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01/032023

生产、销售不符合标准的医用器材罪解析

作者:吕晓孟 罪名沿革1993年7月2日第八届全国人大常委会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第四条规定:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”1997年《刑法》对上述规定进行了修改,将“罚金”的具体标准修改为“销售金额的百分之五十以上二倍以下”,纳入刑法第一百四十五条。2002年《刑法修正案(四)》对本条规定作出了修改:①放宽了入罪的标准,只要达到“足以严重危害人体健康的”,就可构成犯罪,即并不一定要造成严重危害人体健康的实际后果,只要存在足以严重危害人体健康的实际危险就可以构成本罪。②本罪的三档刑期也做出了具体修改。详见下表: 1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》1997年《刑法》2002年《刑法修正案(四)》第4条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”第145条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”  第145条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。” 罪名解析 根据本条的规定,生产、销售不符合标准的医用器材罪有以下构成要件:1.行为人在主观上是故意的。国家对于医疗器械、医用卫生材料的生产单位有严格的审批程序,亦规定有严格的国家标准、行业标准,产品不符合标准的,不准出厂。作为“生产者”,对于所生产的医疗器械、医用卫生材料是否达到国家标准、行业标准是十分清楚的,如果生产不符合标准的医疗器材,其主观故意是明显的。对于“销售者”,要求在明知是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的情况下销售的,才构成本罪。如果销售者不知道是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料而销售的,不构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号,2008.6.25实施)第二十一条第二款的规定,医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售”。2.本罪的主体是一般主体,单位和个人都可以构成本罪。根据《刑法》第一百五十条的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接人员,依照该条的规定处罚。3.生产者在客观上具有生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为。销售者在客观上具有明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而予以销售的行为。“国家标准、行业标准”,主要是指国家卫生主管部门或者医疗器械、医用卫生材料生产行业制定的旨在保障人们使用安全的有关质量与卫生标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号,2001.4.9实施)第六条规定,没有国家标准、行业标准的医疗器械,其注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。“医疗器械”,是指用于人体疾病诊断、治疗、预防,调节人体生理功能或者替代人体器官的仪器、设备、材料、植入物和相关物品,如注射器、心脏起搏器、超声波诊断仪等“医用卫生材料”,是指用于诊断、治疗、预防人的疾病,调节人的生理功能的辅助材料,如医用纱布、药棉等。4.生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,只要足以严重危害人体健康,就构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号,2008.6.25实施)第二十一条第一款规定:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情形之一的应予立案追诉:①进人人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的;②进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗替代、调节补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;③用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害或者潜在危害的;④用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;⑤误诊治或者人体严重损伤的;⑥其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形”。 量刑情节 本罪包含三档刑期:①足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。②对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。③后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2002年刑法修正案《四》对本罪的三档刑期作出了具体修改,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)发布于2001年4月9日,时间早于刑法修正案《四》,本解释中的“对人体健康造成严重危害”、“后果特别严重”、“情节特别恶劣”是对1997刑法中关于本罪的三档刑期规定的具体解释,目前尚未有新的司法解释对刑法修正案《四》修改后的本罪的三档刑期中的“对人体健康造成严重危害的”、“后果特别严重的”进行规定。刑法作为最严厉的法律制裁手段,要谦抑,根据罪刑法定原则的规定,笔者认为在没有相应新的司法解释出台前,不应当只根据字面意思片面、武断的去适用原司法解释中的一些规定,建议仅作为参考,根据具体案件情况,作出有利于行为人的解释。 风险防范 生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,不仅破坏了经济秩序,而且危害了公共安全。医疗器械、医用卫生材料事关医护人员和人民群众人身安全,目前又处于疫情防控的特殊时期,作为生产者应当严格遵守国家标准、行业标准生产各类医疗器械、医用卫生材料,严守质量关,做好自身的风险防范。作为销售企业以及一些医疗机构、个人在购买、使用口罩时应当谨慎查验供货者的资质和医疗器械的合格证明材料,不仅对自己的生命健康负责,也可避免法律风险。 典型案例刘某某、秦某生产、销售不符合标准的医用器材案基本案情:2020年1月22日至2月6日,被告人刘某某、秦某向新乡医学院、103厂职工医院等95个受害单位及个人销售假冒伪劣“飘安”牌一次性使用口罩(以下简称“飘安”牌口罩)20250个,“卫安”牌一次性医用口罩(以下简称“卫安”牌口罩)5700个,销售总价值3万余元。其中“飘安”牌口罩销往新乡医学院10000个,103厂职工医院1000个,新乡市卫滨区新建社区卫生服务站、郑州市郭振英中医诊所等2个社区医院、4个诊所共计1000个;“卫安”牌口罩销往新乡医学院1000个,新乡市卫滨区新建社区卫生服务站、郑州市郭振英中医诊所等2个社区医院、4个诊所共计2000个。经河南省医疗器械检验所检验,送检“飘安”牌、“卫安”牌口罩,细菌过滤率未达防护标准,系不符合标准的医用器材。2020年1月24日,被告人刘某某、秦某向新乡医学院陈某销售假冒伪劣“民乐”牌一次性使用医用口罩10000个,销售价值1万元。法院认为:被告人刘某某、秦某作为经营医疗器械的个体工商户,在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间,未按照《医疗器械监督管理条例》的规定,查验供货者的资质和医疗器械的合格证明材料,虚假宣传向新乡医学院、103厂职工医院等95个受害单位及个人(名单附后)销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩,足以严重危害人体健康,其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,应予支持。被告人刘某某、秦某系共同犯罪,在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。判决如下:一、被告人刘某某犯销售不符合标准的医用器材罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币二万元。二、被告人秦某犯销售不符合标准的医用器材罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。 法条链接 一、法律规定1.《刑法》第一百四十五条  生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号,2001.4.9实施)第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重后果的,应认定为刑法第一百四十五条规定的゛对人体健康造成严重危害〞。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的,应认定为゛后果特别严重〞。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为゛情节特别恶劣〞。医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,2008.6.25实施)第二十一条[生产、销售不符合标准的医用器材案(刑法第一百四十五条)] 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的;(二)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(三)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害或者潜在危害的;(四)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(五)未经批准,擅自增加功能或者适用范围,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(六)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售”。

