此，检察机关应当优化社会危险性评估机制。其三，由于企业犯罪可能涉及社会公共利益和产生重大社会影响，因此，检察机关更应当重视以相对公开的方式，开展羁押听证工作，听取侦辩等各方意见，并加强案件释法说理。第三，强化数字赋能与刑行衔接，做好少捕慎诉慎押后半篇文章。一方面，检察机关应当强化数字监管，以检察大数据战略赋能新时代法律监督，可以将目前已取得良好实践效果的“非羁码”应用软件、电子手环等融入对非羁押企业责任人员的科技监管工作中，利用随机打卡抽查、人员轨迹查询等功能，保障合规整改工作有效推进；另一方面，应当正确理解程序保障与实体裁处的关系，对于决定不予起诉的涉案企业，依法应当给予行政处罚的，检察机关须及时向有关行政主管部门提出检察意见，强化刑事处罚与行政处罚的良好衔接。

09/262022

周娜：银行涉刑十大领域，刑事合规三步走

来源：司法兰亭会作者：周娜，上海靖予霖（天津）律师事务所主任第一部分银行业刑事合规的必要性及紧迫性一、银行业监管现状和涉刑案件特点 01.银行业监管现状银行业是国家的经济命脉和经济安全的基石。近年来，对银行业和金融行业的监管不断加强。我们能够看到，2021年、2022年，几乎每一个月，都有银行高管受到党纪处分等。从《中国金融机构从业人员犯罪问题研究白皮书（2021）》（下称“白皮书”）可见，2021 年全国法院审结金融机构从业人员犯罪案件（424 件）中，银行类（该白皮书中所指“银行类”包括金融资产管理公司、金融租赁公司、消费金融公司等类型）涉诉案件占比 50.51%。其中，银行类涉诉案件中，50.50%涉农村商业银行、农村信用合作社。另外，金融机构从业人员犯罪案件被告人中有高达四成是所属金融机构是银行。犯罪风险类型上，以业务经营为主，其次是内部腐败，伴有少量交易诈骗类型。02.银行业涉刑案件特点银行业刑事案件呈现多罪名交织，同一案件涉及多个罪名。涉案业务时间跨度长，甚至追溯至多年前。涉案金额大，动辄上亿元。涉案人员层级较高，一线负责人犯罪现象突出，且内外部勾结，多岗位串联，高管层犯罪严重。银行腐败与官员腐败相互交织，如包商银行案件中，包括原包头银监分局局长刘金明、内蒙古银保监局党委委员贾奇珍、原包头银监分局党委委员、副局长柴宝玉、内蒙古银监局局长薛纪宁及副局长宋建基、陈志涛、甘肃省委常委、常务副省长宋亮等。这些领导干部放弃监管职责，纵容包商银行违法经营，靠监管吃监管，靠机构吃机构，利用监管谋取私利，收取巨额贿赂，监管人员与不法利益集团相互勾结、捆绑利益，甘当“内鬼”。二、银行业刑事风险成因01.公司治理失灵--“大股东控制”、“内部人控制”问题严重银行违规业务往往与股权关系不清、股东行为失范，股东不当干预经营管理，股东及其关联方违规挪用或占用资金有关。银监会规定，直接、间接、共同持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的法人，即已构成商业银行主要非自然人股东。而与关联方累计交易金额达到资本净额5%时，商业银行须在十日内向银监会报告。然而涉案银行，往往并未遵循相关规定。如在包商银行事件中，明天系机构股东有35户，持股比例高达89.27%，远超50%的绝对控股比例。经调查，明天系在15年内，通过注册209家空壳公司，以347笔借款的方式套取信贷资金，形成占款1560亿元，并且全部是不良贷款。实际上，大股东根据一股一票和资本多数表决原则操纵股东大会。此外，涉案银行还存在“内部人控制”问题。如包商银行行长李镇西自2002年担任行长，2008年开始担任党委书记、董事长，到2019年被接管时，连续任一把手11年。而2017年浦发银行涉案金额775亿元违规放贷一案中，浦东银行成都分行原行长王兵在行长位置干了15年。 02. 内部人员被围猎引起的贪腐渎职，给违法违规和舞弊行为提供了土壤从中纪委网站的通报中看到，仅在2022年9月，就有至少八名银行的一把手因违法违纪被处理，其中包括富滇银行股份有限公司原副行长曹艳丽被“双开”，中国人民银行科技司原司长王永红被"双开"，中国农业银行大连分行原党委委员、副行长李传文被“双开”，中国光大银行原党委副书记、副行长张华宇被开除党籍，国家开发银行海南省分行原党委书记、行长刘春生严重违纪违法被开除党籍，中国建设银行授信审批部原副总经理级专职贷款审批人李年丰被开除党籍和公职，中国工商银行湖南省分行原党委书记、行长张恪理被开除党籍，中国银行内蒙古自治区分行原行长张凤槐严重违纪违法被开除党籍。在通报中，常见的名目是：“无视中央八项规定精神，奢靡腐化，大肆收受礼品礼金”；“在干部选拔、职工录用等方面违规为他人谋取利益”；“擅权妄为，违规干预贷款发放，造成富滇银行巨额资金损失；将公权力当作攫取私利的工具，利用职务便利，为他人在贷款审批发放等方面谋取利益，收受巨额财物。”03. 银行片面追求业务规模，内控制度、监督机制形同虚设银行考核主要还是侧重在经营指标和业务发展的考核，对内控责任的划分和内控成果的激励机制还没有建立健全。此外，制度执行简单化、表面化，甚至存在抵触性、选择性、被动式或应付式执行制度的问题。如浦发银行成都分行775亿造假案，银保监会处罚事由就是该银行内控制度严重失效，涵盖授信管理、信贷、同业投资、理财、商业承兑汇票、银行承兑汇票、担保、保利、员工行为管理等各个方面。04. 员工合规意识淡薄部分银行业从业人员明知制度的规定，却不认真执行，以不作为的方式放任违规后果的发生，用感情代替制度。甚至盲目追求效益，为了追求高业绩、完成指标，弄虚作假，明知违规而违规。三、银行业刑事合规的必要性01. 社会稳定和市场监督管理的需要刑事法规作为社会保障的最后一道屏障，具有调整社会关系的广泛性和惩治手段的严厉性。银行内部管理失控，不仅给银行带来巨大损失甚至直接导致银行破产，也带来相关刑事风险，此外还可能影响社会稳定，因此银行银行应当重视刑事合规。如河南村镇银行案件，也是因为涉案银行被股东非法控制，银行内控和相关部门监管缺失，涉案造成约400亿元损失。截止2022年8月，提前兑付的金额达到180.4亿，抓捕犯罪嫌疑人234人。02. 同行业竞争的需要“不应减少而减少是损失，应当增加而未增加是损失”。在同行业中违规少，损失少。03. 隔离单位与个人责任的需要，避免员工违法，银行背锅员工的犯罪行为会给其个人带来刑事处罚，同时因为员工行为代表银行，所以员工的犯罪行为也会给单位带来不利影响。刑事合规的规定，会有效避免员工违规，从而避免单位受到刑事责任追究，进而为银行减少不必要的损失。04. 司法政策的需要根据最高检《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》通知的第二条规定：“对于涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽出发的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检查意见”。也就是说根据该规定，如果涉嫌犯罪，那么如果经过同意进行合规整改，可能出现免于行政处罚、免刑免诉的结果。05. 银行业国际化发展的需要银行纷纷在境外成立机构和分公司，不同国家之间的法律不同，需要适配当地法律。拟定刑事合规相关内容，可以避免国际业务产生的刑事风险，帮助银行在国外顺利扩展。四、银行业刑事合规历程出台《商业银行合规风险管理指引》，确立了商业银行加强合规管理。2007年出台商业银行操作风险管理指引，重点防范经营中的操作风险。2015年、2016年“两加强两遏制（加强内部管控、加强外部监督、遏制违规经营、遏制违法犯罪）”专项检查工作。2017年、2018年银保监会坚决贯彻落实党中央、国务院关于防范化解金融风险攻坚战的决策部署，连续两年开展整治银行业保险业市场乱象工作。2017年银监会组织开展了“三三四十”（三违反、三套利、四不当、十个方面问题--违反金融法律、违反监管规则、违反内部规章；监管套利、空转套利、关联套利；不当创新、不当交易、不当激励、不当收费，非法金融活动等十个方面问题）。2018年银监会出台《银行业金融机构从业人员行为管理指引》、《合规管理体系指南》、《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》。