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11/102022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑱王某某骗取贷款案

作者:魏俊卿案情简介王某某系洛阳市某家具有限公司法定代表人。2013年4月,王某某通过申请加入中国民生银行小微企业互助合作基金会,获得授信贷款额度200万元。为了取得民生银行贷款,王某某伪造一份购销合同,其内容为某某家具向新安县城关某家电营业部购买250台单价8000元的海信空调,合同价款共计200万元,同时伪造一份新安县城关某家电营业部委托书,其内容为新安县城关某家电营业部委托财务主管苏某接收某某家具货款。2013年4月27日,王某某以该虚假合同需要支付200万元货款为由,向民生银行提交伪造的购销合同和委托书等材料,申请贷款200万元,民生银行通过审查于当日以受托付款方式向王某某提供的新安县城关某家电营业部委托的苏某账户转账200万元,贷款期限为2013年4月27日至2014年4月21日。2014年1月,王某某出现利息逾期情况。2014年2月20日,中国银行民生银行通知贷款提前到期,王某某逃匿拒不还款,给银行造成特别重大损失。2014年6月27日,中国民生银行股份有限公司洛阳分行将王某某缴纳的20万元保证金扣还至王某某贷款本金中,剩余180万元贷款王某某至今未予归还。2020年1月16日,王某某因涉嫌骗取贷款犯罪被洛阳市公安局刑事拘留,同年1月21日被洛阳市公安局逮捕。判决结果洛阳市涧西区人民法院经审理后认为,被告人王某某采用签订虚假的购销合同的方式编造资金用途,以欺骗手段取得中国民生银行洛阳分行贷款,给银行造成特别重大损失,其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度,判决被告人王某某犯骗取贷款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。责令被告人王某某退赔中国民生银行洛阳分行违法所得人民币1800000元。罪名解析骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪的犯罪主体包括自然人和单位,主要是贷款的借款人或担保人。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。两个要件必须同时具备,方能构成本罪。一、“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,使银行或者其他金融机构陷入错误认识,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。主要包括以下五个方面:第一,编造引进资金、项目等虚假理由,骗取贷款。贷款用途是判断贷款风险的一个重要因素,编造引进资金、项目等虚假理由,主要是为了编造贷款用途,隐瞒真实的贷款用途,是骗取贷款的主要手段。第二,使用虚假的经济合同,骗取贷款。这里所说的虚假的经济合同,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的或价款等)以及伪造印章虚制的合同等。第三,使用虚假的证明文件,骗取贷款。这里所说的虚假的证明文件包括两个方面的内容:一是虚假的身份证明,比如行为人不符合贷款条件而使用虚假的身份证明,冒用他人名义贷款;二是虚假的还款能力或资信证明文件,比如提供虚假的财务报告、存款证明、不动产证书等。第四,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保,骗取贷款。第五,以其他欺骗手段骗取贷款。以其他欺骗手段骗取贷款,是指与前述四种手段相当的欺骗手段骗取贷款。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。欺骗类犯罪的共同逻辑结构是采取虚构事实、隐瞒真相的方法,使被害人陷于错误认识,并基于错误认识对权益作出处分,也就是说,“骗”与“取”之间必须具备因果关系。实践中,基于熟人关系、完成任务等因素,存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假,甚至授意、指导借款人造假的情况。对此,主流观点认为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点,一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织;另一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发,认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据,认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案,认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。二、“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回,直接经济损失重大。目前,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条的规定,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但未给金融机构造成重大损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失,也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大,一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案(十一)解读》中认为,实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的及刑法的谦抑性,这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失,而不是可能发生的损失。正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,在骗取贷款罪中,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围,在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”,那么,“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为,金融机构本身是以信贷为主业,金融机构的贷款资金也是有成本的,因此,“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为,根据“直接经济损失”的本意,参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点,在实践中也有不同的观点。主流观点认为,应以“侦查机关立案时”作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的情节。本罪有两档刑罚。给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第二档量刑幅度中“其他特别严重情节”是与“造成特别重大损失”并列的情形,应当以具备第一档量刑幅度中的“造成重大损失”为前提,“其他特别严重情节”是指骗取手段特别恶劣,以欺骗手段取得贷款数额特别巨大等,给国家金融安全、银行资金安全造成特别重大风险等。目前,司法解释对骗取贷款罪中的“特别重大损失或者其他特别严重情节”尚没有明文规定,个别省份的规范性文件有规定。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅在《关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈会纪要》(豫高法【2013】336号)中规定:“具有下列情形之一的,属于造成特别重大损失或者有其他特别严重情节:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(三)其他给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的情形。律师提醒长期以来,银行贷款程序复杂、要求多、门槛高,民营企业融资难、融资贵的问题突出。许多民营企业在申请贷款的时候,或多或少都会存在虚构事实、隐瞒真相的情况,有的甚至是在银行工作人员睁一眼闭一眼的情况下实施。贷款到期后,因市场经营困难、资金链断裂等原因,企业无法按期归还贷款的情况时有发生。呆账形成后,银行在启动调查程序时,很容易就会发现申请贷款材料存在虚假的情况,这个时候,借款人就面临涉嫌骗取贷款罪的刑事风险。所以,骗取贷款罪是悬在民营企业家头上的一把利剑,随时随地都可能将企业家送进监狱。企业和企业家一定要树立风险意识和底线意识。在申请贷款时,要本着诚实信用的原则提交资料,不存侥幸,不抱幻想,不留隐患。对已经存在的贷款如果有弄虚作假的情况,一定要亡羊补牢,将隐患消除在萌芽状态,贷款到期后及时还本付息,如果暂时偿还不了,要主动与银行协商提供抵押或担保,就可以避免骗取贷款罪的刑事风险。法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十五条之一  以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条  〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。3.《商业银行法》(2015)第七条 商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号,1996年6月28日)第二十条 对借款人的限制:一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。    二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。    三、不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外。    四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。    五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。    六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。   七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。   八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第三条 评估银行贷款质量,采用以风险为基础的分类方法(简称贷款风险分类法),即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类;后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为:正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号,2007年7月3日)第五条 商业银行应按照本指引,至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。

11/092022

不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证的行为,不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

