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01/292023

不当讨债行为不构成寻衅滋事罪

作者:张明楷债权人具有使债务人清偿债务的权利,但如果为了讨债而非法拘禁、伤害、杀害债务人的,无疑成立非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪。但是,当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为,认定为寻衅滋事罪。在本文看来,这种做法明显不当,应当杜绝。既然相对方存在债务,债权人就有讨债的权利; 在债务人不履行债务的情况下,债权人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式讨债,是为了实现正当目的。如果索要的利息在司法解释规定的限度之内,完全是正当的; 如果利息超过了司法解释的规定,债权人就没有超过的部分索要利息,也是正当的。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15 日《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》)第1 条第1、2、3 款分别规定: “行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。” “行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为‘寻衅滋事’,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。”据此,不当讨债行为不可能成立寻衅滋事罪。(1) 债权人向债务人讨债,不管是不是高利贷,都不可能属于为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为。(2) 债权人向债务人讨债的行为不可能属于借故生非。况且,债权人之所以实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,就是因为债务人不履行债务,亦即,完全属于“被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”。(3) 既然行为人因债务纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为寻衅滋事,那么,债权人对债务人实施的类似行为,就更不能认定为寻衅滋事。(4) 即使债权人反复向债务人实施相关行为,或者经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,也不可能成立寻衅滋事罪。正是因为债务人不履行债务,债权人才反复追讨,如果债务人一经追讨就履行了债务,债权人则不会继续追讨。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处,违反了罪刑法定原则。认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件,但对构成要件的理解与适用要以保护法益为指导。抽象地说,寻衅滋事罪的保护法益是“公共秩序”,“公共秩序”是一种社会法益。但是,“社会法益只是个人法益的集合,是以个人法益为其标准所推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的,而社会法益的保护是受到限制的。因此,只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益( 即系个人法益的多数之集合) 、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时,才能成为刑法所保护的社会法益”。换言之,保护社会法益的目的也是为了保护人的法益,所以,必须联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益。质言之,由于寻衅滋事罪存在四种类型,需要具体考察各种类型的具体法益。禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益,应是与公共秩序相关联的个人的身体安全。否则,难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位。正因为如此,行为人随意殴打家庭成员的,或者基于特殊原因殴打特定个人的,没有侵犯该法益,不可能成立寻衅滋事罪。禁止“追逐、拦截、辱骂他人”的规定所欲保护的法益,应是一般人在公共生活、公共活动的行动自由与名誉,也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉。所以,在没有多数人在场的情况下,辱骂特定个人的,不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。禁止“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定所欲保护的法益,是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。因此,行为人侵入他人住宅损毁他人财物的,或者已婚子女强拿硬要父母财物的,不成立寻衅滋事罪。禁止“在公共场所起哄闹事”的规定所欲保护的法益,显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利。