2020年银保监会出台《银行保险机构涉刑案件管理办法（试行）》。2020年银保监会出台《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》。2020-2022年银保监会出台《健全银行业保险业公司治理三年行动方案》。2022年原定于2022年3月1日施行，后来央行发布公告称因技术原因暂缓施行的《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》。从以上可见，对银行业的治理从专项活动执法向常态化、法治化的监管合规、刑事合规演进，且进入“全面监管、严格监管”新时期。且更关注的是预防从业人员的违法犯罪活动。银行业从经营合规重点转向刑事合规。第二部分银行业涉刑风险重点领域 2020年，银保监会出台《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》中，明确银行业违法犯罪十大重点领域。一、信贷业务领域违法犯罪行为作为银行业最传统和最基础的业务,信贷一直是案件高发领域。违法犯罪行为主要集中在帮助他人加快贷前审查收受贿赂、伪造证明材料、贷款用途虚假、贸易背景虚假、贷款审查不尽职，接受空壳公司贷款、重复抵押质押、虚假抵押质押、违规担保等；套取信贷资金并转贷，从中获利，违规将贷款资金直接或间接投向股票市场等禁止领域；贷后对贷款用途不做审查，为维持贷款规模，为不良资产减免利息收受贿赂。比如浦发银行成都分行违规放贷案。2017年，浦发银行成都分行为掩盖不良贷款，通过编造虚假用途、分拆授信、越权审批等方法，违规办理信贷、同业、理财、信用证和保理等业务，向1493个空壳企业授信775亿元，换取相关企业出资承担浦发银行成都分行不良贷款。暴露出内控严重失效，片面追求业务规模的超高速发展。合规意识淡薄，以表面形式的合规掩盖重大违规。后四川银监局对改行罚款4.62亿元，对原行长、两名副行长、一名部门负责人和1名支行行长给予禁止终身从事银行业工作，取消高级管理人员任职资格、警告和罚款。合规建议（1）提升从业者的合规意识和素养。禁止从业人员参与各类票据中介和资金掮客活动。（2）强化领导和高管权力的制衡与监督，应确实充分发挥集体审议机制。约束领导对银行业务的干预，把好用人关。（3）防范内部人员与外部人员勾结。在贷前调查阶段，要对企业上下游状况、结算方式、税控系统、隐性负债、投资参股的关联方情况、贷款用途进行充分调查。在授信审批阶段，要对企业存在的风险进行全面评估，对企业进行授信调查，调查企业领导人的情况、公司治理机制、关联关系、财务信息以及担保条件。重视贷后管理，进行有效的贷后审查，及时发现企业风险，尽早介入、提前处置。二、同业业务领域违法犯罪行为同业业务以投融资为核心,主要涵盖同业拆借、同业借款、非结算性同业存款、同业代付、买入返售和卖出回购、同业投资等业务类型。同业业务往往涉及交叉金融产品,存在跨监管、跨区域、产品创新、结构复杂等特点,因此对同业业务的合规监管难度很大。合规建议（1）加强落实同业账户开户、资金划付、印章及办公场所的管理。（2）防范通过伪造合同、印章等手段进行诈骗。（3）禁止出租、出借同业账户。三、资产处置领域违法犯罪行为目前银行不良资产处置主要有现金清收、贷款重组、核销、批量转让、不良贷款证券化、收益权转让、通过AMC债转股等形式。合规建议（1）防范对转让债权做出隐性回购或兜底承诺。（2）防范发放贷款承接、转让不良资产。（3）防范协助借款人向他人违规拆借资金归还本机构贷款。（4）防范利益输送。四、资产管理业务领域违法犯罪行为银行资管业务是银行接受投资者委托,对受托财产进行投资和管理的金融服务,是典型的表外业务。在2018年4月四部门资管新规即《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》出台前,资管业务乱象频发。典型如兴业银行杭州分行遭遇10亿元假理财案、浙商银行上海分行和西安分行遭遇8亿元假理财案等。合规建议（1）防范超授权违规开展理财业务等行为。（2）防范套取银行理财资金进行高利转贷的行为。（3）禁止从业人员开展有组织的民间借贷。五、信用卡业务领域违法犯罪行为主要集中在使用虚假的身份证明骗领信用卡或伪造信用卡,非法持有他人信用卡，恶意透支，内外勾结信用卡套现，窃取、收买、非法提供信用卡信息，帮助他人提升信用卡额度收受贿赂等行为。合规建议（1）严格对申请人进行资信审查。（2）防范从业人员与外部机构或个人勾结进行信用卡的大额套现、伪造信用卡、非法买卖信用卡客户信息等行为。六、现金管理领域违法犯罪行为违法犯罪行为主要集中在内外勾结盗用、挪用、套取银行或客户资金，吸收储户资金不入账，购买假币、以假币换取货币等。合规建议（1）加强现金调拨、出入库交接、自动柜员机清机加钞、查库等管理。（2）落实双人管理、岗位分离、权限控制、监督检查等制度。七、第三方合作领域违法犯罪行为包括与会计师事务所、律师事务所、公证、资产评估、信用担保等特定资质机构,以及基金公司、信托公司、证券公司等资产管理机构,还有如第三方催收公司、互联网企业等社会机构进行合作。会产生违法转委托、将核心业务外包等风险。例如2017年12月26日,银监会重庆监管局下发加急文件《关于开展个人贷款催收业务风险排查的通知》(渝银监办发〔2017〕182号),要求各银行须对催收流程、手段、方式以及委托第三方机构的合规性进行全面排查,并明确对出现暴力催收等严重违法违规的机构,涉嫌犯罪将移交公安机关。合规建议（1）加强对第三方的准入管理，对相关主体进行资格准入、穿透管理、合规审查限制。（2）防范违法转委托等行为。（3）严禁将核心业务转包。（4）严禁为网络借贷信息中介机构提供中介、销售和支付结算等服务。八、金融市场领域违法犯罪行为因金融交易结构设计复杂、交易环节多,关联交易主体除银行、保险机构外,还有诸多基金、信托、资管、证券、财务类公司,故合规管理难度大、社会影响大。如美的集团理财资金10亿元被合同诈骗案,相关主体涉及到证券公司、信托公司和银行机构,其中诈骗能够成功的关键环节之一,即某银行贵阳分行业务九部负责人涂某伪造银行兜底担保函等票据材料。合规建议（1）加强交易审批、交易达成、交易结算等关键环节的风险防控。（2）加强交易权限和渠道的授权、使用管理。九、洗钱和恐怖融资相关违法犯罪行为2007年1月1日《反洗钱法》和《金融机构反洗钱规定》同时施行。在金融业双向开放持续深入的大背景下,反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制需进一步夯实,故国务院办公厅于2017年印发了相应意见。此后,《社会组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(试行)》等规定陆续出台。根据对央行相关数据的统计,2019年全年反洗钱行政处罚共468笔,处罚金额合计约17273.6万,319家机构受到反洗钱行政处罚,其中银行203家、信用合作联社31家,保险46家,证券15家、支付公司13家、其余为期货公司、财务公司、资产管理公司、金融租赁公司、信托、基金等。进入2020年严管趋势不变,2月14日,央行公布了对民生银行、光大银行和华泰证券的三份千万级反洗钱罚单,涉及事项包括未按规定履行客户身份识别义务、未按规定保存客户身份资料和交易记录、未按规定报送大额交易报告和可疑交易报告、与身份不明的客户进行交易等。合规建议（1）强化高风险领域管控措施，防范从业人员利用专业知识和专业技能从事或协助不法分子从事洗钱等犯罪活动。（2）完善管理体系和技术体系，识别和评估洗钱和恐怖融资等风险。十、信息科技领域违法犯罪行为随着网络科技的发展，信息技术已经应用在银行经营管理的各个方面，其中包括银行App应用涉嫌未经用户授权侵犯用户隐私，银行与大数据公司合作中出现违规爬虫，存在银行出于利益关系考虑将个人金融信息泄露给第三方，银行内部人员非法买卖个人金融信息，外包商非法越权接触银行个人金融信息并引发泄漏事件，黑客及不法分子入侵导致客户个人信息泄漏的可能。从2021年银保监会对中信银行的行政处罚信息可以看到，中信银行违法违规案由包括：1. 主要为客户信息保护体制机制不健全；柜面非密查询客户账户明细缺乏规范、统一的业务操作流程与必要的内部控制措施，乱象整治自查不力。