作者:魏俊卿核心提示结合《会计法》第三十五条和第四十四条的规定,隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯而非自然犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。案情简介党某某自2003年年底至2014年10月期间担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计。2011年8月份,A市某物资贸易有限公司和A市某煤炭贸易有限公司共计汇入党某某个人账户440万元公款,让其支付义马区域煤炭购销相关费用,后公司让其提供原始会计凭证,党某某拒不提供。2011年9月至2012年6月期间,党某某将公司转入其账户上的公款转入其妻子冯某账户113.9万元,后其拒不向公司提供相关原始会计凭证。共计涉及金额553.9万元。另,自2011年8月至2013年9月期间,党某某利用担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计之便利,先后4次挪用其管理的公司煤炭购销款用于购买股票进行营利活动,经依法鉴定,党某某挪用资金共计12.78万元。2014年6月A市某物资贸易有限公司内部出现问题后,公司对往来账项进行了审计,发现义马办事处所涉及账目缺失,该公司财务人员对义马办公室进行了清查,但是2009年-2012年期间账目仍无法找到。2016年7月18日,A市某物资贸易有限公司向A市公安局新城分局举报党某某涉嫌隐匿销毁会计凭证,给公司造成了巨大经济损失,要求公安机关依法追究党某某的刑事责任。A市公安局新城分局以党某某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪立案侦查。2017年4月14日,党某某被A市公安局新城分局刑事拘留,于2017年5月18日经A市B区人民检察院批准被逮捕。2018年4月4日,A市B区人民检察院指控党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、挪用资金罪,向A市B区人民法院提起公诉。判决结果A市B区人民法院经审理后认为,被告人党某某违反有关法律规定,隐匿、故意销毁应当保存的会计凭证,情节严重,其行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。被告人党某某利用职务上的便利,挪用资金进行营利活动,其行为已构成挪用资金罪,公诉机关指控罪名成立。被告人党某某一人犯数罪,应数罪并罚。遂判决被告人党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑六个月,决定合并执行有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币五万元。罚金限于判决执行之日起10日内缴纳。案例评析隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,是指隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的行为。本罪属于选择性罪名,根据行为方式及对象的不同,可以细分为:隐匿会计凭证罪、隐匿会计账簿罪、隐匿财务会计报告罪以及故意销毁会计凭证罪、故意销毁会计账簿罪、故意销毁财务会计报告罪。本罪的犯罪主体为一般主体,自然人和单位均可构成。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年1月14日对审计署做出的《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号),所有必须依照会计法的规定办理会计事务的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位等组织和个人,都可以成为本罪的犯罪主体。本罪有以下两个构成要件:一、行为人实施了“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告”的行为。《会计法》第二条规定,国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(包括依法建账的个体工商户)都必须依照会计法的规定办理会计事务。第二十三条规定,各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条规定,各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。因此,各单位应当对本单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料,按照国家规定的期限、方法妥善保管。需要销毁时,应当按照规定的程序办理手续,由规定的人员进行销毁,不得违反国家规定予以隐匿或者故意销毁。“会计凭证”是记录经济业务、明确经济责任、按一定格式编制的据以登记会计账簿,用来记载经济业务的发生,明确经济责任,作为记账根据的书面证明。按照填制程序和用途,“会计凭证”一般可以分为原始凭证和记账凭证两类。前者是在经济业务最初发生之时即行填制的原始书面证明,包括销货发票、款项收据等各种原始的凭证;后者是以原始凭证为依据,作为记入账簿内各个分类帐户的书面证明,包括收款凭证、付款凭证、转账凭证等其他凭证。“会计账簿”是由具有一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录一个企业、单位经济业务事项的会计簿籍。按照用途一般可以分为:日记账簿,即按照经济业务发生或完成时间的先后顺序逐日逐笔进行登记的账簿;分类账簿,即对全部经济业务事项按照会计要素的具体类别而设置的分类账户进行登记的账簿;辅助账簿,即对某些在序时账簿和分类账簿等主要账簿中都不予登记或登记不够详细的经济业务事项进行补充登记时使用的账簿。“财务会计报告”,是指根据会计账簿记录和有关会计核算资料编制的反映单位财务状况和经营成果的报告文书。“隐匿”,是指在有关机关要求其提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告,以便监督检查其会计工作,查找违法犯罪证据时,以各种方式将应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告转移、藏匿或隐瞒起来的行为。“故意销毁”,是指未经有关部门批准、不按会计档案的保管期限和销毁办法故意擅自将依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告予以毁灭、损毁的行为。“依法应当保存”是指根据我国《会计法》《档案法》以及《会计档案管理办法》等法律、法律授权的部门制定的部门规章的规定应当保存。根据有关规定,下列会计资料应当建立档案,妥善保管:会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。会计档案的保管期限分为永久、定期两类,定期保管期限一般分为10年和30年,该期限为最低保管期限。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。需要注意的是,实践中有些单位设立的“小金库”中涉及的会计资料也记载了单位特定时期的一部分经营活动和资金往来情况,这一违法账目与明账结合在一起,才构成该单位资金业务往来的全部记录。“小金库”的账目,也是业务的真实记录,反映了该单位的资金往来情况,属于“依法应当保存”的会计资料。不能因为私设“小金库”的行为违法和“小金库”涉及的资金违法,就认为涉及该行为和资金的有关会计资料不应依法保存。因此,“小金库”中的会计凭证和会计账簿应当属于“依法应当保存的”会计资料。二、行为人的行为须达到情节严重的程度。本罪属于情节犯,行为人的行为达到情节严重的程度是构成本罪的法定要件,未达到情节严重程度的,不以犯罪论处。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条的规定,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。以上两个构成要件,须同时具备,方能构成本罪。本案中,被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额达553.9万元,符合本罪的第二个构成要件。但笔者认为,根据本罪的立法目的,只有为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为,才能认定为本罪规定的“隐匿”行为,被告人党某某拒不向公司提供相关原始会计凭证的行为,不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,在实质上不属于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪中的“隐匿”行为,不符合本罪的第一个构成要件。在我国1979年刑法和1997年刑法中,都没有规定隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。1999年10月修订的《会计法》第三十五条规定:“各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。”第四十四条规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。”实践中,有些单位为小团体利益弄虚作假,甚至从事某些经济犯罪活动,当有关部门监督检查时,将有关的会计资料转移、藏匿起来,拒不交出接受检查,甚至将其销毁,给行政机关、司法机关查处经济违法犯罪活动设置障碍,严重影响了司法机关对经济犯罪的追究。为维护国家利益、公众利益和社会经济秩序,严厉打击这种违法行为,全国人大常委会于1999 年 12 月 25 日通过我国历史上第一个《刑法修正案》,将隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为增加规定为犯罪,规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”第一百六十二条之一。根据《会计法》这两个条文的规定,能够看出隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。评价行为人的行为是否构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪,需要判断行为人所实施的隐匿行为是否是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭编著的《刑事审判参考》总第111集刊载的第1206号指导案例《林垦、金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告、非法持有枪支、弹药案》中也认为,会计法规定的隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告的目的,应当成为评价某一隐匿行为是否能够进入刑事处罚领域的依据。为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而实施的隐匿,才可能构成会计法意义上的“隐匿”。如果没有逃避有关监督检查部门的主观故意,则不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。综上所述,笔者认为,尽管本案被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额高达553.9万元,但其主观上没有为逃避有关主管部门的监督检查而隐匿会计凭证的故意,客观上也没有实施刑法第一百六十二条之一规定的隐匿行为,故被告人党某某的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判决认定被告人党某某构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪是不当的。法条链接            1.《刑法》(2020)第一百六十二条之一 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。      2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条  〔隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告案(刑法第一百六十二条之一)〕隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。      3.《中华人民共和国会计法》(2017)第二条 国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。第三条 各单位必须依法设置会计帐簿,并保证其真实、完整。第四条 单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。第九条 各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计帐簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。第二十三条 各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条 各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。第四十四条 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。第四十五条 授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。4.《会计档案管理办法》(2015)(财政部、国家档案局令2015年第79号,2016年1月1日施行)第二条 国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)管理会计档案适用本办法。  第三条 本办法所称会计档案是指单位在进行会计核算等过程中接收或形成的,记录和反映单位经济业务事项的,具有保存价值的文字、图表等各种形式的会计资料,包括通过计算机等电子设备形成、传输和存储的电子会计档案。第五条 单位应当加强会计档案管理工作,建立和完善会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等管理制度,采取可靠的安全防护技术和措施,保证会计档案的真实、完整、可用、安全。第六条 下列会计资料应当进行归档:  (一)会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;  (二)会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;  (三)财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;  (四)其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。    第十四条 会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年。    会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。   第十五条 各类会计档案的保管期限原则上应当按照本办法附表执行,本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限。   单位会计档案的具体名称如有同本办法附表所列档案名称不相符的,应当比照类似档案的保管期限办理。   第十六条 单位应当定期对已到保管期限的会计档案进行鉴定,并形成会计档案鉴定意见书。经鉴定,仍需继续保存的会计档案,应当重新划定保管期限;对保管期满,确无保存价值的会计档案,可以销毁。   第二十条 单位因撤销、解散、破产或其他原因而终止的,在终止或办理注销登记手续之前形成的会计档案,按照国家档案管理的有关规定处置。第二十九条 不具备设立档案机构或配备档案工作人员条件的单位和依法建账的个体工商户,其会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等参照本办法执行。 附表1:企业和其他组织会计档案保管期限表  附表2:财政总预算、行政单位、事业单位和税收会计档案保管期限表 5.《中华人民共和国档案法》(2020)第十四条 应当归档的材料,按照国家有关规定定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交,集中管理,任何个人不得拒绝归档或者据为己有。国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档。第十五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照国家有关规定,定期向档案馆移交档案,档案馆不得拒绝接收。经档案馆同意,提前将档案交档案馆保管的,在国家规定的移交期限届满前,该档案所涉及政府信息公开事项仍由原制作或者保存政府信息的单位办理。移交期限届满的,涉及政府信息公开事项的档案按照档案利用规定办理。第十六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织发生机构变动或者撤销、合并等情形时,应当按照规定向有关单位或者档案馆移交档案。6.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号, 2002年1月14日)审计署:你署2001年11月22日来函(审函[2001]126号)收悉,经研究,现答复如下:根据全国人大常委会1999年12月25日刑法修正案第一条的规定,任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,进行隐匿、销毁,情节严重的,构成犯罪,应当依法追究其刑事责任。根据刑事诉讼法第十八条关于刑事案件侦查管辖的规定,除法律规定的特定案件由人民检察院立案侦查以外,其他刑事案件的侦查应由公安机关进行。隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,应当由公安机关立案侦查。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑰张某某合同诈骗案