不当讨债的真实案件,都是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为,都不是发生在公共场所,根本不可能扰乱公共秩序和破坏社会秩序,完全不具备寻衅滋事罪的本质。反复特定的债务人追债的,不管有多少债务人,也不可能破坏社会秩序。将《刑法》第293 条中的“殴打”“辱骂” “恐吓” “强拿硬要”等字面含义作为大前提,而不考虑其背后所欲保护的法益,就必然不当扩大处罚范围,违反罪刑法定原则。不可否认,对法条文字可能作出多种不同的解释,在刑法条文没有修改情况下,通过司法解释进行犯罪化是完全可能的。例如,刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”“数额较大”等量的限制条件。与以往相比,刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准,就意味着犯罪化。再如,有些行为实质上具有严重的法益侵害性,原本属于刑法明文规定的犯罪行为,但由于某种原因,刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度,对该行为以犯罪论处,从而实行犯罪化。但是,司法上的犯罪化必须具备两个基本的条件: 一是行为的法益侵害程度必须达到了值得科处刑罚的程度; 二是必须遵守罪刑法定原则,不能违反罪刑法定原则予以犯罪化。诚然,一个解释是否违反罪刑法定原则是难以判断的。但有一点可以肯定,如果刑法分则对A行为规定了较轻的法定刑,而司法解释或者司法机关却将比A 行为更轻微的B 行为规定为或者认定为较重犯罪,基本上就是违反罪刑法定原则的。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处,违反了刑法的公平正义性。《刑法》第238 条第1 款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。”第3 款规定: “为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。”最高人民法院2000年7 月13 日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定: “行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”既然对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的行为,也只能认定为非法拘禁罪,“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”,那么,如果将债权人为索取债务而实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪,适用“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑,乃至对多人多次实施的上述行为适用“五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金”的法定刑,就必然违反了刑法的公平正义性。概言之,根据举重以明轻的当然解释原理,对于为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为,就不能以寻衅滋事罪论处,否则,就违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5 条规定的罪刑相适应原则。将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为认定为寻衅滋事罪,不符合法秩序统一性的原理。众所周知,党的十八届四中全会明确提出“切实解决执行难”“依法保障胜诉当事人及时实现权益”。为贯彻落实上述部署,最高人民法院2016 年3 月在全国人大四次会议上提出“用两到三年时间基本解决执行难问题。”中央全面依法治国委员会2019 年7 月14 日《关于加强综合治理从源头切实解决执行难问题的意见》( 以下简称《意见》) 指出: “人民法院执行工作是依靠国家强制力确保法律全面正确实施的重要手段,是维护人民群众合法权益、实现社会公平正义的关键环节。做好执行工作、切实解决长期存在的执行难问题,事关全面依法治国基本方略实施,事关社会公平正义实现,具有十分重要的意义。党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央站在全局和战略的高度,将解决执行难确定为全面依法治国的重要内容,作出重大决策部署。三年来,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,在各地各有关部门共同努力下,执行工作取得了显著成效。同时,一些制约执行工作长远发展的综合性、源头性问题依然存在,实现切实解决执行难的目标仍需加倍努力。”我国的民事司法近些年来一直在对“老赖”采取各种惩罚措施,推进社会诚信体系建设,以保护债权人的合法权利。如果刑事司法将不当讨债行为认定为寻衅滋事罪,就必然助长“老赖”的形成和嚣张。可是,现在形成了民事司法打击“老赖”,刑事司法保护“老赖”的局面,这显然损害了法秩序的统一性,值得各级司法机关深刻反思。例如,《意见》强调“完善失信被执行人联合惩戒机制。