2.客户信息收集环节管理不规范；客户数据访问控制管理不符合业务“必须知道”和“最小授权”原则；查询客户账户明细事由不真实；未经客户本人授权查询并向第三方提供个人银行账户交易信息。3.对客户敏感信息管理不善，致其流出至互联网；违规存储客户敏感信息。4.系统权限管理存在漏洞，重要岗位及外包机构管理存在缺陷。合规建议（1）加强内控及员工保密教育。（2）加强数据安全管理，严格控制数据授权范围，实现数据分类、重要数据备份和加密。（3）加强对客户信息收集、维护、使用人员的培训管理。（4）在内部产品和业务流程设计上落实客户信息安全控制和风险提示。（5）明确约定涉及客户资料交接的对外合作保密条款，消除信息泄露隐患。（6）严防从业人员利用职权和管理漏洞，篡改后台数据，盗取资金，以及非法复制数据、贩卖客户信息等行为。第三部分刑事合规业务建设一、事前预防01.搭建合规制度1. 在商业银行内部组建一个常设的、独立有效的专职合规管理部门，使用熟悉刑事业务的专业人才。制定合规政策和标准，开展合规管理工作。2. 指定高管来监督企业合规政策、标准与执行。3. 将刑事合规管理制度融入银行日常经营管理制度（1）结合银行存款、贷款、结算等业务，与相关刑事法律紧密结合，并根据刑事法律的变化，适时作出调整。（2）全面审阅银行的现有管理制度，对存在的漏洞进行查找、修补，对存在问题的制度和条款进行修订、完善，建立合规风险识别预警机制、合规审查机制等。（3）完善举报机制，建立奖惩制度，严格贯彻执行合规标准。（4）不断修订完善业务管理、考核、奖惩制度。（5）不断完善合规制度。02.培养先进的治理理念和刑事合规文化1.加强刑事案件防控的宣传教育法务部加强与业务部门及依靠外部力量，围绕相应主题，多渠道加强案例宣传，将合规经营植入人心，从思想上杜绝违法违规行为。形成“不能违规、不敢违规、不愿违规”的合规文化。2.采取谈心谈话、集中培训等形式，让银行决策层、管理层以及执行层的人员均参与到刑事合规管理事务中。通过培训等方式，向所有员工有效普及企业的合规政策和标准。03.用好技术来识别、控制风险1. 通过数据收集、身份识别等手段，进行关联交易等风险的识别，避免人为干预，减少侥幸心理，强化监督效果。2. 互联网金融更需要刑事合规。04.刑事合规尽职调查1.全面刑事合规尽职调查了解银行的合规管理制度，并结合银行管理人员的职责、银行的经营模式和业务管理等情况，进行刑事法律风险分析。2.专项刑事合规尽职调查• 当有迹象表明银行或者员工面临刑事风险，律师为其提供避免以及减轻刑事法律风险的专项服务。• 多角度分析银行是否会承担刑事责任、承担何种刑事责任；银行相关人员个人涉及何种刑事责任；涉及何种罪名等情况。二、事中措施（一）作为被害者，及时向司法机关报案，以及掌握控告时机。（二）作为被调查者或者犯罪嫌疑人，与公安机关、监察机关、检察机关等进行沟通。1. 刑事调查危机的迹象• 政府、司法机关等开展专项治理行动的新闻报道• 办案单位对银行工作人员进行了询问• 办案单位对银行工作人员采取了刑事强制措施2. 制定刑事风险化解方案，避免被刑事立案• 予以高度重视，及时制定应对方案• 进行初查，暂停疑似违规行为• 及时收集、保存有利证据• 积极与监管部门、司法机关进行沟通• 聘请专业律师团队• 制定有效合规计划3.刑事立案的应对方案• 向当事人讲清相关罪名的法律规定• 向当事人讲清刑事诉讼的流程• 就当事人是否主动投案自首征询当事人意见• 帮助当事人做好无罪证据的留存工作• 参与指导、分析、论证案件焦点• 以辩护人身份进行辩护三、事后整改01. 问责整改，依法处理责任人。02. 内部通报，警示员工。03. 风险事件处理后的复盘机制。根据复盘结果，进一步评估银行可能存在的其他刑事合规风险，并对银行合规管理制度进行升级和完善，进而防范相同或类似的刑事风险事件再次发生。第四部分律师在银行业刑事合规中的工作一、具体工作01.定期制作银行业大数据检索报告02.对银行经营各环节进行调研03.对银行经营风险点进行排查梳理04.对风险成因及危险等级进行评估05.制定及组织实施排除刑事风险的方案06.定期复盘并完善规章制度07.定期对风险岗位人员进行培训二、防范自身职业风险01.注意留存工作档案律师受聘后开展刑事合规的每一项业务都应留存业务档案，一是便于计算工作内容和工作时间；二是记录留存各方意见，避免律师“背锅”。02.谨慎开展合规业务律师可以从经营模式、产品设计进行合规处理，但是如果没有足够的专业知识和刑事应对能力、实务经验，那么作为商业模式的架构者和参与者，需要规避相关刑事风险。03.遵守律师职业道德和法律底线不得进行诸如毁灭、伪造、隐匿证据，威胁、引诱、欺骗证人提供伪证，或者违法制造不真实证据等行为。三、银行开展刑事合规业务的障碍01. 宣传不够，不清楚什么是刑事合规。02. 银行作为被害人，往往会面临通过刑事案件进行追赃挽损比较困难的境地，出于保护商誉和监管的需要，不愿意追究员工的刑事责任，可能因此影响银行对刑事合规的积极性。03. 即使对银行存在的违法违规行为进行追责，往往只处罚个人，单位往往只是承担行政责任。银行可能只是换个领导，这种处理结果对单位不会产生切肤之痛的影响，因此银行缺少刑事合规的积极性。四、律师开展银行业刑事合规业务的开发01. 积极参与银行业的各类活动，研发刑事合规课件进入银行进行宣讲。02. 在办理银行刑事案件辩护的同时，建议银行进行刑事合规调查。03. 在代理银行的刑事控告时，对银行高管普及刑事合规的理念，拓展刑事合规业务。我们希望：通过合规管理来预防犯罪，合规方案促成暂缓起诉或不起诉，暂缓起诉或不起诉会促使合规方案建立，合规方案执行会更好地预防犯罪。

09/262022

田宏杰：行政犯应当何如治理

来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2022 年第 5 期作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师摘要面对从以自然犯治理为依归，向以行政犯治理为核心的刑事治理对象及其核心领域的深刻变化，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系现代化建设。关键词：行政犯; 行刑衔接; 合作诉讼; 三审合一一、引言作为“一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”，现代化的特殊意义在于“它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，那么‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境的知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”自1997年刑法颁行以来，无论刑事立法规定的犯罪结构及其发展趋势，还是刑事司法应对的疑难案件及其发生领域，抑或刑事法学研究的前沿问题及其发展思潮，都共同揭示了刑事治理对象及其核心领域的深刻变化：从以自然犯治理为依归向着以行政犯治理为核心转变。这种转变，既是刑事治理现代化的内在演进规律，又是刑事治理现代性的外在呈现特征，从而宣告了以治理行政犯为规范使命的现代刑事治理时代的到来。在中央全面绘就国家治理体系和治理能力现代化建设战略蓝图的今天，刑事治理体系的现代化应当如何更加科学地推进，以回应这种治理变革？笔者以为，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系现代化建设。二、行刑衔接：刑事治理现代化的规范体系重建如果说自然犯的治理，只要秉持并践行刑事一体化的理念，在传统刑法的知识体系里就能自如应对，那么行政犯的治理，则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手难题。这是因为，自然犯治理的前置法主要是民商法，既包括民事制定法，又包括民事习惯法，故而即使是一个法盲，也知道盗窃他人财物违法，既可能承担民事赔偿责任，又可能面临刑事制裁。而行政犯治理的前置法主要是行政法，不仅规范数量众多，所涉领域纷繁，法律关系复杂，而且世易时移，变化迅速，不但普通百姓难以窥得全貌，即使法律专业人士也难以自如驾驭。