作者:吕晓孟 案情简介 洛阳某风力发电有限公司系自然人独资的有限责任公司,法定代表人为张某某。2017年4月以来,洛阳某风力发电有限公司在没有经济实力、没有外来投资资金、政府有关部门关于项目的手续审批不全、不具备施工条件、且孟津县和新安县发改委只批复其12兆瓦小型风力发电项目,仅能建12个基座的情况下,张某某以公司的名义与郎某某、龚某某等28家单位或个人签订风力发电基座基础工程施工合同,签订施工合同的基座数量多达785个,并以保证金名义收取有关单位和个人1959万元。 判决结果 河南省孟津县人民法院经审理后,以被告人张某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币三十万元;责令被告人张某某退赔各被害人经济损失1959万元。被告人张某某不服,提出上诉。河南省洛阳市中级人民经审理后认为,洛阳某风力发电有限公司以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物1959万元,数额特别巨大,张某某作为洛阳某风力发电有限公司直接负责的主管人员,其行为构成合同诈骗罪。原审结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法定罪量刑,并无不当。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。遂裁定驳回上诉,维持原判。 罪名解析 合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。本罪的犯罪主体为一般主体,个人和单位均可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条的规定处罚。本罪的主观方面表现为直接故意,必须有非法占有对方财物的目的。在签订、履行合同过程中,具有下列情形之一,属于本罪规定的骗取对方当事人财物的行为:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。骗取对方当事人财物必须达到数额较大,才构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。本罪有三个档次的刑罚。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据2013年9月18日河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知规定,合同诈骗罪,以非法占有为目的,在签订合同过程中,骗取对方当事人财物数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,骗取对方当事人财物数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”。 律师提醒 合同诈骗是常见的经济犯罪,往往会给企业带来巨大的经营风险,部分中小企业甚至难逃破产厄运。企业在签订、履行合同过程中一定要做好风险防范,避免出现刑法第二百二十四条规定的可以认定为合同诈骗的下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同;(2)以伪造、变造、作废的票据(即汇票、本票、支票等)或者其他虚假的产权证明(包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件)作为担保;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后挥霍、挪用及携款潜逃等行为;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的,即在签订、履行合同过程中以合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。企业在签订、履行合同过程中,出现上述几种情形时,往往会被认定为具有非法占有对方当事人财物的目的,骗取对方当事人财物数额在二万元以上的,就会被立案追诉。所以,企业在签订、履行合同过程中,应树立底线思维,提高自身的风险防范意识,杜绝上述几种情形的发生,避免刑事风险给企业经营甚至生存带来重创。 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百二十四条  有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第六十九条〔合同诈骗案(刑法第二百二十四条)〕以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。3.最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2001〕8号,2001.01.21 发布)(三)关于金融诈骗罪1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。4.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号,自2017年12月29日起施行)二、依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产,没有充分证据证明为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产,在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。5.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发〔2016〕27号,自2016年11月28日起施行)二、准确把握、严格执行产权保护的司法政策5.客观看待企业经营的不规范问题,对定罪依据不足的依法宣告无罪。对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题,要以历史和发展的眼光客观看待,严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则,依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪,或者罪与非罪不清的,应当宣告无罪。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为,除法律、行政法规明确禁止的,不得以犯罪论处。6.严格区分经济纠纷与刑事犯罪,坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点,严格把握刑事犯罪的认定标准,严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限,坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对于各类经济纠纷,特别是民营企业与国有企业之间的纠纷,不论实际损失多大,都要始终坚持依法办案,排除各种干扰,确保公正审判。7.依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施,最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员,应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况,依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。在刑事审判中,对已被逮捕的被告人,符合取保候审、监视居住条件的,应当变更强制措施。在刑事、民事、行政审判中,确需采取查封、扣押、冻结措施的,除依法需责令关闭的企业外,在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产。8.严格规范涉案财产的处置,依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分个人财产和企业法人财产,处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产,处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。按照公开公正和规范高效的要求,严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑯赵某某保险诈骗案