各有关部门尽快完成与国家‘互联网+监管’系统及全国信用信息共享平台联合惩戒系统的联通对接和信息共享,做好失信被执行人身份证、护照等所有法定有效证件全部关联捆绑制度,将人民法院发布的失信被执行人名单信息嵌入本单位‘互联网+ 监管’系统以及管理、审批工作系统中,实现对失信被执行人名单信息的自动比对、自动监督,自动采取拦截、惩戒措施,推动完善一处失信、处处受限的信用监督、警示和惩戒体系。建立执行联动工作考核机制,对失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制落实情况开展专项检查,加大考核和问责力度。规范失信名单的使用,完善纠错、救济机制,依法保护失信被执行人的合法权益。”可是,如果在民事执行方面完善对失信被执行人的惩戒机制,但在刑事领域却对讨债行为以犯罪论处,不仅导致二者的冲突,而且导致民事领域的执行失效。事实上,不少“老赖”就是在拒不执行或者不能执行民事判决的情况下,告发债权人构成寻衅滋事罪乃至属于黑恶势力的,公安、司法机关对债权人的立案、侦查与审判,不仅使“老赖”逃避了债务,而且使刑法与刑事司法成为“老赖”恶意利用的工具。再如,《意见》指出: “加快社会信用体系建设。建立覆盖全社会的信用交易、出资置产、缴费纳税、违法犯罪等方面信息的信用体系,完善失信联合惩戒机制,建立完善公共信用综合评价与披露制度,畅通市场主体获取信息渠道,引导市场主体防范交易风险,从源头上减少矛盾纠纷发生。”我们显然难以认为,不执行人民法院的判决才是失信人员,而不向债权人清偿债务的人就不是失信人员。事实上,只要将债权人的行为认定为犯罪,债务人基本就逃避了债务。所以,如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处,不仅必然鼓励债务人逃避债务,而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。这种不符合刑罚目的的做法,会使刑事司法丧失合理性、合法性。所以,公安、司法机关不仅不能将上述讨债行为认定为犯罪,而且要特别警惕“老赖先告状”。如果支持“老赖先告状”,就必然侵害合法权益、助长违法犯罪。 

01/292023

接触传递型非法获取内幕信息推定要点

 作者:耿佳宁,中国政法大学刑事司法学院副教授。本文为2020年度网络法治理论研究项目《针对第三方内容的网络平台刑事合规审查机制研究》的阶段性研究成果)以相互印证的间接证据形成证明体系,蕴含着司法推定的底层逻辑。交易人获取内幕信息是推定事实,支撑这一结论的基础事实集中在两个方面:其一,内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触;其二,相关交易行为明显异常,且无正当理由或正当信息来源。执法机关与司法机关均可运用推定方法认定接触传递型内幕交易事实,但鉴于行政处罚与刑事定罪遵循不同的证明标准,行政推定与刑事推定在法律效果及举证、反驳要点等方面也有所区别。接触传递型内幕交易隐蔽性强、直接证据少、证明难度大,内幕信息知情人与证券交易人均否认信息传递的“零口供”案件在实务中较为常见。如何在交易人与内幕信息之间建立联系,成为困扰司法机关与执法机关的共性问题。2022年9月9日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例之“王某、李某内幕交易案”,提示以间接证据链锁定犯罪事实的方案:通过收集内幕信息知情人与内幕交易行为人之间的联络信息证明双方有传递内幕信息的条件;通过收集交易数据、资金往来、历史交易、大盘基本面等证据,证明相关交易行为存在明显异常。以相互印证的间接证据形成证明体系,蕴含着司法推定的底层逻辑。交易人获取内幕信息是推定事实,支撑这一结论的基础事实集中在两个方面:其一,内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触;其二,相关交易行为明显异常,且无正当理由或正当信息来源。由接触内幕信息知情人到获取内幕信息的司法推定  前述推定方案的规范依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第2条第3项。根据该项规定,在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事与该内幕信息有关的证券交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或正当信息来源的人员,属于刑法第180条第1款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。  虽然刑法和《解释》均使用“属于……的人员”的身份识别性表述,但不同于贪污罪等身份犯,接触传递型内幕交易罪的不法性以行为识别为基础,重点是通过联络、接触知情人获取内幕信息,与主体的人身特征无关。《解释》通过“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”“交易行为明显异常”“相关交易无正当理由或正当信息来源”这三项基础事实,共同推定行为人在敏感期内获取内幕信息。推定过程大体分为两个层次:先根据“交易行为明显异常”和“无正当理由或正当信息来源”,在证券交易与内幕信息之间建立确实、充分的联系;在此基础上,通过“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”排除其他可能,确认作为联系纽带的行为人获取了内幕信息。  需要特别注意的是,在直接证据仅能证明接触事实、无法证明信息传递内容的情况下,不能在“明显异常的交易”和“与内幕信息有关的交易”之间画等号。《解释》第2条第3项中的“正当理由”和“正当信息来源”具有阻却构成要件事实的功能,通过剥离明显异常的交易与内幕信息之间的关联性,反驳由接触内幕信息知情人到获取内幕信息的司法推定。