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经典无罪判决 | ⑦孟某某等敲诈勒索案

序 言 一个人一旦被定罪,严重影响着其后半生、整个家庭甚至下一代人,无论是公职人员,还是一般老百姓。“你办的不是案件,而是别人的人生”,这句话据说最初出自一名检察官之口。意思是刑事案件对当事人影响很大,司法机关工作人员要本着对当事人负责的态度去办理每一个案件,不能不负责任,不能敷衍应付。该定罪的一定得定罪,不该定罪的一定不能定。公安机关作为侦查机关,人民检察院作为法律监督机关,人民法院作为审判机关,其职责不仅仅是惩治犯罪,还要保护无罪的人不受追究。公检法三机关既要相互配合,更要相互制约。尤其是作为司法最后一道防线的人民法院,决定着一个人的定罪量刑,最为重要。我一直认为,习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,不能只是挂在司法机关办公大楼的最显眼处,更应该深深烙在每一位司法工作人员的内心深处。忠实执行宪法和法律,维护社会公平正义,全心全意为人民服务,是司法工作人员的职责要求。敢于担当、勤勉尽责是司法工作人员应具备的基本素养。可是在现实中,由于种种原因,这样的司法工作人员越来越少了,以至于每当我们看到一份有分量的判决,都会为之深深感动。一份公正的判决也离不开辩护律师的有效辩护。胡乔木曾在《律师颂》中写道:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。”我常说,每一个刑事案件,对律师来说只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。所以,每一个刑事案件,辩护律师都应当用心准备,积极应对,用尽全力去维护当事人的合法权益。可是在现实中,还有不少律师在做“套路辩”,根本不用心去辩护,以至于出现不少律师做有罪辩护而法院作出无罪判决这种让人羞愧难当的现象。罗翔说过:“在人类所有美德中,勇敢是最稀缺的。”在目前的环境下,判决无罪是需要勇气的。所以,遇到勇于担当、敢于主持正义的司法工作人员,以及为正义孜孜不倦、苦苦坚守的律师,是当事人的幸运,也是我们的幸运,他们让我们对法治和国家充满信心。为了方便大家学习,致敬有责任、有担当、有情怀的法律工作者,我们将这些经典无罪判决加以整理,以专栏的形式逐一刊发,每篇案例分为:“序言”“案情归纳”“编者点评”“判决原文”四个部分。今天刊发经典无罪判决7:孟某某等敲诈勒索案。  案情归纳 孟某某、李某、刘某、曹某均系辽宁人。2017年10月至2019年4月,4人采取分工负责的方式,在天津市人人乐超市大寺店、永旺超市大寺店、永旺超市中北店、永辉超市双街店、永辉超市北辰集贤店、家乐福超市海光寺店等多家大中型超市寻找过期食品并分单购买后,以孟某某为主持购物小票、过期食品与超市谈判,要求超市按照每单1000元给予赔偿,并声称不赔偿将向市场监督管理部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款共计人民币33200元。当地公安机关以该4人涉嫌犯敲诈勒索罪立案,后该4人分别被采取刑事强制措施。天津市西青区人民检察院以该4人犯敲诈勒索罪向天津市西青区人民法院提起公诉后,天津市西青区人民法院认为,该4人以非法占有为目的,多次勒索他人财物,且数额较大,其行为均已构成敲诈勒索罪。判决该4人犯敲诈勒索罪,分别判处有期徒刑一年六个月并处罚金5万元至有期徒刑六个月并处罚金1万元不等的刑罚,并责令该4人退赔被害人损失33200元。一审宣判后,李某、刘某、曹某三人未提起上诉。孟某某不服,以其行为不构成犯罪为由向天津市第一中级人民法院提出上诉,其辩护人亦认为孟某某的行为不构成犯罪。天津市第一中级人民法院公开开庭进行了审理,天津市人民检察院第一分院的出庭意见为:原审判决认定的孟某某伙同他人或原审被告人李某、刘某、曹某在本市部分超市共同多次实施购买过期食品,向超市索赔,不赔偿便“威胁”向市场监管部门举报或向法院起诉,实现对超市钱款的占有,合计获取超市赔偿款3万余元的事实清楚,证据确实、充分;但孟某某实施的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此认定孟某某对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,从而导致其行为的刑事违法性缺失,依法不应认定其构成敲诈勒索罪,一审定性错误,建议二审法院依法改判。天津市第一中级人民法院认为,孟某某等4人的行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,不应认定为敲诈勒索罪。主要理由是:1.从有关法律规定及相关司法精神来看,现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。2.孟某某等4人购买的方便面、爆米花、饼干、花生米等商品均属于食品,上述食品系从相关超市购买且已过期,没有证据证实孟某某等人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。孟某某等人以每单1000元向超市索赔,未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。孟某某等人知假买假后向超市索要赔偿,目的是牟利,其行为虽有不当之处,但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利,故不宜认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。3.孟某某等人在向超市索赔的过程中,称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉,其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定。除上述行为外,现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为。故根据现有证据不能认定孟某某等人实施了敲诈勒索行为。天津市第一中级人民法院认为,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某以牟利为目的,知假买假后向超市索要赔偿,其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,虽有不当,但不能认定为犯罪。原审判决认定的事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,依法予以纠正。对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,予以采纳。遂判决撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111刑初834号刑事判决,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某无罪。 编者点评 敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的,使用恐吓、威胁或要挟的方法,向他人索要财物的行为。该罪主观要件是行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意,客观方面表现为行为人对他人实行恐吓、威胁或要挟的行为,使他人产生恐惧或心理受到强制而处分财物。对公民而言,“法无禁止皆可为”,本案中孟某某等人的知假买假行为并未被法律禁止,其索赔金额也未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围,从这一方面讲,不能认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。同时,孟某某等人在索赔过程中对经营者声称若不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉,这种索赔方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定,从这一方面讲,不能认定孟某某等人的在客观上实施了恐吓、威胁或要挟的行为。因此,孟某某等人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。二审法院从实质上认定孟某某等四人的行为不符合敲诈勒索罪的主观和客观构成要件,改判孟某某等4人无罪,让我们感受到人民法院追求司法公正的坚强决心。值得关注的是,本案中天津市人民检察院第一分院作为原公诉机关天津市西青区人民检察院的上级检察院,客观提出孟某某等人的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此提出孟某某等人对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,不应认定构成敲诈勒索罪的意见,也是十分可贵的。我国实行两审终审制,上级法院与下级法院之间是指导与被指导关系,二审法院对一审法院的错误判决、裁定,应当依法予以纠正。然而在实践中,部分二审法院不重视对上诉人上诉请求和上诉理由的实质审查,不重视辩护律师的辩护意见,二审流于形式,难以发挥二审应有的纠错功能,有的二审法院甚至在发现一审判决存在的错误之后,基于考核、责任追究、国家赔偿等种种顾虑,不愿意去纠正一审的错误判决,背离了我国两审终审制的立法精神和目的,不利于我国的法治建设。 判决原文 天津市第一中级人民法院刑事判决书(2020)津01刑终78号 原公诉机关:天津市西青区人民检察院。上诉人(原审被告人):孟某某,男,1978年2月24日出生于辽宁省沈阳市,汉族,高中文化,无业,住辽宁省沈阳市于洪区。因犯开设赌场罪于2016年9月29日被新民市人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕。2020年11月30日被本院取保候审。辩护人:杜鹏,上海金永成德律师事务所律师。原审被告人李某,男,1995年4月15日出生于辽宁省沈阳市,汉族,初中文化,农民,住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年12月30日被取保候审。原审被告人刘某,女,1997年2月19日出生于辽宁省西丰县,满族,初中文化,农民,户籍地为辽宁省西丰县,住辽宁省沈阳市铁**。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。原审被告人曹某,男,1981年4月20日出生于辽宁省沈阳市,满族,初中文化,无业,住辽宁省沈阳市铁**。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人孟某某、李某、刘某、曹某敲诈勒索一案,于2019年11月15日作出(2019)津0111刑初834号刑事判决。原审被告人孟某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年9月18日依法公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员杜国伟出庭履行职务。上诉人孟某某及其辩护人杜鹏,原审被告人李某、刘某、曹某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2017年10月至2019年3月8日期间,被告人孟某某伙同他人以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后十二次分别向天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场(以下简称“人人乐超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津大寺镇分公司(以下简称“永旺超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津中北镇分公司(以下简称“永旺超市中北店”)、家乐福超市海光寺店等超市敲诈勒索共计25500元。2018年11月19日,被告人孟某某、李某伙同他人,由被告人李某等人在超市内寻找过期食品,被告人孟某某再以向市场监督管理局举报上述超市出售过期食品或向法院起诉等手段威胁,向永旺超市大寺店敲诈勒索3000元。2019年4月16日至21日期间,被告人孟某某、曹某、李某、刘某等人经预谋后,由被告人曹某负责驾车前往,被告人李某等人在超市内寻找过期食品,并由被告人刘某等人结账购买后,被告人孟某某、曹某再以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后三次分别向天津永辉超市有限公司双街分公司(以下简称“永辉超市双街店”)、天津永辉超市有限公司北辰分公司(以下简称“永辉超市北辰集贤店”)、永旺超市中北店敲诈勒索共计4700元。被告人李某、刘某、曹某均与公诉机关签署了认罪认罚具结书。原审法院认定上述事实的证据,有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、案件来源、抓获经过及被告人供述等。原审法院认为,被告人孟某某、李某、刘某、曹某以非法占有为目的,多次勒索他人财物,且数额较大,其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人孟某某在缓刑考验期限内又犯新罪,应当撤销缓刑,实行数罪并罚。在共同犯罪中,被告人孟某某起主要作用,系主犯;被告人李某、刘某、曹某起次要作用,均系从犯,依法应当从轻处罚。被告人李某、刘某、曹某到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。鉴于本案对被告人李某、刘某、曹某适用认罪认罚从宽程序,依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十九条第一款、第三款,第七十七条第一款,第六十四条之规定,认定:一、被告人孟某某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币50000元;原判有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元(已缴纳),撤销缓刑,实行数罪并罚,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币50000元。被告人李某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币10000元。被告人刘某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。被告人曹某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。二、责令被告人孟某某退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司12000元;退赔被害人天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场8500元;退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司3000元;退赔被害人家乐福超市海光寺店2000元。三、责令被告人孟某某、李某退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司3000元。四、责令被告人孟某某、李某、刘某、曹某退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司1500元;退赔被害人天津永辉超市有限公司双街分公司1200元;退赔被害人天津永辉超市有限公司北辰分公司2000元。宣判后,原审被告人孟某某不服,以其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人亦认为孟某某的行为不构成犯罪,理由如下:1.消费者向市场监管部门举报过期食品或向法院起诉维权,是消费者权益保护法赋予的法定权利,知假买假的打假人也是消费者,在消费者权益保护法规定的法定十倍或者每一单最高1000元幅度内索赔应当得到支持,不应评价为敲诈勒索的犯罪手段;2.孟某某等人购买过期食品是职业打假“知假买假”的消费行为,不具有任何违法性,其向食品药品监管部门、工商管理部门投诉、与经营者协商亦不属于敲诈勒索罪中的威胁或要挟行为;3.我国法律没有明确禁止食品领域不可以职业打假,也没有明确规定打假索赔构成刑事犯罪。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为:原审判决认定的孟某某伙同他人或原审被告人李某、刘某、曹某在本市部分超市共同多次实施购买过期食品,向超市索赔,不赔偿便“威胁”向市场监管部门举报或向法院起诉,实现对超市钱款的占有,合计获取超市赔偿款3万余元的事实清楚,证据确实、充分;但孟某某实施的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此认定孟某某对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,从而导致其行为的刑事违法性缺失,依法不应认定其构成敲诈勒索罪,一审定性错误,建议二审法院依法改判。经二审审理查明,2017年10月至2019年4月,孟某某与李某、刘某、曹某等人,采取由专人分工负责的方式,在天津市人人乐超市大寺店、永旺超市大寺店、永旺超市中北店、永辉超市双街店、永辉超市北辰集贤店、家乐福超市海光寺店等多家大中型超市寻找过期食品并分单购买后,以孟某某为主持购物小票、过期食品与超市谈判,要求超市按照每单1000元给予赔偿,并声称不赔偿将向市场监督管理部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款共计人民币33200元。其中,2017年10月中旬,在人人乐超市大寺店分单购买17单火腿和橄榄油,超市赔偿其8500元;2019年3月至4月,在永旺超市中北店购买爆米花、饼干、巧克力等物,超市赔偿其4500元;2017年11月至2018年12月,在永旺超市大寺店多次购买方便面、爆米花、饼干、花生米、鳕鱼条等食品,超市赔偿其15000元;2019年3月8日,在家乐福超市海光寺店购买5袋单价9.5元的天喔主意珍珠梅,超市赔偿其2000元;2019年4月16日,在永辉超市双街店购买单价29.9元的3包百乐芬华夫饼干,超市赔偿其1200元;2019年4月20日,在永辉超市北辰集贤店分单购买单价6元的8袋东来顺特制碗调料,超市赔偿其2000元。上述事实,有经原审庭审质证的证人王某、纪某、金某、曹某1、邱某、郝某、左某、曹某2、杨某、朱某等人的证言及辨认笔录,微信转账记录、微信聊天记录,物证照片、购物小票照片,公安机关出具的案件来源及抓获经过,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某的供述等证据证实。针对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,根据本案事实、证据及相关法律规定,本院综合评判如下:经查,敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的,使用恐吓、威胁或要挟的方法,向他人索要财物的行为。该罪主观要件是行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意,客观方面表现为行为人对他人实行恐吓、威胁或要挟的行为,使他人产生恐惧心理或心理受到强制而处分财物。本案中,孟某某及李某、刘某、曹某经分工后在超市寻找过期食品,分单购买后以每单1000元向超市索要赔偿,在索赔过程中声称不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款。本院认为,孟某某等人的上述行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,不应认定为敲诈勒索罪。主要理由是:1.《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》等未禁止食品领域以牟利为目的的知假买假行为。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由进行抗辩的,人民法院不予支持。”《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)关于“对知假买假行为如何处理、知假买假者是否具有消费者身份的问题”中亦进一步明确“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情况,逐步限制职业打假人的牟利行为”。从上述法律规定及相关司法精神来看,现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。2.孟某某、李某、刘某、曹某等人购买的方便面、爆米花、饼干、花生米等商品均属于食品,从卷中证据来看上述食品系从相关超市购买且已过期,没有证据证实孟某某等人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。另外,孟某某等人以每单1000元向超市索赔,未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。孟某某等人知假买假后向超市索要赔偿,目的是牟利,其行为虽有不当之处,但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利,故不宜认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。3.孟某某等人在向超市索赔的过程中,称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉,其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定。除上述行为外,现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为。故根据现有证据不能认定孟某某等人实施了敲诈勒索行为。本院认为,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某以牟利为目的,知假买假后向超市索要赔偿,其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,虽有不当,但不能认定为犯罪。原审判决认定孟某某及李某、刘某、曹某知假买假后从超市获取赔偿的事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,本院依法予以纠正。对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111刑初834号刑事判决;二、上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某无罪。本判决为终审判决。 审判长:左树芳审判员:郑虎潼审判员:王思睿二〇二〇年十二月二十六日书记员:贾石磊