所以，只有跳出既有刑法框架，才能更加科学地组织起对行政犯的治理。毕竟，前置法不法性是刑事违法性的必要条件，但是，行为之前置法不法性的具备，并非行为之刑事违法性的充分条件，更不是行为之刑事违法性的充要条件。相反，前置法之不法行为只有通过刑法的两次定量筛选，才能成为刑法上的犯罪行为：一是罪质的筛选。即：从前置法不法行为中筛选出严重者，形成刑事犯罪行为的定型即罪状，筛选的标准既有被侵害法益的宪法价值大小权衡，又有法益被侵害的严重程度高低比较。二是罪量的确定。即：为具有双重不法性的行为设定刑事追诉标准，设定的依据是前置法与刑事法之制裁配置的前后衔接和比例递进。这既是现代法治体系里前置法与刑法之间的结构关系与功能配置，又是中国特色社会主义法律体系下部门法秩序的深刻内涵，即：前置法定性与刑事法定量的科学统一。因而以行政犯治理为使命的现代刑事治理体系的规范重建，关键在于前置法定性与刑事法定量相统一的行刑衔接要求，在立法层面、执法层面和司法层面的践行落实。（一）规范制定层面的行刑衔接由“前置法定性与刑事法定量相统一”的部门法秩序决定，刑事立法规制的规范边界的确立，应当遵循以下三个循序渐进又有机联系的法益保护规则，以便在立法层面实现行刑的有机衔接：第一，在法益保护形式上，刑法法益必须是由前置法之调整性规范所确立、并为前置法之第一保护性规范所保护的第一保护性法益；第二，在法益保护实质上，刑法法益必须是公民的现代个人法益，包括实现公民生存所必需的传统个人法益，以及实现公民自由发展所必要的现代个人法益；第三，在法益保护比例上，刑法保护的设置和启动，以法益的前置法保护已经达到或接近达到第一保护性规范的保护力量上限，实有济之以刑法力量增援和法体系第二次保护之必要为判准。其中，第一个规则决定了刑事立法的形式正义即形式层面行刑衔接的实现，第二个规则决定了刑事立法的实质正义即实质层面行刑衔接的达致，第三个规则决定了刑事立法与前置法共同规制犯罪之分配正义的构建。三个规则的有机结合，既为刑事立法正义的静态实现提供了保障，又为刑法谦抑精神的制度演绎奠定了基石。至于立法层面行刑衔接的具体实现，则端赖以下两个层面的并行构建： 1.前置行政法应为行政犯的刑事法规制奠定基石。2020年肆虐全球的新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”），经调查研究确定“病毒来源为野生动物”，这一调查结论使得野生动物交易、食用规制再次进入公众视野。虽然2018年《野生动物保护法》第49条规定，违法生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品，或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但当时，《刑法》对野生动物的保护规定除第151条第2款走私珍贵动物、珍贵动物制品罪外，仅限第341条，且第341条第1款只针对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，第2款只针对非法狩猎所得的动物，致使市场上大量销售、食用野生动物行为无法入刑定罪，因而各界一致呼吁，必须修改刑法，织密野生动物保护的刑法规制法网。然而，不为前置行政法规制的行为，不可能进入刑法规制的视野。《刑法修正案（十一）》对第341条第3款的增设，虽使上述状况有所改善，但野生动物刑法保护力度的加大，仍需进一步完善野生动物保护的前置行政法的制度法网。而正是我国现有前置行政法对非法交易、食用野生动物规制的以下不足，使得刑法规制疆域的独立拓展和规制力度的独立加大，困难重重：（1）受保护的野生动物定义范围过窄，许多在生态系统中扮演重要角色的动物不在保护范围；（2）在交易、食用野生动物方面，对于“有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”，立法未予明确制止；（3）野生动物虽在2021年纳入《动物防疫法》规制范围，但仍非《食品安全法》保护的食品，亦非《农产品质量法》调整的初级农产品；（4）有重要生态、科学、社会价值的动物和普通野生动物不在刑法保护范围，导致蝙蝠、果子狸等不属于珍稀动物但又容易引起大规模公众健康问题的动物，其非法交易不受刑法规制。可见，只有修改《野生动物保护法》等前置行政法律、法规，扩大野生动物的保护范围，明确野生动物分级保护标准，包括交易、食用不同种类野生动物的相应法律责任，野生动物刑法保护的立法完善才有法可依，从而既具有道德的正当性，又具有规范的合法性。为此，2020年2月24日全国人大常委会审议决定全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习，以“为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障”。同时，全国人大常委会法工委有关部门负责人在答记者问时坦诚，“全面修订野生动物保护法需要一个过程”，《决定》只是完善野生动物法治保护体系的应急之举，着眼长远，必须全面修订野生动物法律保护体系。至于前置行政法和相应刑事法的修订完善路径，既可前置行政法先行，又可两者同步展开，就像醉驾入刑的法律规制完善，增设醉驾应当负刑事责任、进而为醉驾入刑奠定前置法基础的《道路交通安全法》，与将醉驾增设为危险驾驶罪的《刑法修正案（八）》同步修订，2011年5月1日同时生效。 2.后盾刑事法应当为行政犯的前置法规制提供保障。诚然，作为社会治理最后一道法律防线，刑事立法的规制是有限的，对于不为前置法规制或者不具有前置法不法性的行为，刑事立法不能越位将其规定为犯罪，否则，就是刑事立法权的滥用。但是，作为所有部门法的后盾和法体系最后的保障，刑事立法规制还应当讲求有效。在前置法的规制疆域不断拓展，前置法上的不法行为不断增多，前置法的制裁力量不断加强乃至接近其上限，刑事立法的规制疆域亦不能固步自封，而应当随之动态调整、适度扩张，否则，不能为前置法规制提供有效的保障，则是刑事立法的懈怠和刑法的失职。如果说，“有限”保障旨在防止刑法的越位和突破法治底线的刑法滥为，那么，“有效”保障则在于避免刑法的失职和不为，因而有限而有效的刑法保障，才是刑法谦抑性的内在精义和价值归依，更是行刑衔接的目标追求和评判标准。就当下中国而言，刑法与其前置法的立法衔接，主要应解决好两个问题：一是犯罪规制的适度扩张；二是责任配置的科学调整。以证券犯罪为例。2019年《证券法》的法律责任条文共44条，仅市场主体（不含监管主体）的不法行为类型就涉36条47种；而刑法中的相应保障条文仅13条，犯罪行为类型仅17种，与证券法的不法行为圈相比，实在太过骨感而有调整、增设的必要。不过，需要注意的是，刑法的使命在于保护法益，故刑事立法条文的设置以法益侵害为标准，行为样态虽然不同，只要侵害的法益相同，均应纳入同一刑法条文进行规制；而前置法的法条设置以行为样态为标准，不同的行为样态由不同的前置法条文分别规制。例如，2019年《证券法》第200条规定的非法开设证券交易场所、第202条规定的擅自设立证券公司、第212条规定的擅自设立证券登记结算机构等3种证券不法行为，行为样态虽然各异，但侵害的法益都是金融机构的设立监管秩序，因而在刑法中皆纳入第174条第1款擅自设立金融机构罪一并规制。所以，刑事立法犯罪圈的扩张，不能简单地与前置法条文一一对应，而是应遵循法益保护原则，按照前述“三个规则”进行。至于责任配置的科学调整，则主要是单位犯罪双罚制的贯彻，尤其是要加大对单位犯罪之单位的制裁力度。虽然对单位犯罪的刑事处罚，我国一般采双罚制，但有少数犯罪，如违规披露、不披露重要信息罪，不仅实行的是单罚制，而且只罚自然人，不罚单位。之所以如此，主要是囿于公司的违法行为已经损害了股东和投资者的利益，如果再对公司判处罚金，将会加重股东和其他投资者的损失程度。但是，前置证券法对单位不法行为大多设置的是双罚制，除处罚自然人外，亦对违法单位规定了罚款等行政处罚。故避免“殃及无辜股东”的刑事立法意图，也就是美丽的“空想”而已。不仅如此，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，公司、企业既然享有从依据信息披露而作出投资决策的投资者中直接融资的权利，其当然也负有保护投资者免受不实信息披露损害的义务。