作者:李瑞瑞 案情简介 2007年12月至2018年6月期间,赵某某任太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司保险代理人。2016年9月,赵某某与乔某某预谋后,伪造乔某某住院病历等材料,申请太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司理赔,骗取该公司保险理赔金42312.58元。其中,赵某某分得22314元,乔某某分得19998.58元;2017年9月份,赵某某伪造投保人李某住院病历等材料后,申请太平洋人寿保险股份有限公司XX分公司理赔,骗取该公司保险理赔金14460.37元。 判决结果 洛阳市西工区人民法院经审理后认为,被告人赵某某单独或伙同他人伪造保险事故,骗取保险理赔金,数额较大,其行为已构成保险诈骗罪。公诉机关指控罪名成立,予以支持。赵某某有自首情节,主动退赃、认罪认罚,可以从轻、减轻处罚。遂判决被告人赵某某犯保险诈骗罪,判处有期徒刑二年零三个月,并处罚金人民币20000元;与其犯职务侵占罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑三年,并处罚金人民币20000元。 罪名解析 保险诈骗罪,是指投保人、被保险人、受益人采取虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,数额较大的行为。本罪的犯罪主体属特殊主体,只有投保人、被保险人或者受益人才能构成本罪。另外,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人,是指在保险事故发生后,参与保险事故调查工作的人员。根据本款规定,保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人构成保险诈骗共犯要符合以下两个条件:一是,必须明知是虚假文件而提供;二是,其所提供的虚假证明文件在客观上起到了影响保险事故调查结果的作用,也就是说在客观上为他人实施保险诈骗行为提供了便利条件。本罪有以下两个构成要件:一、行为人实施了虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的行为。保险诈骗行为具体有五种表现形式:1.投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的。“投保人故意虚构保险标的”,是指投保人违背法律关于诚实信用的原则,在与他人订立保险合同时,故意虚构保险标的的行为。从行为特征看,投保人是出于故意,即明知这样做是违法的而故意为之。虚构保险标的,是指投保人为骗取保险金,虚构了一个根本不存在的保险对象与保险人订立保险合同的行为。2.投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的。“对发生的保险事故编造虚假的原因”,主要是指投保人、被投保人或者受益人,为了骗取保险金,在发生保险事故后,对造成保险事故的原因作虚假的陈述或者隐瞒真实情况的行为。一般来说,保险合同中关于保险事故发生后的赔偿约定都是有条件的,不是对任何原因引起的保险事故保险人都负赔偿责任的。在许多情况下,发生保险事故后,引起保险事故发生的原因,是确定保险合同双方当事人的责任,以及是否予以理赔的一个重要依据。编造虚假的原因,主要是指编造使保险人承担保险赔偿责任的虚假原因。“夸大损失的程度,骗取保险金的”,是指投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故,故意夸大由于保险事故造成保险标的的损失程度,从而更多地取得保险赔偿金的行为。应当明确的是,本项规定的“对发生保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度”是两种行为,行为人只要实施了其中的一个行为,就构成犯罪,就应当依本条的规定追究其刑事责任。3.投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。“编造未曾发生的保险事故”,是指投保人、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,虚构事实,谎称发生保险事故,骗取保险金的行为。4.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的。“故意造成财产损失的保险事故”,是指投保财产险的投保人、被保险人,在保险合同的有效期内,故意人为地制造保险标的出险的保险事故,造成财产损失,从而骗取保险金的行为。根据保险法的规定,对投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,他人不负赔偿责任。保险人对投保人、被保险人或者受益人的赔偿以在保险合同有效期间,发生了保险事故为前提条件的。5.投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。这种情况发生于人身保险,因为人身保险是以人的生命以及健康为保险内容的保险。“故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的”,是指投保人、受益人采取杀害、伤害、虐待、遗弃、投毒、传播传染病以及利用其他方法故意造成人身事故,致使被保险人死亡、伤残或者生病,以取得保险金的行为。二、行为人骗取的保险金数额较大。本罪属于结果犯,行为人骗取的保险金数额较大,是本罪的法定构成要件。若行为人具有上述骗取保险金的故意和行为,但骗取的保险金未达到数额较大的程度,不构成保险诈骗罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十一条之规定,进行保险诈骗活动,数额在五万元以上的,应予立案追诉。本罪有三档刑罚。数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本款的规定处罚。需要注意的是,行为人为骗取保险金而故意造成财产损失的保险事故,或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。保险诈骗犯罪的突出特点就是其犯罪手段可能会触犯其他罪名,构成另一独立犯罪,对这种情况,根据本款的规定,应当数罪并罚。需要注意的是,在有些情况下,行为人为达到保险诈骗的目的,其采取的方法已构成独立的犯罪,如杀人、纵火等。其所要进行的保险诈骗行为由于各种原因没有或者未能继续实施下去,或者未能得逞,在这种情况下,其保险诈骗罪未完成,但并不因此而影响对其实施的杀人、纵火等行为追究刑事责任。 律师提醒 保险在稳定企业经营、维护个人生活安定,尤其是社会保障方面,发挥着十分重要的作用。同时,我国保险业务由经国务院保险监督管理机构批准设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营,投保人与保险公司签订保险合同并缴纳保险费,只有在约定的条件下发生保险事故时,才有权向保险公司索取保险金。行为人实施保险诈骗的行为,侵犯了我国的保险制度和公私财产所有权。因此,建议加强保险法规的宣传和企业内部的合规管理,预防保险欺诈行为:加强保险原理、基本原则以及保险法等相关法律法规的宣传;针对保险欺诈的共性,保险公司承保时应严格实行投保实名制和如实告知的诚信原则;保险公司内部要建立较健全严密的承保核审制度,完善其内部监控机制,严格管理,谨防疏漏;设立和开放保险反欺诈信息系统平台等方面严厉打击保险欺诈。 法条链接 1.《刑法》(2020)第一百九十八条 有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第五十一条 进行保险诈骗活动,数额在五万元以上的,应予立案追诉。3.《中华人民共和国保险法》(自2015年04月24日起实施)第二十七条 未发生保险事故,被保险人或者受益人谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任;除本法第四十三条规定外,不退还保险费。保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人、被保险人或者受益人有前三款规定行为之一,致使保险人支付保险金或者支出费用的,应当退回或者赔偿。第四十四条 以被保险人死亡为给付保险金条件的合同,自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内,被保险人自杀的,保险人不承担给付保险金的责任,但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的,应当按照合同约定退还保险单的现金价值。第一百七十四条 投保人、被保险人或者受益人有下列行为之一,进行保险诈骗活动,尚不构成犯罪的,依法给予行政处罚:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;(二)编造未曾发生的保险事故,或者编造虚假的事故原因或者夸大损失程度,骗取保险金的;(三)故意造成保险事故,骗取保险金的。保险事故的鉴定人、评估人、证明人故意提供虚假的证明文件,为投保人、被保险人或者受益人进行保险诈骗提供条件的,依照前款规定给予处罚。第一百七十九条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑮郭某挪用资金案

作者:张洪丽 案情简介 郭某系洛阳A粮油发展有限公司(以下简称“A公司”)股东、法定代表人。2016年10月初,郭某虚构洛阳市粮食局储备油招标项目、洛阳市交易中心桶装油对外拍卖项目,以缴纳保证金为由从A公司支走20万元现金,并向公司财务上交写有“洛阳粮食局储备科孙某”、“洛阳市交易中心赵某”等内容的收条。该两个项目实际均未实现。经查证,2016年洛阳市粮食局没有储备油招标项目,截至2018年4月洛阳市粮食局没有储备科,也无名为孙某的工作人员;中共洛阳市委机构编制委员会办公室证实无“洛阳市交易中心”机构。该20万元被郭某在支取当日用于偿还个人债务,截止案发仍未归还公司。另,2017年8月30日,与郭某公司有业务往来的某军粮供应站按郭某的要求,将应交付给A公司的押金3万元转入郭某个人账户,后郭某未将该款上交公司,于次日用于支付个人购房款。 判决结果 洛阳市瀍河回族区人民法院经审理后认为,被告人郭某利用担任A公司法定代表人的职务便利,在公司业务往来过程中,将公司款项挪用归个人使用,数额较大,超过三个月未归还,其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控成立,本院予以支持。鉴于被告人某系初犯,可以酌情从轻处罚。遂判决被告人郭某犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年;责令被告人郭某退赔A公司经济损失人民币23万元。 罪名解析 挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的的犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体,属于“其他单位”。“福利彩票投注站的承包经营人员,属于“其他单位的工作人员”。小区业主委员会也属于‘其他单位’。但是在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是企业或单位。所以,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。“利用职务上的便利”是指利用主管、管理、经手等实质性控制、支配、调度的便利条件。“挪用”是指非法擅自动用单位资金归本人或他人使用,但准备日后退还。本单位资金包括本单位所有的资金,也包括因为经营管理的需要,在本单位实际控制使用中的资金。如对于本单位在经济往来中暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接收手续的,所接收的财、物应视为该单位资产。挪用资金行为在客观上分三种情形:1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、进行营利性活动的。3.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动的。根据2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。“超过三个月未还的”,是指挪用资金的时间自挪用行为发生之日已经超过三个月并且未归还。这里包括案发时尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月,还包括发案时已经归还、但归还时已经超过三个月两种情况。挪用资金超过三个月但在案发时已经归还的,可以作为一种犯罪情节加以考量。“进行营利活动”,是指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为,至于其是否实际获得利益不影响本罪的成立。这里的“非法活动”是广义的,既包括一般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包括犯罪行为,如走私、贩毒等。根据本款规定,挪用资金进行非法活动的,由于该行为本身就具有严重的社会危害性,所以刑法未对其在数额及挪用时间上明确加以限制。本罪有三档法定刑:数额较大或进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。构成本罪,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。 律师提醒 实践中类似于郭某的企业家有很多,除此之外,集团内部互相拆借、资金调配行为也很多,但并不是每一个身兼多职的法定代表人都能幸运的规避这类风险。公司的运营是复杂的,资金周转贯穿于企业成立、发展、经营的始终,多环节多部门更容易造成监管的疏忽。在此提醒企业家们,如果基于公司生产经营所需,需要在公司与自然人之间或者多个公司之间调配资金,要严格依照公司章程和公司法的规定,集体研究、集体决定,并留下证据,不能个人独断专行,更不能谋取个人利益。资金使用要合规、资金拆借要合法、资金回转要及时,切莫粗心大意误入犯罪深渊! 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百七十二条  公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。2. 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释(自2002年04月28日起施行)全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二) 以个人名义将公款供其他单位使用的;(三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。3.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年05月15日起施行)  第七十七条 〔挪用资金案(刑法第二百七十二条第一款)〕公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。4.《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕第5号,自2000年02月24日起施行)江苏省高级人民法院:你院苏高法〔1999〕94号《关于受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪主体问题的请示》收悉。经研究,答复如下:对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。5.《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》(法释〔2000〕第22号,自2000年7月27日起施行)新疆维吾尔自治区高级人民法院:你院新高法〔1998〕193号《关于对刑法第二百七十二条“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的规定应如何理解的请示》收悉。经研究,答复如下:公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。6.《中华人民共和国最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》(高检发研字〔2000〕19号,自2000年10月9日起施行)江苏省人民检察院:你院苏检发研字〔1999〕第8号《关于挪用尚未注册成立的公司资金能否构成挪用资金罪的请示》收悉。经研究,批复如下:筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任。