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊸张某某、王某某销售有毒、有害食品案

作者:孟庆良案情简介 2014年以来,张某某通过网络多次低价购进“肾活素”等性保健品,加价后销售至洛阳市区周边市、县多个药店,非法获利人民币2万余元。2019年9月30日,洛阳市公安局伊滨分局民警在其驾驶的车辆内查获性保健品285盒,价值共计人民币1140元;查获销售收条、收据、欠条40张,金额共计人民币4710元。王某某系孟津县某大药房有限责任公司营业员。2014年12月,王某某在明知张某某销售的性保健品无正规手续的情况下,仍以每盒6元的价格从张某某处购进性保健品20盒,加价后对外销售。2019年4月,王某某再次以相同价格从张某某处购进性保健品10盒并对外销售。2019年10月3日,洛阳市公安局伊滨分局民警在该药房内现场查获性保健品7盒。经检验,涉案的性保健品内均检出国家禁用药物西地那非,属于有毒、有害食品。 判决结果 洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人张某某、王某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人张某某到案后如实供述自己的罪行,系坦白,可以对其从轻处罚;被告人王某某经电话传唤到案,如实供述自己的罪行,系自首,依法可以对其从轻处罚;鉴于二被告人均当庭自愿认罪,且销售行为尚未造成严重危害,可酌情从轻处罚。遂判决被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币六万元;被告人王某某犯销售有毒、有害食品罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。 罪名解析 生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪须具备以下构成要件:1.主观方面是故意,即故意往生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料或者明知是有毒、有害的食品而销售的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)的规定,“明知”,应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”,但存在相反证据并经查证属实的除外:(一)长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业,不依法履行保障食品安全义务的;(二)没有合法有效的购货凭证,且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的;(三)以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的;(四)在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的;(五)因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚,又实施同种行为的;(六)其他足以认定行为人明知的情形。2.本罪的客观行为表现为三种类型:(1)在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;(2)在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;(3)明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(一)因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)因危害人体健康,被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;(三)其他有毒、有害的物质。以下情形,以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚:(1)在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的;(2)在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的;(3)在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的;(4)在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的。在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,造成食品被污染,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。明知他人生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的;(4)提供广告宣传的;(5)提供其他帮助行为的。本罪有两档刑罚。犯本罪的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照刑法第一百四十一条的规定处罚。犯本罪,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。对犯本罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人,需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的,依法移送有关主管机关处理。具有下列情形之一的,属于“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤以上伤害的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;(七)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:(一)生产、销售金额五十万元以上;(二)造成重度残疾以上的;(三)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(五)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(六)其他特别严重的后果。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本罪量刑标准处罚。律师提醒“生产、销售有毒有害食品罪”的立法目的在于维护公民的健康、生命权和国家食品卫生管理秩序。本罪的主体是一般主体,即只要达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪,单位也可成为本罪主体。需要注意的是,行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,也应当认定为本罪规定的“有毒、有害的非食品原料”。企业和个人在生产经营中应规范生产经营行为,加强内部管理,规避相关刑事法律风险。法条链接 1.《刑法》(2020)第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2021]24号,自2022年1月1日起施行) 第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的;(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤以上伤害的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)其他情节严重的情形。第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”:(一)致人死亡的;(二)造成重度残疾以上的;(三)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(五)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(六)其他特别严重的后果。第五条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,适用前款的规定定罪处罚。第六条 生产、销售有毒、有害食品,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。第七条 生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;(七)其他情节严重的情形。第八条 生产、销售有毒、有害食品,生产、销售金额五十万元以上,或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。第九条 下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”:(一)因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)因危害人体健康,被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;(三)其他有毒、有害的物质。第十一条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的,适用第一款的规定定罪处罚。第十二条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,造成食品被污染,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但构成生产、销售伪劣产品罪,妨害动植物防疫、检疫罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(二)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(三)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的;(四)提供广告宣传的;(五)提供其他帮助行为的。第十七条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;对畜禽注水或者注入其他物质,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚;虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,但符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二十一条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。第二十二条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人,需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的,依法移送有关主管机关处理。第二十三条 单位实施本解释规定的犯罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。第二十四条 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的,司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见,结合其他证据作出认定。必要时,专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字[2017]12号,自2017年4月27日起施行)第四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,应予立案追诉。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,应予立案追诉。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,应予立案追诉。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,应予立案追诉。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊷某招标有限公司洛阳分公司、李某某单位行贿案

