作者：王洪英

“判缓刑之后再犯罪还可以判处缓刑吗？缓刑之后再犯罪属于累犯吗？缓刑考验期满后再犯罪会撤销缓刑吗……”，随着近年来轻罪案件数量的上升，缓刑的适用率随之增高，与此同时，缓刑后再犯罪的刑罚适用问题也越来越多地受到关注。

当你带着上述问题到互联网上寻求帮助时，给出的答案也是五花八门。今天我在网上就看到一篇文章，其主要观点是：“缓刑考验期内再犯罪可参照累犯从重处罚”。作者的理由是：“缓刑考验期内再犯罪比缓刑考验期满再犯罪，其人身危险性和主观恶性更大。根据刑法及相关量刑规定，缓刑犯在考验期满五年内再犯有期徒刑之罪的，属于累犯，应对其加重10%至40%的基准刑。缓刑犯在缓刑考验期满五年后再犯有期徒刑之罪的，虽然不属于累犯，但是，可以按照犯罪前科酌定对其加重20%以下的刑罚。相较于这两种加重施加刑罚情况，缓刑犯在缓刑考验期内再犯有期徒刑之罪的，却没有因其具有更大的人身危险性和主观恶性而被施加更重的刑罚，有失公平。”

“缓刑考验期内再犯罪可参照累犯从重处罚”，我首先不同意这个论点，并且对该文章引用的论据也不敢苟同。为了证明“我的不同意”，也为了回答开篇的几个问题，我将以缓刑的适用条件和缓刑的考验期限等刑法理论为立足点展开我对缓刑后再犯罪的刑罚适用问题的理解。

缓刑的适用条件

缓刑是有条件地不执行刑罚。即判处一定的刑罚但暂不执行，在一定的期间内遵守一定的条件，就不再执行刑罚，否则，恢复执行。刑法第七十二条、第七十四条规定了缓刑适用的条件：1.缓刑只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，这是缓刑适用的前提条件；2.还需同时具备以下四个条件：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；3.还必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。

缓刑的考验期限

缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的人进行考验的期限，在考验期限内遵守规定的，原判刑罚不再执行。“原判刑罚不再执行”，是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行，但不能认为原判的刑罚已经执行完毕。刑法第七十三条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”第七十五条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”

数罪并罚的情形可以适用缓刑吗？

缓刑只适用于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪人，该“拘役或者三年以下有期徒刑”是指宣告刑，宣告刑在三年以下有期徒刑或者拘役，证明行为人罪行较轻、人身危险性不大，具备缓刑适用的前提条件。所以，行为人在判决前犯数罪，如果实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为三年以下有期徒刑的，是符合适用缓刑的前提条件的。

判缓刑之后再犯罪还有可能判缓刑吗？

刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”根据该条规定，判缓刑之后无论是犯新罪还是发现漏罪都应当先撤销缓刑，再数罪并罚。但是并罚之后还有可能适用缓刑吗？这需要分情况而论。如果是缓刑考验期内犯新罪的，不得再宣告缓刑；如果是缓刑考验期内发现漏罪，符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑。缓刑考验期内再犯新罪，属于对缓刑制度的根本违反，“再犯罪的危险”已被实证，即使数罪并罚后的宣告刑为三年以下有期徒刑，但已不具备适用缓刑的必备条件，故不得再次宣告缓刑。对于缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。此时，应当参照行为人判决前犯数罪的情况，在对其实行数罪并罚后，决定执行的刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，且符合缓刑的其他必备条件的，可以适用缓刑。（参见张明楷著《刑法学》第6版，法律出版社2021年出版，第792页）

由此可见，上述网络文章中关于“缓刑考验期内再犯罪可参照累犯从重处罚”的观点是不正确的。对于缓刑考验期内犯新罪，需要撤销缓刑，再数罪并罚，且不得再适用缓刑。撤销缓刑意味着犯罪人已经经历的缓刑考验作废，对其数罪并罚且不得再适用缓刑，系对再犯新罪的主观恶性和人身危险性进行了刑罚上的考量，如果再以累犯从重处罚，则属于重复评价。

缓刑考验期满后五年以内再犯罪的，构成累犯吗？

这个问题，两高已给出明确答复。《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》（高检发释字〔2020〕1号）：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,因前罪判处的有期徒刑并未执行,不具备刑法第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件,故不应认定为累犯,但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”缓刑属于附条件地不执行刑罚，考验期满原判刑罚不再执行，也就是说，刑罚并没有执行，即不符合累犯制度要求的“刑罚执行完毕”的条件，故不构成累犯。

由此也证明前文提到的文章中关于“缓刑犯在考验期满五年内再犯有期徒刑之罪的，属于累犯”的论述显然是错误的。

缓刑考验期满后再犯罪会撤销缓刑吗？

刑法的谦抑性原则要求对刑法的解释也应当保有谦抑，不得作出不利于行为人的类推解释。刑法第七十六条规定：“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，对于撤销缓刑，只有在刑法第七十七条中有规定：“在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。”也就是说，撤销缓刑的情况只可能发生在缓刑考验期内，当缓刑考验期满后，原判决所宣告的刑罚就不再执行，也就不存在撤销一说了。