遵循先积极后消极的阶层式认定逻辑,“交易行为明显异常”与“无正当理由或正当信息来源”共同指向证券交易与内幕信息之间的联系。如果综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面的情况,无法认定相关交易明显异常,即据以作出第一层推定的积极事实不成立,证券交易无法与内幕信息取得高度盖然性联系,则司法机关不必再检验交易理由和信息来源;如果证券交易明显异常,即据以作出第一层推定的积极事实成立,则司法机关还需进一步确认不存在阻却事由,即确认该明显异常的交易没有正当理由或正当信息来源,唯有如此,证券交易与内幕信息之间的高度盖然性联系才能上升为确实、充分联系。  内幕交易行政违法的事实和证据不能直接用于认定内幕交易罪  最高人民检察院与中国证券监督管理委员会于2020年联合发布的证券违法典型案例之“案例五:周某和内幕交易案”中,公安机关曾因涉嫌内幕交易罪对周某和立案侦查,后因证据不足终止侦查,移交证监会处理。证监会认定周某和构成内幕交易违法,对其予以行政处罚。该案在“典型意义”部分强调,“行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用等方面存在区别,公安机关终止侦查的决定,是对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断”。  一般认为,在行政处罚案件中,违法事实的认定采用明显优势证明标准,即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时,就可以认定事实存在。考虑到证券违法活动的隐蔽性,最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(下称《纪要》)允许“由监管机构承担主要违法事实的证明责任,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任”。  具体到传递型内幕交易,《纪要》第5部分根据被处罚人与内幕信息知情人之间的关系远近,为证监部门设置轻重不同的证明责任。对于特定身份者,证监部门只需证明其系“知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人”且“证券交易活动与该内幕信息基本吻合”;对于密切关系人之外的人员,证监部门负证明责任的事项则升级为“内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触”和“证券交易活动与内幕信息高度吻合”。在证监部门所举证据已达到确信违法事实存在的程度时,即使不能完全排除相反事实,证明责任也转移到被处罚人一方。此时,如果被处罚人无法对相关交易活动作出合理说明,则违法事实成立。  与行政处罚案件不同,认定犯罪必须“事实清楚,证据确实、充分”。根据刑事诉讼法第55条,证据确实、充分,要求综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。所谓排除合理怀疑,是指根据案件的全部事实和证据,所得出的结论具有唯一性。对于证监部门作出行政处罚后移送的案件,司法机关应当对在案事实和证据是否达到刑事定罪标准进行独立审查、判断,不能以“行政违法+达到刑事立案标准”直接认定内幕交易罪。  内幕交易行政推定与刑事推定的反向审示  执法机关与司法机关均可运用推定方法认定接触传递型内幕交易事实,但鉴于行政处罚与刑事定罪遵循不同的证明标准,行政推定与刑事推定在法律效果及举证、反驳要点等方面也有所区别。  行政推定将内幕交易事实的一部分交由被处罚人证明,《纪要》第5部分关于说明义务的规定即为典例。如果敏感期内接触过内幕信息知情人的被处罚人无法对其与内幕信息高度吻合的交易活动作出合理说明,则需承担违法事实成立的不利后果。可见,反驳由接触内幕信息知情人到获取内幕信息的行政推定,难度较大。仅凭“与知情人的联络未涉及内幕信息”或者“证监部门认定内幕信息传递没有事实依据”等申辩意见,殊难形成有效反驳。作为首例由法院判决撤销证监会行政处罚决定与行政复议决定的内幕交易案件,“苏嘉鸿案”提示我们,反驳前述行政推定,应当聚焦基础事实。  证监部门对“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”及“证券交易活动与内幕信息高度吻合”这两项基础事实完成举证,并达到事实清楚、证据确凿的程度,是被处罚人承担后续证明责任、对其交易作出充分且有说服力说明的前提和基础。如果证监部门未能切实履行证明责任,导致据以推定的基础事实没有达到事实清楚、证据确凿的标准,则无须被处罚人另行举证,推定事实当然不成立。  与行政处罚不同,刑事诉讼坚持无罪推定原则,无权将定罪事实的证明责任转移给犯罪嫌疑人、被告人。《解释》起草过程中,第2条第3项的表述经历了由“不能作出合理解释”到“相关交易无正当理由或正当信息来源”的变化,主要原因就是“作出合理解释”的措词容易使人产生证明责任倒置的误解。检察机关应当先就与内幕信息知情人的接触情况、交易异常程度、交易理由与信息来源这三方面基础事实进行举证,犯罪嫌疑人、被告人可以就其行为具有正当理由或正当信息来源提出抗辩,但相关抗辩不必达到确实、充分的程度,只需提出足以使推定事实真伪不明的证据,即可形成未获悉内幕信息、交易行为与内幕信息无关的合理怀疑。此后,由检察机关负责排除疑点,并在疑点无法排除时,承担刑事推定不成立、无法认定犯罪事实的不利后果。

01/292023

虚报注册资本罪解析