作者:李成龙案情简介李某某原系河南省某国际招标有限公司洛阳分公司(以下简称A公司)总经理。2009年至2016年李某某担任A公司负责人期间,为了使A公司在招标代理业务竞争中取得优势,李某某多次向多名国家工作人员行贿共计64.2万元。具体为:向河南省宜阳县财政局政府采购办主任、公共资源交易中心副主任李某(另案处理)行贿现金29万元和丹尼斯购物卡1.5万元;向河南省栾川县发改委以工代赈办副主任付某(另案处理)行贿现金13.1万元和丹尼斯购物卡0.6万元;向原宜阳县教育局局长买某行贿现金15万元;向洛阳市伊滨区管委会副主任于某行贿现金5万元。案发前,买某和于某分别将李某某所送的钱款退还。案发后,李某某退缴20万元行贿款。判决结果河南省宜阳县人民法院经审理后认为,被告单位河南省某国际招标有限公司洛阳分公司为了谋取不正当利益,多次向多名国家工作人员行贿,情节严重,被告人李某某作为单位负责人直接实施行贿行为,其与河南省某国际招标有限公司洛阳分公司均已构成单位行贿罪。李某某到案后,如实供述犯罪事实,并主动交代了侦查机关尚未掌握的其他同种犯罪,可从轻处罚。遂判决被告单位河南省某国际招标有限公司洛阳分公司犯单位行贿罪,判处罚金人民币250000元;被告人李某某犯单位行贿罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币20000元;涉案赃款20万元予以没收,上缴国库。一审判决后,河南省某国际招标有限公司洛阳分公司不服一审判决,向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。河南省洛阳市中级人民法院经审理后认为,原判决认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、审判程序合法。裁定驳回上诉,维持原判。罪名解析单位行贿罪,是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物,或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。单位行贿罪的犯罪主体是单位,具体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。本罪有两个构成要件:一、本罪行为表现为单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物,或者违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费。“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。“违反国家规定给予回扣、手续费”,是指故意违反国家有关主管机关的禁止性规定或规章制度在账外暗中给予回扣、手续费。二、构成本罪,还要求行为人的行为情节严重。根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》(2000年12月22日)的规定,单位行贿,涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.单位行贿数额在20万元以上的;2.单位为谋取不正当利益而行贿,数额在10万元以上不满20万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。    本罪有一档刑罚。犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。根据《刑法》第三十一条的规定,单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“直接负责的主管人员”,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人、实际控制人等。“其他直接责任人员”,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。根据本条规定,因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照个人行贿罪的规定定罪处罚。如果单位行贿的直接负责的主管人员和其他直接责任人员将单位行贿而获得的违法所得归个人所有,即以单位名义行贿,实际上将得到的不正当利益中饱私囊的,属于个人行贿行为,应当依据《刑法》第三百八十九条、第三百九十条有关行贿罪的规定定罪量刑。律师提醒《增广贤文》有语:“君子爱财,取之有道。”大意是说君子虽然喜欢钱财,但也要遵循一定的原则。针对企业经营管理者来说,就是合法经营,依法依规获取利益。实践中,多数中小企业规模小、实力弱,多处于产业链低层端,既没有核心技术,也没有过硬的品牌,更没有强大的销售网络,在市场激烈的竞争环境下,有些企业就会铤而走险、剑走偏锋,意图谋取不正当利益。对于企业经营者而言,无论是谋取容易辨识的非法利益,抑或是谋取违背公平、公正原则的竞争优势的隐蔽利益,都将成为法律法规整治的对象。因为不正当利益相对于正当利益而言走的是“捷径”,是非法或不当的,这对社会经济秩序的破坏力是巨大的,对所有正常经营的企业或个人来说都是不公平的。这种不正当利益的谋取,往往与利益输送关联,因此刑法规定,为谋取不正当利益向有关单位和个人行贿的,根据不同情况可能构成行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、介绍贿赂罪等。所以,合法、规范经营才是正道。企业家应当建立正确的商业竞争意识,加强企业合规管理。一是定期开展合规培训,明确依法合规经营的重要性,学习法律法规和行业规范,从思想源头上杜绝企业作出违法决策。二是完善审批制度。规范财务审批流程,建立有效的财务审批管理制度和追责制度,并严格遵照执行。三是建立监督机制,充分发挥监事、监事会的监督作用,审查业务中可能存在的贿赂犯罪风险,做到防患于未然。法条链接1.《刑法》(2020)第三百九十三条 单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。2.《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》(2000年12月22日)三、单位行贿案(刑法第三百九十三条)单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案。1.单位行贿数额在二十万元以上的;2.单位为谋取不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向三人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本规定关于个人行贿的规定立案,追究其刑事责任。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2012】22号,自2013年1月1日起施行)第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定,依照刑法第三百九十条第二款的规定,可以减轻或者免除处罚。 单位行贿的,在被追诉前,单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的,依照刑法第三百九十条第二款的规定,对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的,对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。第八条 行贿人被追诉后如实供述自己罪行的,依照刑法第六十七条第三款的规定,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2008]33号,自2008年11月20日起施行)九、在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊶戚某某非法处置查封的财产案

作者:吕晓孟案情简介戚某某系洛阳A置业有限公司(以下简称A公司)法定代表人。B置业公司(以下简称B公司)因与A公司合作开发建房合同纠纷一案向法院申请财产保全。2017年9月18日,洛阳市中级人民法院查封了A公司名下三宗国有土地、9套住宅和4千余平方米的商业门市。戚某某在明知A公司土地及房产被查封的情况下,仍然对被查封的土地及房产进行了非法处置,其中销售被查封的房产4户;在查封的土地上继续进行三栋楼的施工建设,并在没有取得商品房预售许可证的情况下面向社会预售开发的房产。洛阳市中级人民法院和偃师市房产管理局多次张贴公告,并在网上发布公告,要求A公司立即停止违法售房行为,但A公司仍然继续出售房屋。截止案发,已出售开发的房产370余套。2019年11月4日,河南省高院对A、B合作开发建房合同纠纷一案作出判决,B公司胜诉。戚某某的行为,致使法院的执行工作进行困难。2020年7月14日,戚某某被抓获归案。判决结果洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人戚某某非法处置已被司法机关查封的财产,情节严重,其行为已构成非法处置查封的财产罪,依法应予惩处。被告人戚某某到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,依法可以对其从轻处罚。遂判决被告人戚某某犯非法处置查封的财产罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年。罪名解析非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的行为。本罪的犯罪主体为一般主体,个人和单位均可构成本罪。“查封”是指司法机关对个人或者单位的财产进行清点、登记、以封条加贴,就地封存、移地封存。“扣押”是指司法机关将与案件有关的物品暂时扣留。“冻结”是指司法机关冻结与案件相关的资金账户。本罪共规定了四种行为:一是,隐藏已被司法机关查封、扣押的物品。二是,转移已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。主要是指将已被查封、扣押的物品转移到他处,脱离司法机关的掌握,或者将已被冻结的资金私自取出或转移到其他账户。三是,变卖已被司法机关查封、扣押的物品,即将已被查封、扣押的物品以各种形式卖给他人。四是,故意毁损已被司法机关查封、扣押的物品。这种“毁损”是指使用破坏性手段使物品失去原貌,失去原来具有的使用价值和价值。上述四种行为,不论发生在刑事诉讼或民事诉讼、行政诉讼中,只要具有其中之一,情节严重的就可构成本罪。“情节严重”,主要是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,严重妨害了诉讼活动的正常进行或者使国家、集体、人民的利益遭受了重大损失。目前对于本罪中的“情节严重”的具体情形尚未有明文规定。本罪有一档刑罚。隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。律师提醒司法机关查封、扣押、冻结财产不仅限于刑事诉讼,也包括在民事诉讼、行政诉讼中。公司在经营过程中,难免与其他公司、单位或个人发生经济纠纷,有时不得已诉诸法院进行裁决,法院经初步审查之后,根据当事人的申请或案情需要会对一方的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施以保证诉讼的顺利进行。如果企业有违反行政法规的经营行为时,行政机关也往往会对公司的财产采取查封、扣押、冻结的措施作为一个阶段性的强制手段或者作为对公司的一种惩戒。在刑事诉讼中,如果公司涉嫌犯罪活动,查封、扣押、冻结则是司法机关采取的一种强制性措施。依照法律规定,公司丧失了对被查封、扣押、冻结的自身财产的自由处置权。如果公司擅自处置这些被管制的财产情节严重,就极有可能构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,面临现实的刑事风险。这种情况下对这些财产一丝一毫的处分都要事先征得司法机关的同意,积极配合司法机关开展工作,才是摆脱本罪刑事风险的根本之策。法条链接1.《刑法》(2020)第三百一十四条 隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018)第一百四十一条 在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件,应当查封、扣押;与案件无关的财物、文件,不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,不得使用、调换或者损毁。第一百四十四条 人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的,不得重复冻结。第一百九十六条 法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。第二百四十五条 公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产,应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品,应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送,对不宜移送的,应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后,有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息,除依法返还被害人的以外,一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予处分。3.《中华人民共和国民事诉讼法》(2022)第一百一十四条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《中华人民共和国行政诉讼法》(2017)第五十九条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)有义务协助调查、执行的人,对人民法院的协助调查决定、协助执行通知书,无故推拖、拒绝或者妨碍调查、执行的;(二)伪造、隐藏、毁灭证据或者提供虚假证明材料,妨碍人民法院审理案件的;(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;(四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的;(五)以欺骗、胁迫等非法手段使原告撤诉的;(六)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务,或者以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的;(七)对人民法院审判人员或者其他工作人员、诉讼参与人、协助调查和执行的人员恐吓、侮辱、诽谤、诬陷、殴打、围攻或者打击报复的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊵王某某收买、非法提供信用卡信息案