而这一义务的履行，从中获益（包括不法获取经济利益或不法转嫁风险损失）的，当然既有公司，又有对公司资产享有所有权的股东，而不仅仅限于对公司资产享有经营权的高管。所以，公司、企业犯罪只罚自然人，而不罚公司、企业的刑事单罚制，与其说是避免殃及无辜的刑法善举，毋宁说是对罪责自负原则的放弃。故而实有必要对行政犯的责任主体进行梳理调整，以回应行政犯治理的现实需要，切实担负起刑法对前置法的保障使命。至于公司职工和债权人的利益保障，则可通过保险等社会保障机制和民事诉讼等制度的合理安排妥善解决。（二）规范执行层面的行刑衔接不仅行政犯之刑事违法性认定以行政不法性的具备为前提，而且刑事责任的追究亦以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为依归。而行政活动的开展，尤其是行政不法行为的认定，不仅要求较高的专业知识水准和公共政策把握能力，而且随着经济空间的不断拓展，行政监管的领域也日益宽广庞杂。在专业分工日趋精细的现代社会，不仅社会治理的专业问题应当先行交给专业行政管理人士而不是司法人员去解决，而且社会公众在要求行政机关提供更加积极、有效的监管治理的同时，对于行政权的扩张始终抱持天然的警惕，从而要求对行政权的行使进行更为有效的监督。而程序终极性和实体救济性的并行不悖，不仅赋予了司法对行政的审查权威，以实现司法对行政的有效监督和保障，而且使得司法乃社会治理的终极法律形式业已成为国际社会的普遍共识。中国特色社会主义法律体系的行刑衔接机制，则更是鲜明地表明了上述立场，即行政犯的衔接治理机制和办案程序，在于行政优先原则和刑事先理例外的结合。首先，从2021年《行政处罚法》第35条关于拘留、罚款等行政处罚如何折抵拘役、罚金等刑事制裁，以及2018年《刑事诉讼法》第54条第2款对于行政执法证据如何转化为刑事诉讼证据的规定来看，“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制，才是2021年《行政处罚法》的立法精神和2018年《刑事诉讼法》的规范意旨所在。否则，“法律不关注细微之事”，如果立法本意是以刑事优先为常态，以行政先理为例外，那么，立法机关就应对在先进行的刑事制裁如何折抵在后给予的行政处罚，以及在先收集的刑事诉讼证据如何转化为在后使用的行政执法证据予以规定，以使“先刑后行衔接”有法可依。然遍寻《行政处罚法》《刑事诉讼法》以及其他相关基本法律，立法对此完全不置一词，并无任何这样的规定，虽然刑事优先在刑事法学传统通说中占据主导地位，但其实，不仅形式上于法无据，而且实质上与行刑关系的立法精神亦相抵牾。其次，2021年《行政处罚法》第27条虽然要求“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；但问题在于，在行政调查尚未终结，行政违法事实是否成立尚无定论，违法行为是否构成犯罪更无从谈起的情况下，就要中止行政调查，将案件先行移送刑事侦查机关的刑事优先的理论主张和传统做法，符合“违法行为涉嫌犯罪”才能移送案件的规定吗？更何况，2021年《行政处罚法》第57条第1款明确要求：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”申言之，行政犯案件的移送，是在调查终结，行政机关作出行政处罚决定之时，而不是在行政调查进行中，更不是在行政调查启动以前。那么，行政先理的行刑衔接机制是否意味着行政处罚是刑事制裁的必经前置程序呢？例如，现行《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”该款究系逃避缴纳税款罪的出罪条款，还是行政处罚乃刑事制裁必经前置程序的立法示例？不仅学界聚讼纷纭，而且实务部门在办案中更是困惑不已。秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制原则，不难发现，对上述问题的答案就在行政处罚时效和刑事追诉时效的设置，以及行政权和刑罚权配置的部门法规范关系里。这是因为，在我国，行政处罚时效一般是2年，税收征管因系国家财政主要来源，故法律对其规定的行政处罚时效最长，为5年。至于治安管理、市场管理、生产作业安全等特殊行业或领域，行政处罚时效往往短至3个月至1年不等。而刑事追诉时效则相反，动辄10年、15年、20年甚至经最高人民检察院批准，可以不受刑事追诉时效的限制，而即便是最短的刑事追诉时效，也有5年，恰与行政处罚的最长时效有机衔接。而由于众所周知的原因，不仅犯罪黑数是世界各国刑事治理中的难题，不法黑数同样是各国社会治理面对的挑战。如果行政犯治理的行政处罚程序是刑事制裁的必经前置程序，则无疑表明，只要行政不法案件案发时已过行政处罚时效，不仅行政机关不得行政处罚，而且司法机关亦不能刑事追诉。这样一来，不仅彻底消解了刑事诉讼程序的独立性及其对行政处罚程序的保障与监督功能，而且从根本上否定了刑事追诉时效制度独立存在的意义和价值。而行政不法行为人只要能成功地在行政处罚时效内不东窗事发，其也就一劳永逸地摆脱了几乎所有法律责任的追究。这样的行刑衔接程序法网，究竟是有效治理行政犯的正当程序，还是反向激励不法行为人逃避法律制裁的天堂？实际上，对《刑法》第201条的法律性质及其司法适用，结合2015年《税收征收管理法》第86条、第52条的规定不难看出，对于超过行政处罚时效的逃税行为，税务机关虽然不得作出行政处罚，但仍应对逃税行为人作出补征税款，缴纳滞纳金的行政处理决定。这表明，该类行为并不因行政处罚时效的经过而丧失行政不法性，进而在为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯罪行为的正当性和合法性奠定坚实的前置法基础的同时，又使刑事司法程序的启动乃在于补充、救济前置法制裁之不足的刑法谦抑性得以充分彰显。所以，“行政先理”只是行政犯行刑衔接治理的一般程序原则，而不能将其视为行政犯刑事追诉的必经前置程序。在行政犯的行政不法事实未能为行政机关及时发现，而刑事追诉机关已先行启动程序的情况下，或者因行政处罚时效经过导致行政处罚权归于消灭等情形下，刑事追诉程序可以不经行政处罚程序而径行展开。至于“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”行刑衔接机制的具体构建，笔者以为，应由三个子机制及其相应阶段有机衔接组成：一是案件线索和信息的共享机制。即行政机关对行政不法案件决定立案调查之时，向刑事侦查机关移送案件线索。二是行政调查和刑事侦查立案前审查的并轨运行机制。即行政执法机关与刑事侦查机关联合办案，只不过，行政执法机关进行的是行政执法调查工作，适用的是行政执法调查程序；刑事侦查机关开展的是刑事立案前的审查工作，适用的是《刑事诉讼法》第112条规定的刑事立案前的审查程序。三是案件的移送机制。即行政执法调查终结，认定行政不法事实构成犯罪的，行政机关在作出行政处罚决定之时，将案件移送刑事侦查机关，刑事侦查后续工作的开展，不影响行政处罚决定的执行。这样，行政优先处理，同时辅之以刑事初查，既能够使行政执法机关借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等老大难问题，又有助于刑事侦查机关得以借助行政执法人员的专业知识和执法经验，解决行政犯认定尤其是行政犯本质之“前置法定性”判断等跨涉多学科、多领域的专业疑难问题，而且可以实现行刑衔接程序的无缝对接，为刑事诉讼程序的顺畅运行奠定良好基础。事实上，上述机制已在证券犯罪行刑衔接治理中开始试行。从中国裁判文书网公开的证券犯罪裁判文书来看，2019年内幕交易、泄露内幕信息案6件，利用未公开信息交易案4件；2018年擅自发行股票、公司、企业债券案3件，内幕交易、泄露内幕信息案7件，利用未公开信息交易案11件，编造并传播证券、期货交易虚假信息案1件，操纵证券、期货市场案2件；2017年内幕交易、泄露内幕信息案9件，利用未公开信息交易案22件，操纵证券、期货市场案7件，全部是行政优先处理的典型适例。