11/042022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑭李某某私分国有资产案

作者:邢怡明序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例14:《李某某私分国有资产案》。案情简介李某某系原栾川县XX物业合作社主任、法定代表人。2000年9月29日,栾川县集体工业联社(以下简称县联社)与栾川县二轻工业局(以下简称二轻局)根据县委指示精神成立栾川县XX物业合作社,并以二轻局无偿投资的栾川大厦一楼房产(117万元)予以工商注册登记。成立该合作社的目的在于负责对栾川大厦一楼的经营,做好县联社、二轻局所属的栾川县服装厂、栾川县供销公司、栾川县综合厂三家企业(均为政府投资企业)职工的养老、医疗费缴纳等相关事务。2017年6月1日,经栾川县审计局对该合作社账目审计,自2011年至2015年李某某在担任该合作社主任、法定代表人期间,共取得房屋租赁收入3275000元,除用于支付职工养老、医疗保障等费用外,违反国家规定,经合作社领导班子和职工代表集体研究,以向职工发放“补助、福利费”等名义在2014年、2015年共将433182元私分给个人。判决结果栾川县人民法院经审理后认为,被告人李某某在担任栾川县XX物业合作社主任、法定代表人期间,将433182元国有资产私分给个人,数额较大,被告人李某某作为该单位直接负责的主管人员,其行为已构成私分国有资产罪。被告人李某某到案后如实供述所犯罪行,系坦白,可以从轻处罚;系初犯,可酌情从轻处罚。自愿认罪认罚,可以从宽处理。遂判决被告人李某某犯私分国有资产罪,判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币十万元;对被告人李某某私分的433182元国有资产继续予以追缴。罪名解析私分国有资产罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。本罪主体为特殊主体,即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪,根据刑法第三十一条的规定,单位犯罪要对单位判处罚金,还要对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚,但是根据本罪的刑法规定可知,只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。根据最高人民法院2001年1月21日发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。所以,对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为,应以私分国有资产罪追究刑事责任。立法之所以规定单位犯罪,不称其为法人犯罪,也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。本罪有两个构成要件,一是行为要素:“违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人”;二是结果要素:“数额较大的”,两个要件必须同时具备,才能构成本罪。“违反国家规定”,是指违反有关管理、使用、保护国有资产方面的法律、行政法规的规定。“国有资产”即国有(公共)财产,是指国有单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,包括国家拨给国有单位的资产,国有单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。“以单位名义将国有资产集体私分给个人”,是指有单位负责人决定,或者单位决策机构集体讨论决定,分给单位所有职工,或者按照相对公平的规则分配给单位的部分人,个人是否知道资金的来源、性质,并不影响本罪的成立。本罪共有两档刑期,数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,涉嫌私分国有资产,累计数额在十万元以上的,应予立案。律师提醒私分国有资产罪保护的是国有资产所有权和国有资产管理秩序。企业家作为公司直接负责的主管人员,应当增强刑事合规意识,加强管理,保护国有资产。有的单位负责人单纯的认为,只要不是把钱装进自己的口袋就不会构成犯罪,实则不然,将属于国有资产的部分财产集体私分,是侵吞国有资产的行为,属于犯罪。企业应从以下三个方面强化国有资产管理意识,加强内部管理,保护和利用好国有资产,促进企业发展:1.完善公司国有资产管理制度。企业家作为公司直接负责的主管人员,应当严格按照《中华人民共和国企业国有资产法》等相关法律法规,制定并完善公司国有资产管理制度,确保公司国有资产的流转过程公开透明。2.定期开展廉洁教育和法律培训。企业定期组织公司员工进行廉洁教育和法律培训,尤其是对企业高层管理人员,应当组织专门培训,使其充分了解私分国有资产的法律风险和社会危害。3.加强对国有资产的管理和监督。企业应当重视国有资产的规范管理,定期要求工作人员清查盘点、并做好台账,组织专门检查监督,一旦发现私分国有资产的行为,积极制止并及时报案。法条链接1.《刑法》(2020)第三百九十六条 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。2.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号,自1999年9月16日起实施)一、贪污贿赂犯罪案件(十一)私分国有资产案(第396条第1款)私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。 涉嫌私分国有资产,累计数额在10万元以上的,应予立案。(十二)私分罚没财物案(第396条第2款)私分罚没财物罪是指司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚没财物,以单位名义集体私分给个人的行为。涉嫌私分罚没财物,累计数额在10万元以上,应予立案。四、附则(六)本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”,是指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号,自2010年12月2日起实施)二、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照 刑法第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。八、 关于宽严相济刑事政策的具体贯彻办理国家出资企业中的职务犯罪案件时,要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素,注意具体情况具体分析,严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪,要坚决依法从严惩处;对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为,行为人无主观恶意或者主观恶意不明显,情节较轻,危害不大的,可以不作为犯罪处理。对于国家出资企业中的职务犯罪,要加大经济上的惩罚力度,充分重视财产刑的适用和执行,最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的,在决定刑罚时,应当作为重要情节予以考虑。4.《事业单位国有资产管理暂行办法》(2019修订)(财政部令第100号,自2019年3月19日起实施)第三条 本办法所称的事业单位国有资产,是指事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,即事业单位的国有(公共)财产。事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产,事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。5.《最高人民法院研究室关于如何理解私分国有资产问题的研究意见》(2012)县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款均属于利用国家公权力收取的费用,虽然系违法代收,但仍无法改变款项的公款性质。县交通局稽查队收到的停车费也属于公款。因此,县交通局稽查队代征的车船使用税、代办的个体工商管理费的返还款及停车费属于刑法第三百九十六条第一款所规定的“国有资产”。6.《行政事业性国有资产管理条例》(国务院令第738号,自2021年4月1日起实施)第二条 行政事业性国有资产,是指行政单位、事业单位通过以下方式取得或者形成的资产:(一)使用财政资金形成的资产;(二)接受调拨或者划转、置换形成的资产;(三)接受捐赠并确认为国有的资产;(四)其他国有资产。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/032022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑬卫某某串通投标案