作者:吕晓孟罪名沿革1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第一条规定:“申请公司登记的人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金。申请公司登记的单位犯前款罪的,对单位判处虚报注册资本金额百分之十以下罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定,处三年以下有期徒刑或者拘役。”1997年《刑法》对上述规定进行了修改,纳入刑法第一百五十八条,一是将第一款中的“可以并处虚报注册资本金额百分之十以下罚金”修改为“并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”。二是将第二款中的“申请公司登记的单位犯前款罪的”改为“单位犯前款罪的”,并将判处单位的罚金数额“虚假注册资本金额百分之十日下”删去,只规定判处罚金。详见下表:罪名解析虚报注册资本罪,是指申请公司登记过程中,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪有以下三个构成要件:1.犯罪主体是特殊主体,即必须是申请公司登记的个人或者单位。这里所说的“公司”,是指公司法规定的有限责任公司和股份有限公司。根据 2014 年《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定,应当限定为法律、行政法规和国务院规定实行注册资本实缴登记制的公司。根据 2014年国务院《注册资本登记制度改革方案》的规定,现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的公司包括银行业金融机构证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司,以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等。2.行为人在客观上必须实施了使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门的行为。这里所说的“证明文件”, 是指在申请公司登记时,申请人向登记主管部门提交的证实其注册资本真实性的文件。根据《企业法人登记管理条例》第十五条规定:“申请企业法人开业登记,应当提交下列文件、证件:(一)组建负责人签署的登记申请书;(二)主管部门或者审批机关的批准文件;(三)组织章程;(四)资金信用证明、验资证明或者资金担保;(五)企业主要负责人的身份证明;(六)住所和经营场所使用证明;(七)其他有关文件、证件”。使用虚假“证明文件”,并不是指上述全部文件,而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”等这些能证实注册资本真实性的文件。一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料,如公司法规定,股东全部缴纳出资后,或发行股份的股款缴足后必须经法定验资机构验资并出具证明文件;以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的,须经资产评估机构评估并出具证明文件。 “其他欺诈手段”,主要是指采取贿赂等非法手段收买有关机关和部门的工作人员,恶意串通,虚报注册资本,或者采用其他隐瞒事实真相的方法欺骗公司登记主管部门的行为。“公司登记主管部门”,是指市场监督管理部门。这里需要指出的是,无论使用虚假证明文件还是采取其他欺诈手段,其目的是为了虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门。如果使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段,没有到市场监督管理部门去申请公司设立登记,而是去欺骗另一方当事人,签订经济合同,诈骗钱财,不构成本罪,对其行为应当依照刑法其他有关条款进行处罚。3.行为人必须取得了公司登记,而且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,才构成犯罪。“取得公司登记”,是指经市场监督管理部门核准并发给《企业法人营业执照》,包括取得公司设立登记和变更登记的情况。如果在申请登记过程中,市场监督管理部门发现其使用的是虚假的证明文件或者采取了欺诈手段,没有予以登记的,不构成本罪。因此“取得公司登记”是区分罪与非罪的一个重要界限。虚报注册资本必须有“数额巨大”、“后果严重或者有其他严重情节的”,才构成犯罪,这是本罪区分罪与非罪的另一界限。如果虚报注册资本,欺骗公司登记主管机关,数额不大,后果不严重,也没有其他严重情节,就不构成犯罪。量刑情节构成本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第三条的规定,“涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)法定注册资本最低限额在六百万元以下,虚报数额占其应缴出资数额百分之六十以上的;(二)法定注册资本最低限额超过六百万元,虚报数额占其应缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚,又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。典型案例1.《刑事审判参考》【第70号】管某虚报注册资本案——虚报注册资本构成犯罪的标准如何掌握?