（三）规范适用层面的行刑衔接实现前置法定性与刑事法定量在实践层面的统一，关键在于坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，按以下进路渐次展开：首先，按照刑法基本原理，立足刑法规范用语文义进行行为定性的形式解释，从而实现刑事司法适用解释的形式正义。其次，延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对不法行为的法益侵害实质进行法秩序统一的实质解释，以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有法益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为，从而实现刑事司法适用解释的实质正义。最后，按照行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性，结合《刑法》第13条但书进行行为定量解释，以确定行为入罪的追诉标准，从而实现刑事司法适用解释的分配正义。例如，持有究属行为还是行为后的状态？如属行为，究系作为、不作为还是与作为、不作为相并列的第三种行为类型？自储槐植先生在《美国刑法》中首次将“持有”视为第三种行为类型后，有关持有的解释就成为刑法学界一个聚讼至今的重大疑难问题，甚而有学者基于持有系状态而非行为的主张，认为巨额财产来源不明罪在我国《刑法》第395条中的立法化，不仅首开刑事诉讼举证责任倒置之先河，而且实行的是有限制的罪错推定。但是，巨额财产来源不明罪的前置法是规定国家工作人员财产申报的行政法律、法规。凡国家工作人员均有依法如实申报财产的义务，故纪检监察机关发现行为人的财产或支出明显超过合法收入，责令行为人予以说明，并非强迫行为人自证其罪，而是行为人履行前置行政法所要求的财产说明义务的必经程序，实系凡规定有公务员财产申报制度的法治国家均会采取的做法。因此，行为人在应当履行且能够履行前置行政法要求的说明义务的情况下，却对其持有的巨额财产来源拒不说明或说明不实，显系当为、能为而不为的不作为，既非作为和不作为之外的第三种行为类型，更非学者们所说的“行为状态”。而无论行为人说明与否，巨额财产的来源和性质并不会仅凭行为人的说明进行认定处理，而是必须依法查明。即使行为人不予说明，经查实乃其合法财产的，不以犯罪论处；查明系贪污、受贿等违法犯罪所得的，则按相关犯罪而不是巨额财产来源不明罪定罪处罚；只有在行为人既不说明，也无法查明巨额财产的来源和性质，并符合该罪追诉标准的，才以该罪论处。显然，这与举证不能就要承担不利法律后果的举证责任倒置有着根本之别。不仅如此，我国《刑法》第128条规定的私藏枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，亦均属持有型犯罪。但是，私藏枪支、弹药罪的前置法义务是依法配备、配置枪支、弹药的人员在枪支、弹药配备、配置条件消除后，应当上交枪支、弹药的作为义务；而非法持有枪支、弹药罪的前置法义务是不得持有枪支、弹药的禁止性义务或不作为义务。因而私藏枪支、弹药罪的行为构造乃在于，行为人应当履行上交枪支、弹药的义务，且能履行此义务，却不履行；非法持有枪支、弹药罪的行为构造则在于，行为人违反不得持有枪支、弹药的禁止性义务而持有枪支、弹药。是故，私藏枪支、弹药型持有，乃是典型的不作为，而非法持有枪支、弹药型持有，则是标准的作为。所以，只要秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法适用解释规则即可发现，《刑法》第126条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条持有假币罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等的持有，均系作为；第282条第1款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的持有，则系不作为。因此，持有型犯罪确实既有作为型犯罪，也有不作为型犯罪，但却并不存在一种具体的持有型犯罪中的持有，既是作为又同时是不作为，或者既不是作为又不是不作为的情形。故而，持有既不是与作为、不作为相并列的第三种行为类型，更不是非行为的一种事实状态，而只是持有型犯罪的一种统称，就某一具体持有行为而言，或者仅系作为，或者仅系不作为。这样解释适用刑法，既合理消解了不必要的学术纷争，又合法地实现了法律适用的行刑有机衔接。三、合作诉讼：再造刑事治理现代化的诉讼模式启蒙运动以降，人类经济发展和社会治理经自由资本主义、垄断资本主义，进入了现今金融资本主义时代，不仅风险无处不在、无时不在，而且风险治理方案本身，囿于问题角度、学科视野、知识结构等因素，在成功治理一种风险的同时，往往暗藏着引发另外一种更大风险的可能。正如2008年美国金融危机留给世界的沉痛教训和2015年中国股灾带给国人的深刻体认，金融监管必须从片面、局部的微观审慎监管，转向宏观审慎监管和微观审慎监管并行，才能切实防范系统性金融风险。同样，社会治理也必须从国家行政的单一治理向着国家行政和社会公行政多元治理转型，才能实现政府掌舵—社会共治—公民自律的共建共治共享的现代社会善治。而在刑事司法领域，2007年试行的刑事和解制度在2018年刑事诉讼法中的立法化，以及2016年试点的认罪认罚从宽制度随着2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》颁行的全面推广，则宣告了以恢复性司法为依归、以合作式司法为范式的刑事诉讼程序现代化在我国的开始。表面上，恢复性司法就是“最大程度吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程，以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任、进而最终实现对损害的最大补救目标”。但“或许最重要的是，政府专业人员必须把他们的组织作用从权威的问题解决者转变为邀请和吸纳社区参与司法决策的促进者”。而这，其实“涉及对公民的特殊训练，是自由人民的政治教育的实践部分，足以使他们摆脱个人和家庭私利的狭小圈子，使他们习惯于理解共同利益和管理共同事业，也就是使他们习惯于从公共的或半公共的动机出发来行动，并且以促进联合而非彼此分离的目标来引导他们的行为” 。为此，必须厘清合作式诉讼与庭审实质化、协商式诉讼以及对抗式诉讼之间的相互关系。（一）关于合作式诉讼与庭审实质化的关系在我国，合作式诉讼适用的案件多是事实清楚、证据充分、没有争议、应处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，实践运行中，庭审基本流于形式，多数案件庭审在10分钟内完成，高达95%的案件当庭宣判，以致多数学者认为合作式诉讼是独立于庭审实质化的另一刑事诉讼改革路径；而在中国政法大学应最高人民法院邀请所作的调查中，近一半法官、检察官甚至赞同，对部分认罪认罚案件实行书面审理，亦即不开庭审理。这其实是误解。如果说本应完整细致展开的法庭调查、法庭辩论等庭审程序，人为省略简化以至沦为走过场是庭审形式化的表现，那么本应简化流程、省略环节的庭审程序，人为复杂化地完整进行，同样是与庭审实质化不相符的庭审形式化的表现。庭审实质化不仅要求刑事诉讼以审判为中心，审判以一审为中心，一审以庭审为中心，庭审以证据审查为中心，其实更要求庭审程序及其具体环节，当繁则繁，当简则简；当全则全，当略则略；繁简分流，全略得当。因之，对于人所共知、已达共识的事实认定和法律适用，若仍与社会影响重大、法律适用疑难、认识歧见纷呈的案件，不加区别地适用完全相同的程序，不仅是对司法资源的浪费，而且才是真正的庭审过场化，是形式主义的刑事诉讼程序的另一种表现，其实质不过是戴了面具的庭审形式化罢了。更为重要的是，行政犯刑事诉讼程序的启动，因“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行政执法与刑事司法衔接机制的运行，而使刑事诉讼程序的繁简分流和刑事案件的合作简化处理，奠基于行政执法专业人员对行政不法事实认定和行政法律责任追究的基础之上。