作者:吕晓孟序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例13:《卫某某串通投标案》。案情简介2018年8月,被告人卫某某为中标全国新增1000亿斤粮食生产能力规划洛宁县田间工程建设项目,要求裴某组织河南省某水利工程有限公司等4家公司参加该项目招投标。卫某某向裴某转账16万元,由裴某向4家公司负责人各转入投标保证金4万元,用于代缴投标保证金。后河南省某水利工程有限公司以274.06万元中标。卫某某因涉嫌串通投标罪于2020年1月17日被洛宁县公安局取保候审。判决结果洛阳市洛宁县人民经审理后认为,被告人卫某某串通他人投标,中标项目金额达274.06万元,其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控被告人的罪名成立,本院予以支持。被告人卫某某到案后能够如实供述自己的罪行,且主动认罪认罚,依法可从轻处罚。遂判决被告人卫某某犯串通投标罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币25000元(注:根据2022年修订前的立案追诉标准,串通投标的,中标项目金额在二百万元以上的予以立案追诉)。罪名解析串通投标罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪的第二百二十三条。串通投标罪,是指投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人的利益,情节严重,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法权益的行为。本罪的犯罪主体为特殊主体,即投标人或招标人,投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人是指提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。本罪的客观方面有以下两种情形:一、投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为。“相互串通投标报价”是指投标人在投标中,包括投标前和投标过程中,串通一气,商量好采取抬高标价或者压低标价等行为,既包括相互串通,也包括多方串通。“损害招标人或者其他投标人利益”,是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果,或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害,包括已经造成损害和造成潜在的损害两种情况。根据《招标投标法实施条例》的规定,下列情形属于投标人相互串通投标:①投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;②投标人之间约定中标人;③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。下列情形视为投标人相互串通:①不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;②不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;③不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;④不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;⑤不同投标人的投标文件相互混装;⑥不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。二、投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的行为。这里的“串通投标”,是指投标人与招标人私下串通,事先根据招标底价确定投标报价、中标价格,而不是在公平竞争的条件下确定中标价格,从而破坏招标公正的行为。根据《招标投标法实施条例》的规定,下列情形之一属于招标人与投标人串通投标:①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;②招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;④招标人授意投标人撤换、修改投标文件;⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;⑥招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。犯本罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条规定定罪处罚。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)的规定,投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在二十万元以上的;(三)中标项目金额在四百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。律师提醒招标投标法规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。企业应当依据《招标投标法》《招标投标实施条例》等相关法律规定制定完善的招投标制度,明确招投标的具体流程、注意事项、风险防范等具体事项,定期组织公司员工,特别是负责或从事招投标项目的工作人员,进行业务培训和法律培训,增强企业自身法律风险防范意识。企业要增强刑事法律风险防范意识,建立刑事风险预防机制,定期委托专业律师对企业进行法律体检,把刑事法律风险识别融入到企业的日常管理中,进一步规范自身行为,遵守招投标规则,以避免触碰刑事犯罪红线。法条链接1.《刑法》(2020)第二百二十三条 投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第六十八条 〔串通投标案(刑法第二百二十三条)〕投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在二十万元以上的;(三)中标项目金额在四百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。3.《中华人民共和国招标投标法》(2017年修正)第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,给予警告,可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。4. 《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019)第三十九条 禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十条 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。5.《中华人民共和国政府采购法》(2014)第七十七条 供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。案件来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/032022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑫乔某某等组织、领导传销活动案

