作者：郭莉莉

序 言

企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件，对很多企业来说几乎就是灭顶之灾，企业将为此付出极为惨重的代价。

为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析，我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书，涉及洛阳市504名企业家，其中民营企业家占比95.03%，这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现，这些企业家犯罪中，很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪，绝大多数是因为企业家法律意识淡薄，缺乏事先的法律风险防范能力造成，有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有，一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训，对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。

为了帮助企业树立底线思维意识，规范生产经营行为，规避生产经营过程中的刑事法律风险，促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究，将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例11：《丁某某销售假冒注册商标的商品案》。

案情简介

2020年1月23日，丁某某从新乡市长垣县某商贸有限公司购买“3M”9002口罩5500个，从“1688”网上购买“飘安”牌一次性使用口罩40000个。丁某某将购得的“3M”9002口罩5500个销售给吴某某，销售金额65000元，后吴某某将该批口罩销往洛宁县某医药公司。丁某某又将购得的“飘安”牌一次性口罩分别销售给吴某某10000个、谢某20000个，销售金额共计12000元。经鉴定，上述“3M”9002口罩为假冒“3M”注册商标的商品，上述“飘安”牌一次性使用口罩为假冒“飘安”注册商标的商品。

判决结果

洛阳市中级人民法院经审理后认为，“3M”商标、“飘安”商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。被告人丁某某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人丁某某具有坦白情节、自愿认罪悔罪、系初犯，当庭自愿认罪，认罪态度较好，主动缴纳罚金，可从轻处罚。遂判决被告人丁某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币77000元。

罪名解析

销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

本罪有三个构成要件：

一、行为人主观上必须是明知，即明知是假冒他人注册商标的商品仍然销售。具有下列情形之一的，应当认定为“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

二、行为人在客观上实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为。这里的“销售”是广义的，包括批发、零售、代售、贩卖等各个销售环节。“假冒注册商标”是指假冒他人已经注册了的商标。如果将还未有人注册过的商标冒充已经注册的商标在商品上使用，不构成本罪，而是属于违反注册商标管理的行为。

三、违法所得必须达到数额较大或者有其他严重情节的，才构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于“数额较大”。单位实施本罪规定的行为，按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“其他严重情节”，主要是指违法所得金额较大之外的情形，如销售金额数额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大，给权利人造成的损失大，给消费者造成了人身、财产等方面较大的损失等。具体认定时，可以根据侵权行为持续的时间长短、销售能力和销售规模的大小、犯罪的组织化程度等因素综合进行判断。

实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

本罪有两档刑罚：即违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯罪定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004）的规定，销售金额在二十五万元以上的，属于“数额巨大”，单位实施本罪规定的行为，按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。这里的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011）销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照本罪各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

律师提醒

销售假冒注册商标的商品罪，一是要求销售者明知，这里的“明知”包括知道或者应当知道，销售不知道是侵犯注册商标专有权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；二要有销售行为，这里的“销售”既包括为自己的利益直接销售也包括代他人出售，既包括市场销售，也包括内部销售。

企业防范本罪的刑事法律风险，应当做到以下四点：1．加强知识产权保护相关法律法规的培训，提高企业经营者及企业工作人员知识产权保护意识，形成尊重创新、保护创新的企业文化，从而规范企业的经营行为，避免企业经营过程中恶意侵犯他人注册商标行为的发生。2．企业在生产、销售前要认真核实商标注册和授权情况。企业可以通过国家知识产权局商标局中国商标网对商标进行查询，了解某一文字、图形是否注册、或者是否在某一品类注册。同时，在与其他企业合作时，一定要查看商标授权文件，认真核实商标的授权情况，确保授权合法。3．规范企业交易行为，在合同订立环节和履行过程中，注重明确商品的品牌、型号及产地，防止不良供应商在合同签订和履行中设置陷阱，故意对品牌约定不明，为贴牌产品留下漏洞。企业要严格审查并保留商标的权属证明文件，保留证明货物合法来源的证据。4．实践中一些做线上销售的企业为了扩大自己的销量与信誉，通过“刷钻、刷单”大量制造虚假交易，使自己的好评度、交易量上升，造旺店铺，吸引顾客。首先“刷钻、刷单”是违法行为，国家工商总局《网络交易管理办法》明确规定，不得以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。“刷钻、刷单”破坏了竞争关系，违反了《反不正当竞争法》。这里结合销售假冒注册商标的商品罪特别强调，“刷钻、刷单”制造的虚假交易如果涉嫌犯本罪，在没有充分证据证明不存在真实交易的情况下，这些刷出来的交易量极有可能被列入犯罪数额和情节，从而加大涉罪的风险或加重刑罚处罚。

法条链接

1.《刑法》（2020）

第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，自2004年12月22日起施行）　

第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号，自2011年01月10日起开始施行）

八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

案例来源于《中国裁判文书网》

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