所以，以认罪认罚从宽为核心的合作式诉讼，并非背离庭审实质化精神以致独立于庭审实质化之外的司法制度。相反，以认罪认罚从宽为基本范式的合作式诉讼，其实是在庭审实质化的制度框架内，为庭审实质化目标的实现而作的具体路径安排：一方面，对于事实清楚、证据确实充分、当事人认罪认罚的行政犯轻罪案件，简化庭审环节；另一方面，对于事实不清、证据存疑、认识分歧较大、情节严重的行政犯案件，适用不予简化甚至愈趋繁密细致的刑事诉讼程序，两者分驰并行又在情况发生变化时相互转换、通力合作。例如，被告人认罪认罚后又反悔的，即可转为普通程序审理，也可在普通程序中因被告人认罪认罚而转为简易程序或速裁程序审理，从而在共同支撑起庭审实质化刑事司法改革的同时，合力推动刑事诉讼模式的现代再造。（二）关于合作式诉讼与协商式诉讼的关系目前，无论刑事和解的推行还是认罪认罚从宽的施行，在我国并没有与之配套的独立协商程序，而是视案件轻重，分别“嵌入”于速裁程序、简易程序抑或普通程序之中。故有学者提出，应以此为契机，推动协商式诉讼程序建设，因为认罪认罚从宽制度的施行，本身就是协商式诉讼在中国诞生的宣示。上述主张在笔者看来，值得商榷。首先，协商是人际交往的方式或者说交往机制，而合作则是集交往理念、目标、方式等在内的人际交往体系或交往体制，是在内涵和外延上都远比协商更为丰富宽泛的概念。其次，协商是工具主义的，无所谓价值理念和方向目标，既可发生在和平时期，也可见之于战争时期，所谓“两国交战不斩来使”;而合作是价值先导的，价值理念不同，追求目标各异，可以有协商，但难以有合作。再次，协商是人类交往的基本形式，任何社会治理体系和治理模式下都会有协商的存在和运用，不同的只是协商的范围、程度等存在差异而已；而合作是人类交往的高级形式，在国家行政、社会公行政和公民自律等多元主体共建共治共享的现代社会，多方合作才是社会治理的主要范式。由此决定，协商既可发生在对抗式诉讼中，又可栖身于合作式诉讼里；协商时，只有控辩双方的封闭参与，被害人、社区代表、社会治理其他部门虽然作为诉讼参与人，其意见可以在协商程序外被听取，但协商全程一般并不对其开放。而对抗式诉讼虽以两造对抗为形式，殊途同归地促成以事实为依据、以法律为准绳的诉讼结果的达致，但合作既不是两造对抗的起点和动机，也不是两造对抗的终点和归依，故集价值理念、目标、方式于一体的合作只能发生在合作式诉讼里。合作时，不仅有控辩双方的参加，更有被害人、社区代表、执法机关等社会治理其他部门的共同参与和开放对话。因之，协商式诉讼既不能透彻地揭示刑事诉讼模式再造与共建共治共享的社会治理体系现代化之间的有机联系，也不能为控辩双方以外的其他社会治理主体参与刑事诉讼提供足够的开放空间和制度供给，毕竟，协商只是刑事诉讼和社会治理的一种方式，其不能够也不应当担负起刑事诉讼模式现代化再造的重任。唯有秉承共治理念、遵循共治路径、追求共治目标的合作式诉讼，才能达致现代刑事治理体系的理想彼岸，有效治理行政犯。（三）关于合作式诉讼与对抗式诉讼的关系一般认为，对抗式诉讼通过双方当事人的攻防对抗和激烈争斗，让事实真相浮出水面，从而确保法律的准确适用，因而对抗式诉讼的精髓在于，控辩双方以形式上的对抗实现了实质上的合作。在这个意义上，对抗式诉讼本身也是合作式诉讼，故而认罪认罚从宽等合作式诉讼，并非刑事诉讼模式的再造。诚然，控辩双方对抗的终局结果只有一个，这一结果乃控辩双方的对抗从正反两面合力促成的产物。但是，对抗式诉讼的终局结果，既不是以双方共识的达成为基石，从而为控辩双方皆大欢喜地接受，而是一家欢乐一家愁，以致案结事难了，引发上诉、抗诉乃至申诉、信访不断；更不是控辩双方参与诉讼的一致初衷和共同追求，正如战争结果乃战胜国和战败国双方角力争斗形成，但不能因此以为，战争乃是战胜国和战败国之间的合作，或者是双方合作的一种形式。合作式诉讼则不然。合作各方行动的初衷在于建立合作关系，行动的推进在于践行合作要求，行动的目标在于实现合作结果。合作的整个进程，不仅旨在充分查明事实、准确适用法律，以实现对犯罪的有效控制，从而在保障人权的同时保卫社会，而且是社会各方力量参与犯罪治理乃至社会治理的过程。合作式刑事诉讼的开展，不再只是纯粹的犯罪追诉活动以及犯罪人和国家之间的关系，而是社会治理的有机组成部分；既是共建共治共享的社会治理现代化在刑事诉讼中的要求和延伸，又是刑事诉讼对共建共治共享的社会治理现代化的践行和推动。合作式刑事诉讼结果的产生，奠基于合作各方共识的达成，既是控辩双方的共同意愿，又为被害人、所在社区肯定认同，更为法院裁判支持维护，因而一般能够案结事了，往事不会再提，各自从此开始新的人生。所以，合作式诉讼是不同于对抗式诉讼的新型刑事诉讼模式。如果说对抗式诉讼是以控制犯罪为目标的刚性刑事诉讼模式的代表，那么，合作式诉讼则是以社会治理为依归的柔性刑事诉讼模式的典范；如果说对抗式诉讼以依法追诉犯罪为原则，那么，合作式诉讼则既奉依法追诉为原则，又以科学治理为圭臬。可见，合作式诉讼是远较对抗式诉讼从理念到目标、从内涵到外延更为博大精深的刑事诉讼模式的再造。但是，这并不意味着，合作式诉讼可以将对抗式诉讼取代，正如社会公行政的崛起和共建共治共享的社会治理体系的现代化，并不意味着对传统国家行政的否定和放弃，而只不过是从一元、刚性、封闭的传统政府治理向着多元、柔性、开放的社会治理体系转型，通过国家—社会—公民治理力量的科学配置和治理结构的有机调整，提升社会治理的系统性、开放性、动态性和合规律性，以实现对现代风险社会更加科学合理的治理。更何况，诉讼模式和诉讼程序并非同一层级的概念，速裁程序、简易程序、普通程序也并非对抗式诉讼模式的“专利”，其同样可以适用于合作式诉讼模式。只不过，适用合作式诉讼模式处理的案件，不仅和对抗式诉讼模式一样，大多已经过行政执法的先行处理，而且是事实清楚、证据充分、各方认识没有根本分歧、争议不大，按照当繁则繁、当简则简的庭审实质化要求，对速裁程序、简易程序、普通程序的简化改造和变更适用而已。因之，不仅合作式诉讼可以“嵌入于”上述三类程序之中，对抗式诉讼又何尝不是同样“嵌入于”上述三类程序之中呢？是故，合作式诉讼和对抗式诉讼的并行不悖且相互转换，才能有效保障“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制的顺畅运行，进而实现案件的繁简分流，在共同推动庭审实质化的进程中，实现个案的程序正义和实体正义。所以，合作式诉讼也好，对抗式诉讼也罢，其实都是对庭审实质化要求的落实。因而合作式诉讼的程序简化，必须以辩方合作的自愿性、量刑协议的公平性、协商程序的合法性为根本前提和庭审审查核心，上述三大要素缺少其中任何一项，量刑协议均不可能得到法庭支持。而这，正是我国合作式诉讼不同于美国式辩诉交易的关键所在：美国式的辩诉交易完全由控方主导，我国的合作式诉讼则必须由法庭裁判；美国式的辩诉交易一旦达成，被告人无论获得多大量刑优惠，其在法律上都是有罪的人，而在我国的合作式诉讼模式下，即便被告自认有罪并达成量刑协议，法庭经过审理，认为被告人在法律上无罪或者没有必要适用刑罚时，仍然可以径行宣告被告人无罪。所以，美国式的辩诉交易，法庭审查已经彻底形式化；而我国的合作式诉讼，法庭审查则必须实质化。而在庭审实质化审查的三大关键要素中，辩方合作自愿性的审查，是为了确保合作各方地位的平等，从而实现刑法适用的程序平等和实体平等；量刑协议公平性的审查，则旨在践行罪责刑均衡的要求，因为合作式诉讼既要防止刑罚权的过度让渡以致突破刑法的底线和框架，又要防止控方利用信息优势、专业优势和地位优势而导致量刑协议对辩方的实质不公平；协商程序的合法性，则在于贯彻罪刑法定原则的要求，以在给予当事人公正的合作裁判结果的同时，让当事人看到公正的合作裁判结果是如何公正地经由合作而实现的。四、三审合一：刑事治理现代化的审判机制变革在我国，同一法益保护所涉不同法律责任的审理，一般由民事、行政、刑事等不同审判庭分担。但是，行政犯是具有行政和刑事双重违法性甚至兼具行政、民事和刑事三重违法性的犯罪。同一涉案行为可能既涉行政诉讼，又涉民事和刑事诉讼，从而产生行刑诉讼交叉甚至行政、民事和刑事诉讼相互交叉的问题，三审分离的传统审判机制不仅常常使审判组织难以适从，而且使当事人陷于四处奔波的讼累。而当不同审判组织对同一事实认定差异过大又不能进行合理解释时，很可能会损及法秩序的统一性，进而影响司法判决的权威性。