作者:王洪英序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例12:《乔某某等组织、领导传销活动案》。案情简介2012年7月,乔某某投资设立洛阳某实业有限公司。2014年,乔某某安排其舅舅李某某为该公司股东及法定代表人,乔某某为该公司实际控制人。2015年1月份,乔某某以李某某名义在香港注册成立香港某国际汽车俱乐部有限公司,乔某某为该公司实际控制人。2015年2月份,乔某某以香港某国际汽车俱乐部有限公司名义授权洛阳某实业有限公司以该公司名义对外开展业务。2015年8月,乔某某等人在杨某、司某某的建议下引进所谓“CFI模式”,并利用该模式推销汽油、柴油。为了管理公司和推广该项目,洛阳某实业有限公司成立了市场部、教育部、网络部、财务部等下属部门,并聘请马某1、马某2、时某某、司某某等人到该公司各部门工作。根据CFI项目规定,当参加人员缴纳2700元、5400元、10800元、27000元四种级别会员费成为会员后,可以获得中石化或者中石油加油卡,用于分期返还缴纳的会员费,并提供一个银行卡账户,用于自己发展下线会员后的奖金,采取老会员介绍新会员的方式“拉人头”,并按会员本身的会员等级、会员发展下线的数量为计酬或者返利的依据,引诱会员继续发展下线会员。该传销组织在活动期间,对外虚假宣传洛阳龙门大道、洛吉快速通道、开元湖音乐喷泉等重点工程由其公司承建,虚假宣传公司实力,使不明真相的群众误以为该公司实力强大,具备发展潜力,遂积极缴纳费用成为会员。之后该会员发展下线或者其下线再发展下线后,CFI会员直销系统会自动为其计算各种奖金的金额。该组织的奖金一共有六项,即分红奖、见点奖、组织奖、管理奖、和谐奖、财富奖。在高额返利制度的刺激下,老会员积极通过培训、授课等各种形式发展会员,纳入自己的团队并从中获利,逐渐在传销活动中形成以马某2、田某某(已判刑)、阚某某、赵某等人为首的几大会员团队。经审计,自2015年8月23日至2016年5月2日,洛阳某实业有限公司共收取会员费83771313.41元,涉及人员10108人,上述会员费中有19197814.5元用于充值油卡,用于向会员发放奖金的金额为62265085.49元。乔某某担任该公司董事长期间,直接决定、发起、策划该传销活动。马某2于2015年10月份缴纳会费成为该公司会员,在传销活动中承担宣传、培训等职责,积极发展其他人员入会。因其发展的会员多,为方便开展工作,于2016年2月份被任命为市场总监,负责发展会员、给会员和发展对象讲课。经审计,截止2016年5月2日,马某2共获得提成2364332.24元。阚某某于2015年10月份缴纳会费成为该公司会员,在传销活动中承担宣传、培训等职责,积极发展其他人员入会。经审计,截止2016年5月2日,被告人阚某某共获得提成2176159.33元。马某1于2016年3月初到该公司担任副总经理,负责接待来公司参观、学习、上课的客户、发展会员等市场平台管理、开发工作。在其任职期间,该公司于2016年3月份在洛阳市新区体育馆召开招商会、于2016年4月份在洛阳电视台演播大厅与洛阳某实业有限公司举办签约仪式,推广“CFI模式”。时某某于2015年12月到该公司教育部上班,2016年2月起任该公司副总经理,主管网络部、教育部,负责新员工、新会员的教育培训及网络运营、计算会员提成,在传销活动中承担管理、协调等职责。司某某帮助杨某(已判刑)为该公司从网上购买、完善、安装会员直销系统软件,2015年10月份在杨某的推荐下到该公司上班,次月任网络部主管,负责公司网站及会员直销系统软件的维护和管理,2016年3月份离职,对于传销组织的建立、扩大起关键作用。判决结果洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人乔某某、马某2、阚某某、马某1、时某某、司某某以推销商品、提供服务等经营活动名义,要求参加者以缴纳费用等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬及返利依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,被告人乔某某、司某某在传销活动中起发起、策划、操纵作用,被告人马某1在传销活动中承担管理、协调等职责,被告人时某某在传销活动中承担管理、协调、宣传、培训等职责,被告人马某2、阚某某在传销活动中承担宣传、培训等职责,是传销活动的组织、领导者,其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一之规定,构成组织、领导传销活动罪,且系共同犯罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人乔某某、马某2、阚某某、马某1、时某某、司某某直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”,依法应处五年以上有期徒刑,并处罚金。在共同犯罪中,被告人乔某某起主要作用,系主犯;被告人马某2、阚某某、马某1、时某某、司某某起次要作用,系从犯,依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人马某2家属主动上缴部分违法所得,酌情可从轻处罚。遂判决如下:一、被告人乔某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币三十万元;二、被告人马某2犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元;三、被告人阚某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元;四、被告人马某1犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十五万元;五、被告人马某1犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元;六、被告人司某某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币十万元。罪名解析组织、领导传销活动罪是2009年《刑法修正案(七)》新增加的罪名,规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪的第二百二十四条之一。组织、领导传销活动罪,是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。组织、领导传销活动罪的犯罪主体是传销活动的组织者、领导者。只有传销活动的组织者、领导者才能构成本罪,其他参与传销活动的人员,既是受害者,也是害人的违法者。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)因组织、领导传销活动受过刑事追究,或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。组织、领导传销活动罪的传销活动具有以下特征:第一,往往以从事商品、服务推销等经营活动为名,诱骗他人参加。如“种植”“养殖”“共销入股”“网络倍增”“消费联盟”等,不论行为人编造何种名目,其承诺或者宣传的高额回报是虚假的,至于其经营的商品,只是象征性的“道具”,有的甚至没有任何商品或者服务,而纯粹欺骗参加者去“拉人头”。第二,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。这里的所谓“商品”和“服务”,有的具有真实内容,但物非所值,有的仅仅是名义上的,是虚拟的。无论以何种形式存在,其本质是只有在“购买”了一定数量或者金额的“商品”或者“服务”后,才能取得进一步发展其他成员加入传销组织并按照一定比例抽取报酬的资格。第三,按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据。各种传销活动不论名目如何,在组织结构上都是按照加入的顺序、发展人员的多少、“业绩”大小等因素组成“金字塔”型层级结构。参加传销者的回报取决于其在传销组织中的层级位置,而参加传销者的层级位置则取决于其直接或者间接发展的人员的数量。第四,传销活动最本质的特征在于其诈骗性。以高额回报为诱饵,对参加者进行精神乃至人身控制,诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员(下线),以敛取成员缴纳的“入门费”。传销活动实际上是一种特殊的诈骗活动,传销组织是一种诈骗组织。这种诈骗的特殊性在于,传销组织实际上建立了一种诈骗机制。参与传销的人员不论对传销组织的诈骗本质是否有所认识,一旦加入传销组织,就成为这种诈骗组织的一部分,其不断发展下线的活动本身又导致更多的人卷入传销诈骗组织,骗取大量参加者的财物。因此,传销活动的参加者既是这种诈骗活动的受害者,又是使这种诈骗机制发挥作用的违法者。第五,传销活动具有多方面的社会危害性。一方面,传销活动的组织者、领导者利用传销活动骗取参与传销者大量财产,给传销参与者造成重大财产损失。另一方面,从实际情况看,受蒙蔽参与传销的多是农民、下岗工人等低收入、不具有抗风险能力的群体,这些人受传销组织蛊惑,有的变卖家产,有的将失地补偿金、买断工龄补偿金等投入传销。传销活动使这些梦想暴富的传销痴迷者倾家荡产,生活无着,影响社会稳定。同时,传销活动往往打着从事各种“经营”活动的旗号,有的还借机销售假冒伪劣商品,严重干扰其他市场主体的正常经营活动,扰乱市场经济秩序。组织、领导传销活动罪有两档刑罚。对构成犯罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)的规定,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。情节严重的,处5年以上有期徒刑。具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。律师提醒组织、领导传销活动罪一般是以加盟的方式要求加入者缴纳一定的费用,或者以要求购买商品、服务等方式获得加入资格。企业在经营决策时,应避免做出要求消费者交纳或者变向交纳一定入门费的经营策略,以免涉及刑事风险。如果一定要采取收取入门费的形式,那么也一定要配套有真实的商品销售,且入门费的标准要与商品价值相当,不得明显超过商品的价值,还要建立退货机制。企业在规划经营模式、制定营销策略和设计组织人事架构方面,除了考虑企业发展、经济效益还应当分析法律风险,提高防范刑事风险的意识,只有各项策略合法合规,才能确保企业良性长远的发展。法条链接1.《刑法》(2020)第二百二十四条之一  组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。2.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年4月6日发布,自2022年5月15日起实施)第七十条〔组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)〕组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)因组织、领导传销活动受过刑事追究,或者一年内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理组织、领导传销活动刑事案件中遇到的问题,依法惩治组织、领导传销活动犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律问题提出以下意见:一、关于传销组织层级及人数的认定问题以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。二、关于传销活动有关人员的认定和处理问题下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。三、关于“骗取财物”的认定问题传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。四、关于“情节严重”的认定问题对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”:(一)组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;(二)直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的;(三)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;(四)造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;(五)造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。五、关于“团队计酬”行为的处理问题传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。六、关于罪名的适用问题以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。七、其他问题本意见所称“以上”、“以内”,包括本数。本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。 4.《禁止传销条例》(国务院令第四百四十四号,自2005年11月1日起施行)第二条 本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。第七条 下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。案件来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/032022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑪丁某某销售假冒注册商标的商品案

