北京盈科（洛阳）律师事务所 魏俊卿

危险驾驶罪的法定刑是拘役，司法实践中，对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人，公安机关一般是采取取保候审的强制措施，不向检察机关报请批准逮捕。公安机关将案件移送起诉到检察机关之后，检察机关一般也是继续对犯罪嫌疑人采取取保候审措施。但是，检察机关将案件移送起诉到法院之后，各地法院的做法不一，大多数法院也是继续对被告人采取取保候审措施，但也有少数法院为了防止被告人在判决生效后逃避执行，在开庭前或者在一审判决被告人实体刑之后对被告人采取逮捕措施。

笔者经过对《刑事诉讼法》及其司法解释和规范性文件的相关规定进行梳理之后认为，对危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，除非在取保候审、监视居住期间违反相关规定且情节严重，否则，在判决生效之前都不应采取逮捕措施，应在判决生效后直接交付执行机关执行。具体理由如下：

一、危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，不可能被判处徒刑以上刑罚，不符合《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定的“可能被判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件。

《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：……”。这一规定表明，对犯罪嫌疑人、被告人逮捕的条件有三个：一是有证据证明有犯罪事实；二是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。这三个条件必须同时具备，缺一不可。《刑事诉讼法》第八十一条第四款规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第三款的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）规定：“根据刑事诉讼法第七十九条（现为第八十一条）第三款的规定，对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕”。根据《刑法》第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪的最高法定刑是拘役，也就是说，危险驾驶的犯罪嫌疑人、被告人，不可能被判处徒刑以上刑罚，不符合《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定的“可能被判处徒刑以上刑罚”这一逮捕条件。

二、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）的规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定且情节严重的，才可以予以逮捕。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2013〕15号）第七条第二款规定：“对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，根据案件情况，可以拘留或者取保候审。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，可以予以逮捕。”根据这一规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘留或者取保候审，不能直接适用监视居住措施。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，才可以监视居住。对犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定且情节严重的，才可以予以逮捕。这一规定与《刑事诉讼法》第八十一条的规定是完全一致的。最高人民法院高贵君、马岩、方文军、曾琳在撰写的《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》一文中提到：“在《意见》起草过程中，各地司法机关普遍反映，根据刑事诉讼法的相关规定，对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人不得直接适用逮捕措施，造成实践处理存在诸多困难，如犯罪嫌疑人、被告人脱逃后导致诉讼活动不能正常进行，一审判决生效后收监执行难，等等，……经研究，法律的明确规定应当得到严格执行，即使存在犯罪嫌疑人、被告人脱逃的可能性，也不能突破法律规定违法办案。故《意见》第七条强调办理醉酒驾驶机动车刑事案件应当严格执行刑事诉讼法的有关规定，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，遵守法定诉讼期限、强制措施等规定。只有犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定情节严重的，才可依法予以逮捕。”《刑事审判参考》第905号案例《孟令悟危险驾驶案——对涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人能否直接采取逮捕强制措施以及判决文书如何表述刑期起止日期》中也指出，“对于涉嫌犯危险驾驶罪的犯罪嫌疑人、被告人不能直接采取逮捕强制措施，除非在取保候审、监视居住期间严重违反相关规定”。

三、在判决生效前先行对危险驾驶的被告人采取逮捕措施，无法保证他们可以享有的每月回家一天至两天的法定权利。

《刑法》第四十三条第一款规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。”第二款规定：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”如果在判决生效前先行对危险驾驶的被告人采取逮捕措施，由于判决尚未生效，没有执行机关，临时羁押被告人的看守所无法依据《刑法》第四十三条第二款的规定让被告人每月回家一天至两天，实际上也就剥夺了他们可以享有的每月回家一天至两天的法定权利。

四、司法实践中，部分地方法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条第（九）项的规定，在判决生效前对危险驾驶的被告人采取逮捕措施，属于适用法律错误，也不符合“少捕、慎诉、慎押”的刑事司法政策。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条规定：“被取保候审的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当决定逮捕：（一）故意实施新的犯罪的；（二）企图自杀或者逃跑的；（三）毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）打击报复、恐吓滋扰被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人等的；（五）经传唤，无正当理由不到案，影响审判活动正常进行的；（六）擅自改变联系方式或者居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行的；（七）未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（八）违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行，或者两次违反有关规定的；（九）依法应当决定逮捕的其他情形。”

司法实践中，部分地方法院在判决生效前对危险驾驶的被告人采取逮捕措施适用的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十四条第（九）项规定的兜底条款。笔者认为，根据兜底条款的解释规则，这里规定的“依法应当决定逮捕的其他情形”，应当与前八项列举的具体情形具有同质性，不能被滥用。在没有证据证明被告人存在逃避执行可能的行为情况下，如果只是担心被告人在判决生效后不配合收押执行，为了便于将来的执行，不属于这里规定的“依法应当决定逮捕的其他情形”。最高人民法院原副院长江必新在主编的《刑事诉讼法司法解释理解与适用》一书中指出，第九项“依法应当决定逮捕的其他情形”，“包括被取保候审人伪造护照等出入境证件、驾驶证件，可能逃避审判或者妨碍诉讼活动的顺利进行等情形。”