如胡某交通肇事一案中，当地交警部门认定胡某在案件中与被害人负同等责任；湖南省衡阳市雁峰区人民法院以此为据认定胡某负有相应民事责任；二审法院推翻了一审结论，认定胡某在本次交通事故中负有主要责任。而衡阳市雁峰区人民法院于2019年作出的刑事判决，又认定胡某在交通事故中负次要责任，从而不成立交通肇事罪。同一事故责任，各法院认定不一，其间缺乏必要说理，案件非但不能案结事了，反而引发更大争议。为实现法治统一，最高人民法院在北京、上海、杭州等地设立金融、知识产权等专门法院，实现了知识产权、金融等案件的行、民两审合一。两审合一的审判模式，使得行、民案件的一审案件一般在中级法院，而刑事案件的一审案件多在基层法院。虽然行、民诉讼的先行进行，可为在后展开的刑事审理及程序繁简分流奠定基础，从而似乎表明，在后展开的刑事诉讼，因为更高审级的行、民诉讼的在先进行和事实认定、法律适用的在先审理，较低审级的刑事审判庭已足以胜任。但是，刑法并非前置法的附庸，相反，无论在定罪还是量刑上都有着自己作为法体系最后一道防线的相对独立判断。不仅在罪质上只有既具备前置法不法性，又符合刑法分则罪状规定的行为，才是既在形式上具备规范违反性，又在实质上具有法益侵害性的刑事犯罪行为，而且在罪量上，即便是具备双重违法性的行为，也并不必然被判决有罪。对于犯罪情节轻微，尤其已经承担行政责任、民事责任的被告人，如无实际用刑必要，则或者宣告无罪，或者虽然判决有罪但只给予非刑罚处罚的处理即可。毕竟，刑罚乃最严厉的法律制裁，“轻用其芒，动即有伤”，是谓“不得已的恶”，对行为人即便只作有罪判决而不实际用刑，“有罪的人”或“犯罪人”标签，已经成为犯罪人重返正常社会生活的巨大阻碍。是故，无论行、民诉讼证据审查多么充分，事实认定多么清楚，法律适用多么准确，刑事诉讼都既不能降级审理，更不能忽略不计。更何况，一个案件行、民诉讼既然应由中级法院审判管辖，又为何将负有断罪科刑之责的刑事诉讼限制在基层法院，从而使其与同一法益保护所涉的行、民诉讼分由不同的审判庭审理呢？抛开行、民诉讼的审级不论，即便同一审级的不同法院甚至同一法院，合议庭组成不同，相同案件的审理结果也不尽相同。如此，个案的司法公正如何实现？更何况，分离审判的不同审判庭对同一事实、同一证据均需进行审查，程序繁琐，叠床架屋，势必导致司法资源的浪费和诉讼效率的低下。而在后审理的刑庭即便按照庭审实质化的要求简化审理，但究竟哪些应予简化，具体如何简化，没有亲历过行、民诉讼，恐亦难考虑周全，运行适当。那么，三审如何合一？首先应当明确的是，“合一”是审判组织的合一，不是诉讼程序的合一。三大诉讼无论在价值理念、证明标准还是程序设计上均各有异，不能也不应同化为同一程序，因而三审仍应适用各自的诉讼程序。这样一来，行政、民事、刑事诉讼分别提起，由同一审判组织分别依据法定诉讼程序审理，自不生疑问，但若三审在同一审判庭同时展开，哪个审理在先，哪个审理在后？笔者以为，应以“谁前提谁在先”为原则，同时结合三大诉讼在举证责任分配、证明标准差异以及实体责任实现等方面的不同要求，确立三审交叉的审理衔接顺序。 1.关于“谁前提谁在先”的理解对此，因交叉案件类型不同而存在两种情形：（1）行刑诉讼交叉案件。如果诉讼标的是狭义行政管理行为，则行政诉讼是前提，行政诉讼优先于刑事诉讼；如果诉讼标的是行政处罚行为，由于行政处罚与刑事制裁是制裁配置的递进关系，刑事制裁的功能在于对行政处罚进行力量上的增援，而不是对行政处罚进行维护，本不存在谁是前提的问题，但由刑罚适用的谦抑性所决定，行政处罚的适用及其效果是量刑时需要重点考量的因素，故而行政诉讼的优先进行，更有利于刑事诉讼资源的优化配置和刑罚适用科学性的均衡实现。（2）行、民、刑诉讼交叉案件。虽然此类行政犯以行政不法性和民事不法性为共同的前置法不法性，但是，行政法的违反和行为之行政法不法性是行为不法的主要决定性因素，行政秩序是行政犯侵犯的主要法益，民事私益是行政犯侵犯的次要法益。因为在笔者看来，兼涉公序违反和私益侵害的秩序犯，实际上是私益公法化的结果。而私益公法化的起因和目的，则在于借助公法手段保障私益，故而秩序犯下的私益，虽然脱胎起始于私法，但私益与私法已分道扬镳，并在公法的秩序框架里得以重塑并受到保护，不仅公共空间是私益得以形塑重构并赖以发展的空间，而且公序建构正是私益得以重新型构并获保障的根基。而这正是公法化的私权与纯粹私法领域里的私权的根本区别所在，也是环境污染、知识产权、金融诈骗等领域侵权案件的认定难点和治理关键所在。由此决定，如果不能首先确定秩序的架构，更无法厘清秩序框架下的私益各方的权利和义务，无法判定侵权事实、认定侵权责任。所以，即便在行、民、刑诉讼交叉案件中，行政秩序的厘定也是民事权益、刑事责任确定的基石和源头，亦应行政诉讼优先。 2.关于举证责任分配原则的坚持民事诉讼的举证责任奉行“谁主张谁举证”，刑事诉讼的举证责任由控方承担，行政诉讼的举证责任则由被告行政机关负担。如果刑事诉讼优先，无疑豁免了民事诉讼各方和行政诉讼被告的举证责任，从而与行、民诉讼的举证责任原则不相契合。故囿于三大诉讼的举证责任分配原则，三审同时启动时，刑事诉讼应置于最后。不过，行政诉讼先于民事诉讼，是否会引发民事诉讼举证责任原则的废驰？笔者以为不会。这是因为，行政机关的职责在于增进公共福祉，因而服务行政是现代行政治理有别于传统行政管理的关键，而信息公开则是服务行政得以践行的基石。所以，行政机关先行举证，既是其信息公开义务的履行，又是其服务型行政的彰显。况且，行政诉讼中行政机关所举证据，大多是民事诉讼中的当事人为了民事诉讼的展开而需要的证据。根据2017年《民事诉讼法》第64条的规定，对于这些证据的收集，当事人有权申请法院向行政机关调取，法院亦有法定义务调取，行政机关更有法定义务提供。因而行政诉讼前置于民事诉讼，不但不会背离民事诉讼举证责任分配原则，相反，其本身就是民事诉讼举证责任分配和证据收集、提交的有机组成。而在其后渐次展开的民事诉讼和刑事诉讼中，行政诉讼的先行还可以推动行政机关、民事诉讼当事人、审判机关、检察机关共同参与行政犯所涉社会矛盾的解决，既是诉讼资源的合理配置，更是共治理念在审判活动中的延伸践行。 3.关于诉讼证明标准的恪守民事诉讼和行政诉讼均采高度盖然性或优势证据规则，而刑事诉讼要求排除合理怀疑。行政诉讼优先，民事诉讼居中，刑事诉讼在后的三审合一程序衔接安排，既不至于因为刑事诉讼合理怀疑标准的满足而导致行政诉讼、民事诉讼过分延迟，从而既有利于行政管理秩序的尽早恢复，也有利于民事当事人私益的及时法律救济，又不会导致最后进行的刑事诉讼证明标准降低。相反，奠基于已经完成的行政、民事诉讼基础上的刑事诉讼，其实在程序上更有利于繁简分流和庭审实质化，在实体上更有利于刑法谦抑性和恢复性司法在定罪量刑中的科学实现。这是因为，行政犯的法律责任乃行政责任+民事责任+刑事责任的总和，当其中两个加数即行政责任和民事责任增大并得到切实实现时，刑事责任的量可适当减小从而从宽处理，包括定罪从宽、量刑从宽和行刑从宽；反之，刑事责任的量应予增大从而从严处理，包括定罪从严、量刑从严和行刑从严。这样，既实现了宽严相济刑事政策的动态落实、个案均衡，又可形成行政治理、公民自治、刑事治理的犯罪治理合力。如此，立法扩张与司法限缩并行的行政犯治理理念，既在静态立法文本中得以体现，更在动态司法实践中得以彰显。至于三审合一的具体推动，笔者建议：（1）细化法律依据。以《人民法院组织法》第27条关于“人民法院根据审判工作需要，可以设必要的专业审判庭”为据，由最高司法机关联合发布司法解释，就“三审合一”模式创新和具体运行等予以进一步明确。（2）整合受案范围。在现有知识产权、金融、环境案件民事、行政两审合一基础上，将知识产权犯罪、金融犯罪、环境犯罪等刑事案件吸纳进来，由专门审判庭一并管辖审理。（3）重塑巡回法庭定位。结合辖区案件特点，将巡回法庭调整为三审合一专门审判庭的专门上诉法院。（4）加强职业共同体建设。从民事、刑事、行政审判庭抽调业务骨干组成“三审合一”专门审判庭，以满足案件审理专门化、综合性需求，并加大专门化培训力度。同时，完善鉴定与公证机构、公安、检察、律师、行政机关等诉讼参与人相应专业知识储备和诉讼参与能力提升机制。否则，没有法律职业共同体司法专门化水平的同步提升，再好的制度设计和审判模式创新都将流于形式。