作者：吕晓孟

序 言

企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件，对很多企业来说几乎就是灭顶之灾，企业将为此付出极为惨重的代价。

为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析，我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书，涉及洛阳市504名企业家，其中民营企业家占比95.03%，这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现，这些企业家犯罪中，很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪，绝大多数是因为企业家法律意识淡薄，缺乏事先的法律风险防范能力造成，有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有，一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训，对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。

为了帮助企业树立底线思维意识，规范生产经营行为，规避生产经营过程中的刑事法律风险，促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究，将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例6：《牛某某职务侵占案》。

案情简介

2020年6月19日至2020年9月21日，被告人牛某某利用担任河南某建设集团有限公司塔湾项目部项目会计的职务便利，私自侵占公司暂存在其个人银行账户及微信中的项目资金用于赌博。2020年9月21日因迫于无法上交公司资金，被告人牛某某向公司交代其侵占公司资金情况，并向公安机关投案。经会计师事务所审计，牛某某侵占公司资金共计1585275.89元。因涉嫌犯职务侵占罪牛某某于2020年10月15日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。

判决结果

洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为，被告人牛某某在担任河南某建设集团有限公司项目会计期间，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人牛某某自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人牛某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。遂判决被告人牛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处没收个人财产人民币十万元。【注：本案适用的是《刑法（修正案十一）》实施之前的《刑法》第二百七十一条第一款，2021年3月1日开始施行的《刑法（修正案十一）》对本条进行了修改】。

罪名解析

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

本罪的主体为特殊主体，是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中认定刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时，要强调的是，这里的“其他单位”本身必须具备合法性，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。

所谓利用职务上的便利，是指利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物；依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为；依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。

另外，将本单位财物非法占为己有，必须达到数额较大，才能构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年4月6日发布）的规定，职务侵占三万元以上为“数额较大”。

本罪有三个档次的量刑情节。数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）的规定，职务侵占一百万元以上为“数额巨大”。由于2020年12月26日《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪进行了修改，增加了一档法定刑“数额特别巨大”，目前对于职务侵占罪中“数额特别巨大”的数额起点尚未有明文规定。

律师提醒

近年来，职务侵占罪成为企业家触犯频次较高的罪名之一，是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑，严重危害企业的生产运营。实践中，许多中小企业的股东自己即是该公司的高管或者实际控制人，将企业牢牢把控在自己手里，内部治理比较混乱，个人财产与企业财产混同，极易出现职务侵占行为。

企业应该从以下三个方面强化管理，防范职务侵占行为的发生：首先，企业应该建立一套完整的内部反舞弊合规体系，加强内部各项规章制度的管理，细化岗位职责分工，防止个别经营管理人员职权过大，出现以权谋私；其次，企业应加强对员工的合规培训，让员工了解公司的合规政策，并知悉违反相关规定的严重法律后果（包括被追究刑事责任）；再次，企业要加强企业内部的监督机制，搭建便捷高效的举报途径，比如，可以设立举报奖励机制，设置举报邮箱或举报电话，有明确的举报查处制度和调查机构开展调查，加强对违规违纪行为的监督，减少企业人员职务犯罪行为发生，促进企业正常经营运行。

法条链接

1.《刑法》（2020）

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 （2022年4月6日发布）

第七十六条〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日发布）

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

4.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释(2000)15号，2000年6月30日发布）

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

5.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释〔1999〕12号，1999年6月25日发布）

四川省高级人民法院：

你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

6.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释(2001)17号，2001年5月23日发布）

重庆市高级人民法院：

你院渝高法明传(2000)38号《关于在股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年12月2日发布）

一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理

国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。

第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。

案例来源于《中国裁判文书网》

近年来，企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上，企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。

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