作者:郭莉莉案情简介王某某系河南省伊川县某电子商务有限公司法定代表人。从2018年开始,王某某和郑州某公司负责人赵某某合作,以给群众办理网店运营托管年底分红为名,通过免费发放米、油的方式,吸引群众到自己公司办理电话卡,然后开通绑定该电话卡的银行卡,并开通个人网上银行、个人手机银行、短信银行等业务。王某某以每套一、二百元不等的价格,将包含电话卡、银行账号及密码、U盾、个人身份证信息等资料邮寄到郑州和偃师的上线公司,被用于网络诈骗犯罪,该公司通过银行转账向王某某支付报酬。截止2019年4月28日,王某某的银行账户共收到转账465503元。判决结果河南省伊川县人民法院经审理后认为,被告人王某某无视国家法律,收买、非法提供他人信用卡信息,数量巨大,其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪,依法应予惩处。被告人认罪认罚,依法可以从宽处理。被告人系初犯,平时表现尚好,可酌情从轻处罚。遂判决被告人王某某犯收买、非法提供信用卡信息罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30000元。依法追缴被告人王某某非法所得465503元,追缴后上缴国库。罪名解析窃取、收买、非法提供信用卡信息罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”的第一百七十七条之一第二款。第一百七十七条之一第一款规定的是妨害信用卡管理罪。窃取、收买、非法提供信用卡信息罪是指故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。本罪的构成要件行为是故意窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料。在银行卡的磁条或者芯片上写入事先非法获取的他人银行卡的磁条或芯片信息,是伪造银行卡的最后,也是最关键的环节。银行卡的磁条或者芯片信息,是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据,由发卡行在发卡时使用专用设备写入银行卡的磁条或者芯片中。银行卡磁条或者芯片信息是POS机、ATM机等终端机器识别合法用户的依据,没有这些信息,伪造的银行卡是无法使用的。银行卡犯罪集团非法获取他人银行卡磁条或者芯片信息的一种方式是自行窃取,主要是使用望远镜偷窥、在ATM机上安装摄像头偷录,或者安装吞卡装置并张贴假的客服电话骗取持卡人信息等方式,获取有自设密码保护的借记卡的磁条或者芯片信息。另一种方式就是收买特约商户的收银员、金融机构等单位的工作人员,利用受理银行卡业务之际盗录他人银行卡磁条或者芯片信息。这成为伪造信用卡集团获取信用卡磁条或者芯片信息的主要来源。磁条或者芯片信息本身只是一组加密数据,除了用于伪造他人银行卡外别无他用。但如果要将非法获取、向他人非法提供银行卡磁条或者芯片信息的行为人按照伪造银行卡的共犯处理,就需要查明行为人非法获取他人银行卡磁条或者芯片信息是否要用于伪造银行卡,或者非法提供他人银行卡磁条或者芯片信息的行为人与伪造银行卡者之间有无共同犯罪的故意。这一点很难查证。在刑法中明确规定非法获取、非法提供他人银行卡磁条或者芯片信息的行为为犯罪,有利于从源头上打击银行卡犯罪活动。本罪有两档刑罚。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的‘数量巨大’。”银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯本罪的,从重处罚。律师提醒窃取、收买、非法提供信用卡信息罪中所提供的信用卡信息是为了伪造信用卡,本罪的立法目的是为了遏制伪造信用卡的犯罪行为。近年来,随着信用卡的普及率增高,窃取、收买、非法提供他人信用卡信息犯罪不断增多,这些行为不仅损害了信用卡实际持有人的本身利益,更是触碰了法律“红线”。本罪涉及信用卡一张以上的就构成犯罪,五张以上的就可能判处三年以上有期徒刑。本罪是故意犯罪,防范本罪的重要途径就是不要明知故犯,自觉维护信用卡管理秩序,切莫触碰法律红线。作为公民个人也要做好以下几点,以免信用卡信息被不法分子获取和利用,受到财产损失。1.加强防范意识,妥善保管好身份证、银行卡及网银U盾等关键安全工具;对于闲置不用的银行卡和账户,应及时办理销户。2.注意保护个人信息,妥善保管卡片支付密码、有效期、卡片背面安全码等金融信息,不要向任何人透露短信验证码等支付信息。3.一旦发现买卖银行卡、身份证等违法犯罪行为,应及时向公安机关举报,配合公安机关做好调查取证工作,自觉维护良好的用卡秩序,保障公民合法权益。法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十七条之一 有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;(二)非法持有他人信用卡,数量较大的;(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2018〕19号,自2018年12月1日起施行)第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡五张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。3.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第二十六条 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上的,应予立案追诉。

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洛阳企业家犯罪警示录丨 ㊴席某生产、销售假药案

作者:张洪丽 案情简介 席某于2015年5月注册成立洛阳某生物科技有限公司,并担任法定代表人。在未取得药品生产、经营许可审批手续的情况下,先后在洛阳市吉利区权庄村、康窑村租赁的房屋内,非法生产名为“透骨消疼液”“尿舒平喷剂”“牙疼喷剂”等13种药品,并通过药交会、印制名片和发放宣传页等推销方式在全国范围内进行销售。2019年3月21日,席某制售的假药被洛阳市吉利区市场监督管理局、公安局联合检查组查获,现场查获13种假药6000余盒、半成品药230余千克及各种产品标签、产品说明书、包装盒、贴签机、批号和生产日期的打码字符等物品,上述13种药品被洛阳市市场监督管理局和河南省药品监督管理局均认定应按假药论处。席某销售假药金额合计308845元,扣押尚未售出的假药金额合计20238元。案发后,席某退回违法所得20万元。 判决结果 洛阳市吉利区人民法院经审理后认为,被告人席某在未取得药品生产、经营许可审批手续的情况下,生产、销售假药金额共计329083元,其行为构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以确认。被告人席某投案自首,积极退回违法所得,认罪认罚,初犯、无前科,接近75周岁的实际年龄,结合犯罪情节和对社会的危害程度,判决被告人席某犯生产、销售假药罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币66万元;禁止被告人席某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动;被告人席某退还的违法所得20万元,扣押在案的假药、原料药及作案工具等予以没收,上缴国库。 罪名解析 生产、销售、提供假药罪,是指生产、销售假药,或者药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。生产、销售、提供假药罪有以下特征:一、从侵害的法益看,本罪不仅侵害了正常的药品生产、销售监管秩序,而且危及不特定多数人的生命健康。二、本罪的主体可以是自然人,也可以是单位。根据刑法第一百五十条的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照该条的规定处罚。三、行为人在主观上只能是故意。根据2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,办理生产、销售、提供假药、生产、销售、提供劣药、妨害药品管理等刑事案件,应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的,可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意,但有证据证明确实不具有故意的除外:(一)药品价格明显异于市场价格的;(二)向不具有资质的生产者、销售者购买药品,且不能提供合法有效的来历证明的;(三)逃避、抗拒监督检查的;(四)转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的;(五)曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚,又实施同类行为的;(六)其他足以认定行为人主观故意的情形。四、行为人必须实施了生产、销售假药的行为。本罪属于抽象的危险犯,行为人只要实施了生产、销售假药的行为,即构成犯罪,不要求一定要有实际的危害结果发生。依照2019年《药品管理法》第九十八条第二款的规定:“有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2022)第十九条之规定,如果对于《药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药存在争议的,能够根据现场查获的原料、包装,结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的,可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款、第三款的其他规定认定假药、劣药,或者是否属于第九十八条第二款第二项、第三款第六项规定的,应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验,出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论,结合其他证据作出认定。需要强调的是,根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品,数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的,或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。对于是否属于民间传统配方难以确定的,根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。2020年刑法修正案(十一)将对生产、销售假药、劣药的处罚,延伸到使用环节,药品使用单位的人员明知是假药而提供,以提供假药罪定罪处罚。本罪有三档刑罚。犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。本罪规定的“对人体健康造成严重危害”“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”,具体认定见下表:  律师提醒 药品直接作用于人体,涉及人体的健康安全。一些不法分子利用公众对中药的信任,打着“祖传秘方”“纯中药成份”的幌子,私自配制中药,有的还在中药中混入西药成份,冒充纯中药对外销售,不仅影响疾病的治疗效果,还给用药安全和人体健康带来重大隐患。该罪名不仅要让大众避免病急乱投医,切勿给不法分子可乘之机,同时警醒正规药品企业对药品生产、经营实行严格的许可制度,并要求药品经营企业在购进药品时,应当建立并执行进货检查验收制度,验明药品合格证明和其他标识,对不符合规定要求的,不得购进和销售。 法条链接 1.《刑法》(2020)第一百四十一条  生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。   药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(高检发释字〔2022〕1号,自2022年03月06日起施行)第一条 生产、销售、提供假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:(一)涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(二)涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品,或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的;(三)涉案药品属于注射剂药品、急救药品的;(四)涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的;(五)药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的;(六)其他应当酌情从重处罚的情形。 第二条 生产、销售、提供假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤或者重伤的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)其他对人体健康造成严重危害的情形。 第三条 生产、销售、提供假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:(一)引发较大突发公共卫生事件的;(二)生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的;(三)生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;(四)根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等,应当认定为情节严重的。 第四条 生产、销售、提供假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:(一)致人重度残疾以上的;(二)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(三)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤的;(五)引发重大、特别重大突发公共卫生事件的;(六)生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的;(七)生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;(八)根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等,应当认定为情节特别严重的。 第五条 生产、销售、提供劣药,具有本解释第一条规定情形之一的,应当酌情从重处罚。生产、销售、提供劣药,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售、提供劣药,致人死亡,或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。 第六条 以生产、销售、提供假药、劣药为目的,合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料,或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”。药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”;无偿提供给他人使用的,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“提供”。第七条 实施妨害药品管理的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节,认为具有严重危害人体健康的现实危险的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售,涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的;(三)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售,涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的;(四)未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售,涉案药品没有国家药品标准,且无核准的药品质量标准,但检出化学药成分的;(五)未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售,涉案药品在境外也未合法上市的;(六)在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品,或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的;(七)故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据,或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据,影响药品的安全性、有效性和质量可控性的;(八)编造生产、检验记录,影响药品的安全性、有效性和质量可控性的;(九)其他足以严重危害人体健康的情形。对于涉案药品是否在境外合法上市,应当根据境外药品监督管理部门或者权利人的证明等证据,结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提供的证据材料综合审查,依法作出认定。对于“足以严重危害人体健康”难以确定的,根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。 第八条 实施妨害药品管理的行为,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“对人体健康造成严重危害”。实施妨害药品管理的行为,足以严重危害人体健康,并具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“有其他严重情节”:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品,生产、销售的金额五十万元以上的;(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售,生产、销售的金额五十万元以上的;(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段,造成严重后果的;(四)编造生产、检验记录,造成严重后果的;(五)造成恶劣社会影响或者具有其他严重情节的情形。实施刑法第一百四十二条之一规定的行为,同时又构成生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条 明知他人实施危害药品安全犯罪,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(三)提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;(四)提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的;(五)提供广告宣传的;(六)提供其他帮助的。 第十条 办理生产、销售、提供假药、生产、销售、提供劣药、妨害药品管理等刑事案件,应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的,可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意,但有证据证明确实不具有故意的除外:(一)药品价格明显异于市场价格的;(二)向不具有资质的生产者、销售者购买药品,且不能提供合法有效的来历证明的;(三)逃避、抗拒监督检查的;(四)转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的;(五)曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚,又实施同类行为的;(六)其他足以认定行为人主观故意的情形。 第十一条 以提供给他人生产、销售、提供药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的原料、辅料,符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪从重处罚;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。第十三条 明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售,金额五万元以上的,应当依照刑法第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚;指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品,进而非法收购、销售,符合刑法第二百六十六条规定的,以诈骗罪定罪处罚。对于利用医保骗保购买药品的行为人是否追究刑事责任,应当综合骗取医保基金的数额、手段、认罪悔罪态度等案件具体情节,依法妥当决定。利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任,不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚。对于第一款规定的主观明知,应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。第十四条 负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,构成药品监管渎职罪,同时构成商检徇私舞弊罪、商检失职罪等其他渎职犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成药品监管渎职罪,但构成前款规定的其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务便利帮助他人实施危害药品安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害药品安全犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。第十五条 对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的,应当结合被告人的犯罪数额、违法所得,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,依法判处罚金。罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上;共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。第十六条 对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的,应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止或者禁止令。《中华人民共和国药品管理法》等法律、行政法规另有规定的,从其规定。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人,需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的,依法移送有关主管机关处理。第十七条 单位犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。单位犯罪的,对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。 第十八条 根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品,数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的,或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为,不应当认定为犯罪。对于是否属于民间传统配方难以确定的,根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见,结合其他证据作出认定。 第十九条 刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”,依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定。对于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药,能够根据现场查获的原料、包装,结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的,可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款、第三款的其他规定认定假药、劣药,或者是否属于第九十八条第二款第二项、第三款第六项规定的假药、劣药存在争议的,应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验,出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论,结合其他证据作出认定。 第二十条 对于生产、提供药品的金额,以药品的货值金额计算;销售药品的金额,以所得和可得的全部违法收入计算。 第二十一条 本解释自2022年3月6日起施行。本解释公布施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕15号)同时废止。3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字〔2017〕12号,自2017年04月27日起施行)第二条 将《立案追诉标准(一)》第17条修改为:[生产、销售假药案(刑法第141条)]生产、销售假药的,应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的除外。以生产、销售假药为目的,具有下列情形之一的,属于本条规定的“生产”:(一)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的;(二)将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的;(三)印制包装材料、标签、说明书的。医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的,属于本条规定的“销售”。本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。是否属于假药难以确定的,可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊳苏某某、叶某侵犯公民个人信息案