(1)“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”是虚报注册资本的行为方式,虚报注册资本,即资本不实,表现为股东的实际出资与公司的注册资本不一致。人们通常所说的“皮包公司”、“空壳公司”就是虚报注册资本的结果。(2)虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节,是虚报注册资本罪与非罪的界限,虚报注册资本罪是结果犯,即欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,是虚报注册资本罪的必要条件。没有发生公司登记这一结果的,不构成虚报注册资本罪。2. 【刑事审判参考】[第130号]薛某某虚报注册资本案——开具假银行进账单虚报注册资本的行为如何定性?行为人以设立临时账户,用本公司资金“一进一出”开具假银行进账单的方式,欺骗公司登记主管部门取得公司登记,其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。3.【刑事审判参考】[第774号]卜某某虚报注册资本案——对委托他人代为垫资骗取公司登记的行为,如何定性?在公司设立登记过程中,未交付货币,采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明,进而取得公司登记,后又抽逃出资的行为,构成虚报注册资本罪。法条链接一、法律规定1.《刑法》第一百五十八条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。第一百五十九条  公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.5.15实施)第三条〔虚报注册资本案(刑法第一百五十八条)〕申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)法定注册资本最低限额在六百万元以下,虚报数额占其应缴出资数额百分之六十以上的;(二)法定注册资本最低限额超过六百万元,虚报数额占其应缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚,又虚报注册资本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。第四条〔虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)〕公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)法定注册资本最低限额在六百万元以下,虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的;(二)法定注册资本最低限额超过六百万元,虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚,又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。2.《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》(2014.4.24日实施) 全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。现予公告。3.《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发(2014)7号,2014.2.7实施)暂不实行注册资本认缴登记制的行业:采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、村镇银行、贷款公司、农村信用合作联社、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构、保险经纪人、外资保险公司、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司。

01/192023

经典无罪判决丨⑧任某某非法采伐、毁坏国家重点保护植物案

序   言一个人一旦被定罪,严重影响着其后半生、整个家庭甚至下一代人,无论是公职人员,还是一般老百姓。“你办的不是案件,而是别人的人生”,这句话据说最初出自一名检察官之口。意思是刑事案件对当事人影响很大,司法机关工作人员要本着对当事人负责的态度去办理每一个案件,不能不负责任,不能敷衍应付。该定罪的一定得定罪,不该定罪的一定不能定。公安机关作为侦查机关,人民检察院作为法律监督机关,人民法院作为审判机关,其职责不仅仅是惩治犯罪,还要保护无罪的人不受追究。公检法三机关既要相互配合,更要相互制约。尤其是作为司法最后一道防线的人民法院,决定着一个人的定罪量刑,最为重要。我一直认为,习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,不能只是挂在司法机关办公大楼的最显眼处,更应该深深烙在每一位司法工作人员的内心深处。忠实执行宪法和法律,维护社会公平正义,全心全意为人民服务,是司法工作人员的职责要求。敢于担当、勤勉尽责是司法工作人员应具备的基本素养。可是在现实中,由于种种原因,这样的司法工作人员越来越少了,以至于每当我们看到一份有分量的判决,都会为之深深感动。一份公正的判决也离不开辩护律师的有效辩护。胡乔木曾在《律师颂》中写道:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。”