作者:郭莉莉序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例11:《丁某某销售假冒注册商标的商品案》。案情简介2020年1月23日,丁某某从新乡市长垣县某商贸有限公司购买“3M”9002口罩5500个,从“1688”网上购买“飘安”牌一次性使用口罩40000个。丁某某将购得的“3M”9002口罩5500个销售给吴某某,销售金额65000元,后吴某某将该批口罩销往洛宁县某医药公司。丁某某又将购得的“飘安”牌一次性口罩分别销售给吴某某10000个、谢某20000个,销售金额共计12000元。经鉴定,上述“3M”9002口罩为假冒“3M”注册商标的商品,上述“飘安”牌一次性使用口罩为假冒“飘安”注册商标的商品。 判决结果 洛阳市中级人民法院经审理后认为,“3M”商标、“飘安”商标依法经我国商标局核准注册,且在有效期内,受法律保护。被告人丁某某销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。被告人丁某某具有坦白情节、自愿认罪悔罪、系初犯,当庭自愿认罪,认罪态度较好,主动缴纳罚金,可从轻处罚。遂判决被告人丁某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币77000元。罪名解析销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。本罪有三个构成要件:一、行为人主观上必须是明知,即明知是假冒他人注册商标的商品仍然销售。具有下列情形之一的,应当认定为“明知”:(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任,又销售同一种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。二、行为人在客观上实施了销售明知是假冒注册商标的商品的行为。这里的“销售”是广义的,包括批发、零售、代售、贩卖等各个销售环节。“假冒注册商标”是指假冒他人已经注册了的商标。如果将还未有人注册过的商标冒充已经注册的商标在商品上使用,不构成本罪,而是属于违反注册商标管理的行为。三、违法所得必须达到数额较大或者有其他严重情节的,才构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于“数额较大”。单位实施本罪规定的行为,按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“其他严重情节”,主要是指违法所得金额较大之外的情形,如销售金额数额较大、销售侵权商品持续时间长、数量大,给权利人造成的损失大,给消费者造成了人身、财产等方面较大的损失等。具体认定时,可以根据侵权行为持续的时间长短、销售能力和销售规模的大小、犯罪的组织化程度等因素综合进行判断。实施假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当以假冒注册商标罪定罪处罚。实施假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。本罪有两档刑罚:即违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照个人犯罪定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)的规定,销售金额在二十五万元以上的,属于“数额巨大”,单位实施本罪规定的行为,按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。这里的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011)销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照本罪各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。律师提醒 销售假冒注册商标的商品罪,一是要求销售者明知,这里的“明知”包括知道或者应当知道,销售不知道是侵犯注册商标专有权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任;二要有销售行为,这里的“销售”既包括为自己的利益直接销售也包括代他人出售,既包括市场销售,也包括内部销售。企业防范本罪的刑事法律风险,应当做到以下四点:1.加强知识产权保护相关法律法规的培训,提高企业经营者及企业工作人员知识产权保护意识,形成尊重创新、保护创新的企业文化,从而规范企业的经营行为,避免企业经营过程中恶意侵犯他人注册商标行为的发生。2.企业在生产、销售前要认真核实商标注册和授权情况。企业可以通过国家知识产权局商标局中国商标网对商标进行查询,了解某一文字、图形是否注册、或者是否在某一品类注册。同时,在与其他企业合作时,一定要查看商标授权文件,认真核实商标的授权情况,确保授权合法。3.规范企业交易行为,在合同订立环节和履行过程中,注重明确商品的品牌、型号及产地,防止不良供应商在合同签订和履行中设置陷阱,故意对品牌约定不明,为贴牌产品留下漏洞。企业要严格审查并保留商标的权属证明文件,保留证明货物合法来源的证据。4.实践中一些做线上销售的企业为了扩大自己的销量与信誉,通过“刷钻、刷单”大量制造虚假交易,使自己的好评度、交易量上升,造旺店铺,吸引顾客。首先“刷钻、刷单”是违法行为,国家工商总局《网络交易管理办法》明确规定,不得以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉。“刷钻、刷单”破坏了竞争关系,违反了《反不正当竞争法》。这里结合销售假冒注册商标的商品罪特别强调,“刷钻、刷单”制造的虚假交易如果涉嫌犯本罪,在没有充分证据证明不存在真实交易的情况下,这些刷出来的交易量极有可能被列入犯罪数额和情节,从而加大涉罪的风险或加重刑罚处罚。 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号,自2004年12月22日起施行) 第二条 销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的,应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。第十二条 本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号,自2011年01月10日起开始施行)八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

11/032022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑩王某1、王某2非法转让、倒卖土地使用权案

作者:贾国良序 言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件,对很多企业来说几乎就是灭顶之灾,企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析,我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书,涉及洛阳市504名企业家,其中民营企业家占比95.03%,这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现,这些企业家犯罪中,很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪,绝大多数是因为企业家法律意识淡薄,缺乏事先的法律风险防范能力造成,有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有,一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训,对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识,规范生产经营行为,规避生产经营过程中的刑事法律风险,促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究,将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例10:《王某1、王某2非法转让、倒卖土地使用权案》。案情简介2013年10月,王某1为投资开发伊川县某项目成立伊川XX置业有限公司(以下简称XX公司),由王某2担任公司法定代表人。后王某2与伊川县人民政府签订项目合同,约定由XX公司开发某项目,项目概算投资人民币6.63亿元。2014年1月20日,XX公司通过投标方式,以人民币1671万元从伊川县国土资源局拍得该项目地块(28.31亩)的国有土地使用权。2014年4月18日,王某1、王某2在取得土地使用权后,私自与河北省唐县王某通过签订《股权转让协议书》的形式,以分期付款人民币7000万元的价格转让XX公司100%股权,并将上述项目用地及相邻的一块土地,共计33.95亩的土地使用权转让给王某。2014年4月22日,王某按合同约定向XX公司支付了一期转让款人民币2000万元。后因双方在履行协议过程中产生纠纷引发诉讼,协议被法院判决解除。判决结果伊川县人民法院经审理后认为,被告人王某1、王某2以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让土地使用权,情节严重,其行为已构成非法转让土地使用权罪,且系共同犯罪,伊川县人民检察院指控其罪名成立。二被告人当庭自愿认罪,可酌定对其从轻处罚。遂判决被告人王某1、王某2犯非法转让土地使用权罪,分别判处有期徒刑二年六个月,缓刑三年,并处罚金人民币3500000元和有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币3500000元。罪名解析非法转让、倒卖土地使用权罪规定于刑法分则第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪第二百二十八条。非法转让、倒卖土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。“以牟利为目的”,是指以获取经济利益为目的。“违反土地管理法规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。“非法转让土地使用权”,是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、行政法规的有关规定,擅自转让给他人的行为。“非法倒卖土地使用权”,是指违反上述法律、行政法规的规定,将土地使用权进行倒卖,从而进行牟利的行为。《土地管理法》第二条规定:“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。土地使用权的享有和转让是由国家法律、行政法规明确规定的,不能随意买卖。即使进行土地使用权的有偿转让,也应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行。非法转让、倒卖土地使用权只有达到“情节严重”的程度,才能构成本罪。具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(1)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(2)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;(3)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(4)非法获利五十万元以上的;(5)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。本罪有两档刑罚,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:(1)非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;(2)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;(3)非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;(4)非法获利一百万元以上的;(5)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等。律师提醒土地使用权与人们的生活、生产经营息息相关,因其具有巨大的经济价值,土地使用权的转让行为十分常见。大到房地产企业项目资产出售,小到集体土地承包权流转甚至宅基地转让,均涉及到土地使用权的转让。现实生活中,土地流转十分常见,多多少少会存在流转手续不正规,登记瑕疵的情况。尤其是集体土地承包权流转,往往存在手续不全等程序问题。该类情形属于违反土地管理法规的行为,一般不会触及刑事犯罪。但必须注意在土地流转过程中变更土地的使用性质的问题。如将工业用地变更为商业用地、农业用地用于非农建设等。在土地使用权转让过程中,为防止构成非法转让土地使用权罪,应极力避免净地转让,杜绝明显以倒卖土地作为牟利目的的行为,尤其不能在流转过程中私自变更土地使用性质。法条链接1.《刑法》(2020)第二百二十八条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。2.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第七十二条〔非法转让、倒卖土地使用权案(刑法第二百二十八条)〕以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的;(二)非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(四)违法所得数额在五十万元以上的;(五)虽未达到上述数额标准,但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚,又非法转让、倒卖土地的;(六)其他情节严重的情形。3.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》(自2009年8月27日起施行)刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。刑法第四百一十条规定的“非法批准征收、征用、占用土地”,是指非法批准征收、征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。4.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号,自2000年6月22日起实施)第一条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照刑法第二百二十八条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:(一)非法转让、倒卖基本农田5亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地20亩以上的;(四)非法获利50万元以上的;(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第二条 实施第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”:(一)非法转让、倒卖基本农田10亩以上的;(二)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的;(三)非法转让、倒卖其他土地40亩以上的;(四)非法获利100万元以上的;(五)非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等。5.《中华人民共和国土地管理法》(2019)第二条 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。第七十四条 买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。案例来源于《中国裁判文书网》近年来,企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上,企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险,基于“防患于未然”的理念,合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对,需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事+”理念,针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况,积团队之力,对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究,形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品,能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务,构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系,帮助企业避免刑事法律风险,保障企业健康、稳步发展。

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