作者:邢怡明案情简介2019年6月初,苏某某伙同叶某、金某某、诸葛某某等人注册了“鑫源钱包”“招联钱包”,制定了公司管理章程及分账标准,在网上利用“今借到”平台非法放贷。苏某某以每条客户信息4元或5元的价格从董某某处购买客户信息3000多条,指使被告人金某某分五次转帐到董某某提供的赵某银行卡17000元,客户信息主要包括客户的身份证号及正反面照片,银行卡、芝麻信用得分、电话号码及3个紧急联系人等。另从叶某苹果手机中查找到存在其手机中的客户信息文档6个共806条,在2019年7月购买客户信息670条。经审计,2019年6月至2019年7月,苏某某等人利用非法获取的客户信息非法放贷34人,共44笔,借条总金额69100余元,实际贷出金额35420元,实际收回33笔,金额合计51175元,获利15755元。判决结果洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人苏某某、叶某、金某、诸葛某某以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重,其行为已构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。在共同犯罪中,四被告人分工负责,相互配合,所起作用基本相当,不宜区分主从犯,被告人诸葛某某所起作用相对较轻,可酌情从轻处罚。遂判决被告人苏某某犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币二万元;被告人叶某犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币一万;被告人金某某犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币一万元;被告人诸葛某某犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑一年二个月,并处罚金人民币一万元;追缴违法所得人民币15755元,上缴国库。罪名解析侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息,或者通过窃取或者其他方法非法获取公民个人信息,情节严重的行为。本罪的犯罪主体是一般主体,自然人和单位均可构成。本罪侵犯的客体是公民对个人信息享有的权利,“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。本罪有两个构成要件:一、本罪的客观方面表现为,行为人违反国家有关规定,向他人出售和非法提供公民个人信息,或者通过窃取或者其他方法非法获取公民个人信息。这里的“违反国家有关规定”是指违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定。商业银行法、居民身份证法、护照法、消费者权益保护法、旅游法、社会保险法、统计法等法律都有关于公民个人信息保护的规定。这里的“出售”,是指将自己掌握的公民信息卖给他人,自己从中牟利的行为。“非法提供”,是指违反国家有关规定,将自己掌握的公民信息提供给他人的行为,如现实生活中公民安装网络宽带,需将个人的身份证号提供给电信部门,电信部门只能以安装网络宽带的目的使用公民个人身份号码,如果电信部门的工作人员违反国家有关规定,将公民的身份证号提供给他人的,则属于非法提供。这里的“他人”,包括单位和个人。这里的“窃取”,是指采用秘密的方法或不为人知的方法取得公民个人信息的行为,如在ATM机旁用望远镜偷看或用摄像机偷拍他人银行卡密码、卡号或身份证号或通过网络技术手段获得他人的个人信息等情况。“以其他方法非法获取”,是指通过购买、欺骗等方式非法获取公民个人信息的行为。二、非法获取、出售或者提供公民个人信息,达到情节严重的程度,才构成本罪。非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;(七)违法所得五千元以上的;(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;(十)其他情节严重的情形。为合法经营活动而非法购买、收受的,除行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息之外信息的,具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法购买、收受公民个人信息的;(三)其他情节严重的情形。本罪有两个档次的量刑幅度。情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。“情节特别严重的”是指造成特别严重后果、重大经济损失、恶劣社会影响或者数量、数额达到“情节严重”所要求的标准十倍以上的,对这种情形处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”,具体要求为以下四种:(一)造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;(二)造成重大经济损失或者恶劣社会影响的;(三)数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的;(四)其他情节特别严重的情形。对于前述公民个人信息条数的计算中,非法获取公民个人信息后又出售或者提供的,公民个人信息的条数不重复计算;向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的,公民个人信息的条数累计计算;对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。需要注意的是,对在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人,情节严重的,从重处罚。实践中,在政府行政管理以及金融、电信、交通、医疗、物业管理、宾馆住宿服务、快递等社会公共服务领域,收集和储存了大量的公民个人信息。这些信息为提高行政管理和各项公共服务的质量和效率提供了便利。同时,一些组织或个人,违反职业道德和保密义务,将公民个人的信息资料出售或泄露给他人,获取非法利益。这些侵害公民合法权益的现象时有发生,甚至个人信息被一些犯罪分子用于诈骗犯罪活动,对公民的人身、财产安全、个人隐私以及正常的工作、生活构成严重威胁。与普通向他人出售或者提供公民个人信息犯罪行为相比,出售或提供履职、提供服务过程中获得的公民个人信息的行为容易引发大范围的信息泄露,具有更大的社会危害性,而且违反了职业的操守,应当从严打击,从重惩处,因此,对这种行为依照第一款的规定从重处罚。应当注意的是,本款中的信息必须是单位在履行职责或者提供服务过程中获得的信息,也就是说利用公权力或者在提供公共服务过程中依法获得的信息,如购买飞机票必须提供本人的身份证号码,在银行等金融机构办理金融业务时,必须提供个人的身份证号码等情况。律师提醒在信息科技高速发展的今天,为了生活的便利,数据的收集与储存的需求也越来越多。但与此同时,与之同时滋生的非法收集、购买、收受个人信息的行为也层出不穷,在本罪单位和个人都是适格的犯罪主体的情况下,企业家要对此尤为注意。企业家在企业经营过程中,首先对与经营无关的个人信息不要恶意收集,其次对收集的客户信息要予以保密,建立完善的信息系统,不要将公司收集的公民个人信息恶意向他人出售用以获利。另外,也不能为了生产经营而去通过非法途径收集、购买公民的个人信息。当前,一些犯罪分子为追逐不法利益,利用互联网以及线下出售方式大肆倒卖公民个人信息,已逐渐形成庞大“地下产业”和黑色利益链。对此企业家一定要严守底线,绝对不能触碰红线,购买公民个人信息用以生产经营,诸如此类的产业链条,一旦被发现,会牵扯出所有上下线人员,当行为一旦涉及刑事案件,对一个企业的打击将是毁灭性的。法条链接1.《中华人民共和国刑法》(2020)第二百五十三条之一  违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知(公通字〔2013〕12号,自2013年4月23日起实施)近年来,随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及,侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出,互联网上非法买卖公民个人信息泛滥,由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝,社会危害严重,群众反响强烈。为有效遏制、惩治侵害公民个人信息犯罪,切实保障广大人民群众的个人信息安全和合法权益,促进社会协调发展,维护社会和谐稳定,现就有关事项通知如下:一、切实提高认识,坚决打击侵害公民个人信息犯罪活动。当前,一些犯罪分子为追逐不法利益,利用互联网大肆倒卖公民个人信息,已逐渐形成庞大“地下产业”和黑色利益链。买卖的公民个人信息包括户籍、银行、电信开户资料等,涉及公民个人生活的方方面面。部分国家机关和金融、电信、交通、教育、医疗以及物业公司、房产中介、保险、快递等企事业单位的一些工作人员,将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信息出售、非法提供给他人。获取信息的中间商存互联网上建立数据平台,大肆出售信息牟取暴利。非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。此类犯罪不仅严重危害公民的信息安全,而且极易引发多种犯罪,成为电信诈骗、网络诈骗以及滋扰型“软暴力”等新型犯罪的根源,甚至与绑架、敲诈勒索、暴力追债等犯罪活动相结合,影响人民群众的安全感,威胁社会和谐稳定。各级公安机关、人民检察院、人民法院务必清醒认识此类犯罪的严重危害,以对党和人民高度负责的精神,统一思想,提高认识,精心组织,周密部署,依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动。二、正确适用法律,实现法律效果与社会效果的有机统一。侵害公民个人信息犯罪是新型犯罪,各级公安机关、人民检察院、人民法院要从切实保护公民个人信息安全和维护社会和谐稳定的高度,借鉴以往的成功判例,综合考虑出售、非法提供或非法获取个人信息的次数、数量、手段和牟利数额、造成的损害后果等因素,依法加大打击力度,确保取得良好的法律效果和社会效果。出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体,除国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗单位的工作人员之外,还包括在履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的商业、房地产业等服务业中其他企事业单位的工作人员。公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。对于在履行职责或者提供服务过程中,将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,被他人用以实施犯罪,造成受害人人身伤害或者死亡,或者造成重大经济损失、恶劣社会影响的,或者出售、非法提供公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大的,均应当依法以出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。对于窃取或者以购买等方法非法获取公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大,或者造成其他严重后果的,应当依法以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息,实施其他犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。单位实施侵害公民个人信息犯罪的,应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。要依法加大对财产刑的适用力度,剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。三、加强协作配合,确保执法司法及时高效。侵害公民个人信息犯罪网络覆盖面大,关系错综复杂。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、犯罪分子所在地等往往不在一地。同时,由于犯罪行为大多依托互联网、移动电子设备,通过即时通讯工具、电子邮件等多种方式实施,调查取证难度很大。各级公安机关、人民检察院、人民法院要在分工负责、依法高效履行职责的基础上,进一步加强沟通协调,通力配合,密切协作,保证立案、侦查、批捕、审查起诉、审判等各个环节顺利进行。对查获的侵害公民个人信息犯罪案件,公安机关要按照属地管辖原则,及时立案侦查,及时移送审查起诉。对于几个公安机关都有权管辖的案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要犯罪地的公安机关管辖。对管辖不明确或者有争议的刑事案件,可以由有关公安机关协商。协商不成的,由共同的上级公安机关指定管辖。对于指定管辖的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由被指定管辖的公安机关提请同级人民检察院审查批准;需要提起公诉的,由该公安机关移送同级人民检察院审查决定;人民检察院对于审查起诉的案件,按照刑事诉讼法的管辖规定,认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移交有管辖权的人民检察院;人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。在办理侵害民个人信息犯罪案件的过程中,对于疑难、复杂案件,人民检察院可以适时派员会同公安机关共同就证据收集等方面进行研究和沟通协调。人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的相关案件,符合批捕、起诉条件的,要依法尽快予以批捕、起诉;对于确需补充侦查的,要制作具体、详细的补充侦查提纲。人民法院要加强审判力量,准确定性,依法快审快结。四、推进综合治理。建立防范、打击长效工作机制。预防和打击侵害公民个人信息犯罪是一项艰巨任务,必须标本兼治,积极探索和构建防范、打击的长效工作机制。各地公安机关、人民检察院、人民法院在依法惩处此类犯罪的同时,要积极参与综合治理,注意发现保护公民个人信息工作中的漏洞和隐患,及时通报相关部门,提醒和督促有关部门和单位加强监管、完善制度。要充分利用报纸、广播、电视、网络等多种媒体平台,大力宣传党和国家打击此类犯罪的决心和力度,宣传相关的政策和法律法规,提醒和教育广大群众运用法律保障和维护自身合法权益,提高自我防范的意识和能力。3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2017〕10号,自2017年6月1日起施行)第一条 刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第二条 违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。第三条 向特定人提供公民个人信息,以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”。未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,属于刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”,但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。第四条 违反国家有关规定,通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息,或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的,属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。第五条 非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;(七)违法所得五千元以上的;(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;(十)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”:(一)造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;(二)造成重大经济损失或者恶劣社会影响的;(三)数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的;(四)其他情节特别严重的情形。第六条 为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法购买、收受公民个人信息的;(三)其他情节严重的情形。实施前款规定的行为,将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的,定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。第七条 单位犯刑法第二百五十三条之一规定之罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。第八条 设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组,情节严重的,应当依照刑法第二百八十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚;同时构成侵犯公民个人信息罪的,依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。第九条 网络服务提供者拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户的公民个人信息泄露,造成严重后果的,应当依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。第十条 实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于“情节特别严重”,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。第十一条 非法获取公民个人信息后又出售或者提供的,公民个人信息的条数不重复计算。向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的,公民个人信息的条数累计计算。对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。第十二条 对于侵犯公民个人信息犯罪,应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。第十三条 本解释自2017年6月1日起施行。4.最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)(法发〔2021〕22号,自2021年6月17日起实施)五、非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数,根据查获的数量直接认定,但有证据证明信息不真实或者重复的除外。5.《中华人民共和国网络安全法》(主席令第五十三号)第四十条 网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密,并建立健全用户信息保护制度。第四十一条 网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息,不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息,并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定,处理其保存的个人信息。第四十二条 网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息。但是,经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集的个人信息安全,防止信息泄露、毁损、丢失。在发生或者可能发生个人信息泄露、毁损、丢失的情况时,应当立即采取补救措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。第四十三条 个人发现网络运营者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的,有权要求网络运营者删除其个人信息;发现网络运营者收集、存储的其个人信息有错误的,有权要求网络运营者予以更正。网络运营者应当采取措施予以删除或者更正。第四十四条 任何个人和组织不得窃取或者以其他非法方式获取个人信息,不得非法出售或者非法向他人提供个人信息。第四十五条 依法负有网络安全监督管理职责的部门及其工作人员,必须对在履行职责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。第四十六条 任何个人和组织应当对其使用网络的行为负责,不得设立用于实施诈骗,传授犯罪方法,制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组,不得利用网络发布涉及实施诈骗,制作或者销售违禁物品、管制物品以及其他违法犯罪活动的信息。第六十四条 网络运营者、网络产品或者服务的提供者违反本法第二十二条第三款、第四十一条至第四十三条规定,侵害个人信息依法得到保护的权利的,由有关主管部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得的,处一百万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。违反本法第四十四条规定,窃取或者以其他非法方式获取、非法出售或者非法向他人提供个人信息,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,并处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得的,处一百万元以下罚款。第七十六条 本法下列用语的含义:(一)网络,是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统。(二)网络安全,是指通过采取必要措施,防范对网络的攻击、侵入、干扰、破坏和非法使用以及意外事故,使网络处于稳定可靠运行的状态,以及保障网络数据的完整性、保密性、可用性的能力。(三)网络运营者,是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。(四)网络数据,是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。(五)个人信息,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。