我常说,每一个刑事案件,对律师来说只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。所以,每一个刑事案件,辩护律师都应当用心准备,积极应对,用尽全力去维护当事人的合法权益。可是在现实中,还有不少律师在做“套路辩”,根本不用心去辩护,以至于出现不少律师做有罪辩护而法院作出无罪判决这种让人羞愧难当的现象。罗翔说过:“在人类所有美德中,勇敢是最稀缺的。”在目前的环境下,判决无罪是需要勇气的。所以,遇到勇于担当、敢于主持正义的司法工作人员,以及为正义孜孜不倦、苦苦坚守的律师,是当事人的幸运,也是我们的幸运,他们让我们对法治和国家充满信心。为了方便大家学习,致敬有责任、有担当、有情怀的法律工作者,我们将这些经典无罪判决加以整理,以专栏的形式逐一刊发,每篇案例分为:“序言”“案情归纳”“编者点评”“判决原文”四个部分。今天刊发经典无罪判决8:任某某非法采伐、毁坏国家重点保护植物案。案情归纳2016年8月左右,任某某到重庆市彭水县新田镇东山村山上寻找药材“五贝子”时,发现树林里有一株红豆杉,任某某觉得该红豆杉好看,想将其移回家栽种,如果有人购买就将红豆杉贩卖牟利。2017年10月中旬的一天,任某某携带弯刀、锄头,驾驶三轮车到重庆市彭水县新田镇东山村山上将一株野生红豆杉树挖掘出来,等天黑后,任某某使用三轮车将红豆杉树运回家,并于第二天将挖来的红豆杉树栽种到自己家房屋旁边的小园子里。2018年夏天,任某某未对挖来栽种的野生红豆杉进行养护,导致红豆杉死亡。经重庆市南川林业司法鉴定所鉴定,任某某非法采伐、破坏的红豆杉为南方红豆杉,系国家一级重点保护野生植物,且该株红豆杉树已经死亡。该红豆杉存活时的市场参考价值为人民币3500元。重庆市黔江区人民检察院以任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,向重庆市黔江区人民法院提起公诉。重庆市黔江区人民法院经审理后,判决任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币四千元。该判决发生法律效力后,任某某向重庆市黔江区人民法院提交了与原审案件鉴定意见书同一鉴定机构同一鉴定人出具的补充鉴定意见书,即南川林业司法鉴定所(2019)林鉴字第233号补充鉴定意见书。该补充鉴定意见书证实涉案林木并非国家一级重点保护野生植物南方红豆杉。重庆市黔江区人民检察院向重庆市黔江区人民法院提出再审检察建议,重庆市黔江区人民法院决定再审。重庆市黔江区人民法院再审后认为,公诉机关起诉指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,在原审及再审过程中分别提交了鉴定意见,而该两份鉴定意见对于涉案林木是否属于国家一级保护野生植物的结论相互矛盾,公诉机关指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的证据不足,不能认定原审被告人有罪。遂判决撤销本院(2019)渝0114刑初263号刑事判决,宣告任某某无罪。编者点评有错必纠是我党的优良传统。纠正冤假错案,让正义最终得以实现,是党领导下的人民法院对国家和人民的郑重承诺,也是公正司法的必然要求。本案由于鉴定机构前后两份鉴定意见截然相反的结论,最终使一位农民先是蒙冤被判刑,后被改判无罪。这其中最应该感谢的当属鉴定机构的自我纠错,因为现实中有太多的假证、虚假鉴定意见,永远都难以被否定。在刑事案件中,鉴定机构自我纠错,是需要担当和勇气的。本案鉴定机构自我纠错后,公安、检察机关没有因鉴定机构改变意见致使案件翻船去找鉴定机构的麻烦,当地检察机关还主动向法院提出再审检察建议,促使本案得以再审,也是值得称颂的,充分体现了当地司法机关实事求是的工作作风和为民情怀。判决原文重庆市黔江区人民法院刑事判决书(2020)渝0114刑再1号原审公诉机关:重庆市黔江区人民检察院。原审被告人:任某某,男,1968年7月31日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县(以下简称彭水县),苗族,小学文化,务农,住重庆市彭水县。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,于2019年5月27日被彭水县公安局监视居住。指定辩护人:饶念果,重庆光界律师事务所律师。重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案,本院于2019年8月1日作出(2019)渝0114刑初263号刑事判决书,认定犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。该判决发生法律效力后,原审被告人任某某向本院提交了新证据,黔江区人民检察院于2020年4月7日向本院提出再审检察建议,经本院审判委员会研究,决定再审。本院依法另行组成合议庭,于2020年8月18日公开开庭审理了本案。重庆市黔江区人民检察院指派检察官邹文祥、检察官助理李炎卓出庭履行职务。原审被告人任某某到庭参加诉讼,本院依职权通知本案的侦查人员向某某出庭作证,并通过重庆市黔江区法律援助中心指派的律师饶念果为被告人任某某出庭辩护。现已审理终结。本院于2020年8月18日组织控辩双方召开庭前会议,在庭前会议中双方就证据进行了交换。原审查明,2016年8月左右,被告人任某某到重庆市彭水县新田镇东山村山上寻找药材“五贝子”时,发现树林里有一株红豆杉,任某某觉得该“红豆杉”好看,想着将红豆杉移回家栽种,且如果有人购买就将“红豆杉”贩卖牟利。