12/022022

洛阳企业家犯罪警示录丨㉟武某某销售伪劣产品案

作者:邢怡明案情简介武某某系A制品有限公司法定代表人。2019年3月11日,洛阳B商贸有限公司工作人员霍某看到武某某的A制品有限公司在阿里巴巴网站上发布的信息后,与武某某电话联系欲购买16号、18号工字钢材,双方约定每吨3770元,第一批先购买32.554吨,霍某支付了全部货款及运费129875元。3月14日,武某某联系货车将霍某购买的工字钢材从河北省唐山市另一家公司运送到嵩县车村镇经下庙村尧栾高速公路五标工地,经过磅称重所运送工字钢重量为18.9吨,高速公路五标项目部拒收该批货。霍某当即与武某某电话联系,双方发生争执。后霍某将武某某投诉到嵩县市场监督管理局,该局提取样品送交河南省产品质量检验院检验,其腰厚度为3.6-3.8mm,低于GB/T706-2016标准的6.0±0.4mm。事发后,武某某退还霍某51324.78元。判决结果河南省嵩县人民法院经审理后认为,被告人武某某以非法牟利为目的,销售低于国家标准的16号工字钢,以不合格产品冒充合格产品,销售金额达人民币122700元,其行为已构成销售伪劣产品罪。遂判决被告人武某某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币100000元;责令被告人武某某于本判决生效后30日内退赔被害单位洛阳某某商贸有限公司人民币78550.22元。罪名解析生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格的产品冒充合格产品,销售金额达到五万元以上的行为。本罪的犯罪主体是生产者、销售者,消费者不能构成本罪的主体。本罪必须具备以下3个构成要件:一、生产者、销售者生产、销售伪劣产品的主观方面是故意。如果行为人在主观上不是故意的,不知所售产品是次品,而当作正品出售了,应承担民事责任,不能作为犯罪处理。二、生产者、销售者在客观上实施了“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为。“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去其应有使用性能的行为。“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”,是指不符合产品质量法规定的质量要求的产品。三、生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达到五万元以上。如果销售金额不足五万元,不构成犯罪。“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额累计计算。本罪有四个档次的量刑情节。销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。律师提醒生产者应当对其生产的产品质量负责,生产的产品应符合国家法律、法规的要求。首先要求生产者在生产过程中不能抱有侥幸心理,不能为了节省成本而去偷工减料,避免在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格的产品冒充合格产品这些行为的产生,销售者在明知销售产品为伪劣产品时也不能抱有侥幸心理去“闷声发大财”,因为这样的行为导致的结果往往是生产者、销售者将面临牢狱之灾。生产、销售伪劣产品罪的量刑根据销售金额认定,低至两年以下有期徒刑或拘役,高至无期徒刑且并处罚金或没收财产。刑罚处罚的区间较大,一旦数额超过两百万元面临的就是十数年的牢狱生活,对个人还是单位的打击都是巨大的,与所获得收益相比必然是得不偿失。故个人、单位在作为生产者、销售者时明知销售产品是不符合标准的伪劣产品的,应及时停止,并销毁伪劣产品,防止其流入市场,减少社会影响。一旦被立案侦查应尽量上缴赃款,积极配合争取从轻处罚。法条链接1.《刑法》(2020)第一百四十条  生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号,自2001年4月9日起实施)第一条 刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。刑法第一百四十条规定的“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。刑法第一百四十条规定的“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。第二条 刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第十一条 实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。3.《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》(法〔2001〕70号,自2001年5月21日起实施)一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件,所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的,应当根据《解释》第一条第五款的规定,由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。二、根据《解释》第三条和第四条的规定,人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件,均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。三、经鉴定确系伪劣商品,被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪,又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪,或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定,应当依照处罚较重的规定定罪处罚。4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(高检会〔2003〕4号,自2003年12月23日起实施)一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题(一)关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题根据刑法第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以上的,构成生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:1.生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的;2.生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。(二)关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号,自2003年5月14日起实施)第二条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。6.最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知(公通字〔2008〕36号,自2008年6月25日起实施)第十六条[生产、销售伪劣产品案(刑法第一百四十条)]生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;(二)伪劣产品尚未销售,货值金额十五万元以上的;(三)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。本条规定的“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入;“货值金额”,以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托估价机构进行确定。7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号,自2010年3月26日起实施)第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。第八条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务,构成犯罪的,以妨害公务罪追究刑事责任。煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施,构成犯罪的,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。8.《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》(安监总管三〔2012〕116号,自2012年9月6日起实施)一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的,应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕18号)、《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号)、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕 23号)等有关规定执行。9.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号,自2022年1月1日起实施)第十五条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、销售用超过保质期的食品原料、超过保质期的食品、回收食品作为原料的食品,或者以更改生产日期、保质期、改换包装等方式销售超过保质期的食品、回收食品,适用前款的规定定罪处罚。实施前两款行为,同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第十七条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;对畜禽注水或者注入其他物质,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚;虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,但符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

12/022022

洛阳企业家犯罪警示录丨㉞吴某某强迫交易案

作者:李瑞瑞案情简介2016年初,吴某某与杨某某、白某、张某(均已判决)合伙连同张某5每人以18万元入股,同时张某5代表刘某、崔某、孟某三人以混凝土搅拌机等机器设备入股,在洛宁县底张乡某村共同开办洛阳某混凝土有限公司,公司注册股东为朱某和张某5,朱某(张某舅舅)挂名法定代表人。2017年2月15日,吴某某伙同杨某某等三人以公司账目不清为由,让张某5到公司财务室进行账目核算。期间,毛某某(已判决)到场对张某5进行殴打、辱骂。当晚算账至次日凌晨三点左右,第二天再次算账至晚上7时许。张某5趁与杨某某等人外出吃饭期间逃跑。吴某某等人电话联系不上张某5后,便共同赶至底张乡张某5所开的练歌房寻找,未找到张某5,即对练歌房进行打砸,致使KTV大门玻璃、空调、鱼缸、座椅等物品被毁。后经鉴定,被损毁物品价值人民币4054元。随后吴某某伙同杨某某、张某、白某等人又先后跑到洛宁县城及洛阳市区被害人张某5家中寻找被害人张某5,先后多次将被害人张某5汽车轮胎放气,并多次到或派人到被害人张某5家中,采取用力敲门、大声呼喊、使用灭火器堵门、撕对联、语言威胁等方式进行滋扰,严重影响被害人张某5及家人的正常生活和生意经营,并逼迫被害人张某5等人退出公司股份。2017年7月,被害人张某5被迫退出搅拌站经营,并签订股权转让协议,将其名下的股权价款18万元转让给挂名法人代表朱某妻子王某名下(后经诉讼调解为12万元),崔某机器设备合同价款136万元(诉讼调解为75万元)也全部予以转让,实际转给杨某某等人,但一直未予履行。判决结果孟津县人民法院经审理后认为,被告人吴某某伙同他人以暴力、威胁手段强迫他人转让公司股份,退出经营活动,情节特别严重,其行为已构成强迫交易罪。公诉机关指控罪名成立。吴某某能够如实供述自己的犯罪事实,认罪认罚,依法可以从宽处罚。遂判决被告人吴某某犯强迫交易罪,判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币五万元。与其所犯寻衅滋事罪数罪并罚,决定执行有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币五万元。罪名解析强迫交易罪,是指自然人或者单位以暴力、胁迫手段进行强迫交易,情节严重的行为。本罪的构成要件有以下四个方面:一、本罪在主观上只能由直接故意构成。从司法实践看,强迫交易罪的行为人一般有贪图利益的动机。二、本罪的犯罪主体为一般主体,既包括自然人,也包括单位。既可以是商品和服务的销售者、提供者,也可以是商品和服务的购买者和享受者。自然人犯本罪,应为年满十六周岁、有刑事责任能力者。三、本罪侵犯的客体是自愿、平等、公正的市场交易秩序。与抢劫罪、敲诈勒索罪等侵犯财产犯罪不同的是,虽然本罪也具有以暴力、威胁作手段的特征,但强迫交易的基础还是真实的交易经营活动,只是交易经营活动违背了其中一方的自由意愿,突出表现为强买强卖,因此本罪主要侵犯的是正常的市场交易秩序,破坏了市场公平交易原则。四、本罪的客观行为表现为以暴力、威胁的手段强迫交易,情节严重的行为。所谓暴力,是指对他人身体实施殴打、捆绑等人身强制手段,而威胁主要是指对他人实施恐吓、要挟等精神强制手段。暴力、威胁手段都能够让对方产生心理强制,从而在违背自身意愿的情况下进行交易或不交易。暴力、威胁的对象既可以是交易、服务、竞争关系的对方,也可以是有关的第三人。值得注意的是,强迫交易罪中的暴力、威胁手段的程度比较轻,尚不足以达到迫使他人无法反抗的地步,也不能造成轻伤以上后果。如果暴力手段致人重伤、死亡,则按照牵连犯“择一重处罚”的原则,可能构成故意伤害罪等其他罪名。根据罪行法定原则,强迫交易的行为限于以下五类:1.强买强卖商品的;2.强迫他人提供或者接受服务的;3.强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;4.强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;5.强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。本罪有两档刑罚。情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条的规定定罪处罚。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第二十八条之规定,以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者接受服务,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成被害人轻微伤的;(二)造成直接经济损失2千元以上的;(三)强迫交易3次以上或者强迫3人以上交易的;(四)强迫交易数额1万元以上,或者违法所得数额2千元以上的;(五)强迫他人购买伪劣商品数额5千元以上,或者违法所得数额1千元以上的;(六)其他情节严重的情形。以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产,强迫他人参与或者退出特定的经营活动,具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的,应予立案追诉。根据河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知规定,“情节特别严重”情形有:(一)造成被害人重伤或者其他特别严重后果的;(二)造成直接经济损失二万元以上的;(三)强迫交易三十次以上或者强迫三十人以上交易的;(四)强迫交易数额十万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;(五)强迫他人购买伪劣商品数额五万元以上,或者违法所得数额一万元以上的;(六)其他情节特别严重的情形。律师提醒商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系,参与主体应当遵循市场交易中的自愿、公平原则。因此,在参与商事活动过程中,各主体均应当注意规范交易方式,一旦行为有所不妥,可能会面临行政处罚,甚至可能构成刑事犯罪。针对企业来讲,对于本罪的防范在此提以下三点:1.企业应当建立自律机制,加强内部管理,制定科学的业绩考核规则,防止员工片面追求利益导致行为不合规;2.企业应从做强核心业务、提升产品质量入手,增强竞争力,参与公平竞争,通过正当手段争取市场份额;3.企业要提高防范意识,在交易前谨慎选择交易对手;在交易过程中遭到强迫时要及时向公安机关报案,依法维权,防止市场交易中的不良势力。法条链接1.《刑法》(2020)第二百二十六条 以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字〔2017〕12号,自2017年04月27日起实施)第二十八条 以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者接受服务,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成被害人轻微伤的;(二)造成直接经济损失2千元以上的;(三)强迫交易3次以上或者强迫3人以上交易的;(四)强迫交易数额1万元以上,或者违法所得数额2千元以上的;(五)强迫他人购买伪劣商品数额5千元以上,或者违法所得数额1千元以上的;(六)其他情节严重的情形。以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产,强迫他人参与或者退出特定的经营活动,具有多次实施、手段恶劣、造成严重后果或者恶劣社会影响等情形之一的,应予立案追诉。3.《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发〈关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要〉的通知》(豫高法〔2013〕336号,自2013年9月18日起施行)第二百二十六条 有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:(一)造成被害人重伤或者其他特别严重后果的;(二)造成直接经济损失二万元以上的;(三)强迫交易三十次以上或者强迫三十人以上交易的;(四)强迫交易数额十万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;(五)强迫他人购买伪劣商品数额五万元以上,或者违法所得数额一万元以上的;(六)其他情节特别严重的情形。4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》(自2019年10月21日起施行)二、依法严惩利用信息网络实施的黑恶势力犯罪5.利用信息网络威胁他人,强迫交易,情节严重的,依照刑法第二百二十六条的规定,以强迫交易罪定罪处罚。5.《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》(高检发释字〔2014〕1号,自2014年4月17日起施行)以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”,情节严重的,以强迫交易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的,以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物,符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的,以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。6.《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2005〕8号,2005年6月8日施行)九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限 2.以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性。从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额,还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

12...34567...1213 共125条 13页,到第 确定