2017年10月中旬的一天,任某某在明知国家不让采伐红豆杉的情况下,从家中携带弯刀、锄头,驾驶三轮车到重庆市彭水县新田镇东山村山上将一株野生红豆杉树挖掘出来,等天黑后,任某某使用三轮车将红豆杉树运回家,并于第二天将挖来的红豆杉树栽种到自己家房屋旁边的小园子里。2018年夏天,任某某未对挖来栽种的野生红豆杉进行养护,导致红豆杉死亡。经重庆市南川林业司法鉴定所鉴定,任某某非法采伐、破坏的红豆杉树种为南方红豆杉,起源为天然野生树种,为国家一级重点保护野生植物,且该株红豆杉树已经死亡。该南方红豆杉存活时的市场参考价值为人民币3500元。原审审理后认为,公诉机关指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,量刑建议适当,应予采纳。任某某经公安机关电话后通知后到案,并如实供述自己的犯罪事实,系自首,且认罪认罚,依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定,判决如下:被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币四千元。再审中原公诉机关认为,重庆市南川林业司法鉴定所作出的南川林业司法鉴定所(2019)林鉴字第233号补充鉴定意见书等新的证据证明重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114刑初263号刑事判决书认定任某某采挖并移栽的树木是南方红豆杉的事实确有错误,可能影响定罪量刑,请法院根据全案证据对被告人作出公正判决。再审中原审被告人任某某认为其行为不是犯罪。原审被告人的辩护人提出,被告人任某某采伐的对象不是国家重点保护植物,故其行为不构成犯罪。经再审查明的事实,2019年7月18日重庆市黔江区人民检察院以渝黔检刑诉(2019)236号起诉书指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,向本院提起公诉。2019年7月19日本院立案后,于2019年7月26日依法适用刑事案件速裁程序,实行独任审判对该案进行了审理,并依据公诉机关提供的证据于2019年8月1日作出(2019)渝0114刑初263号刑事判决,判决被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币四千元。用于定罪量刑的证据中,包含重庆市南川林业司法鉴定所鉴定出具的重庆市南川林业司法鉴定所(2019)林鉴字第84号鉴定意见书。该鉴定意见书认为:“涉案的植物树种为南方红豆杉,起源为天然野生树种,属于国家一级重点保护野生植物。该南方红豆杉存活时的市场参考价值为人民币3500元。”本院判决发生法律效力后,被告人任某某向本院提交了与原审案件鉴定意见书同一鉴定机构同一鉴定人出具的补充鉴定意见书,即南川林业司法鉴定所(2019)林鉴字第233号补充鉴定意见书。该补充鉴定意见书证实涉案林木并非国家一级重点保护野生植物南方红豆杉。在再审的庭审过程中,公诉机关提交了南川林业司法鉴定所(2019)林鉴字第233号补充鉴定意见书等相关证据。上述事实,有本院的(2019)渝0114刑初263号刑事判决书、检察建议书、鉴定意见书等证据在案佐证,足以认定。本院认为,公诉机关起诉指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,在原审及再审过程中分别提交了鉴定意见,而该两份鉴定意见对于涉案林木是否属于国家一级保护野生植物的结论相互矛盾,公诉机关指控被告人任某某犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的证据不足,不能认定原审被告人有罪。故其指控罪名不能成立,应依法撤销原审刑事判决,宣告任某某无罪。任某某及其辩护人的辩护意见符合本案实际,本院予以采纳。为此,经本院审判委员会讨论决定,并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第三款、第三百八十九条之规定,判决如下:一、撤销本院(2019)渝0114刑初263号刑事判决;二、原审被告人任某某无罪。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向重庆市第四中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。   审  判  长:刘光生人民陪审员:黄代慧人民陪审员:许光轩二O二O年十二月二十八日法官助理:石琳民                              书  记  员:李  密

01/162023

骗取贷款罪的构成要件及实践争议

作者:魏俊卿骗取贷款罪系2006年6月《刑法修正案(六)》增设,规定在刑法第175条之一。2020年12月刑法修正案(十一)对本罪做了修改,调整了入罪门槛,将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”,使骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成了纯正的结果犯。根据修改后刑法第175条之一规定的罪状,骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪的犯罪主体包括自然人和单位,主要是但不限于贷款的借款人或担保人。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”,两个要件必须同时具备,方能构成本罪。“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解及争议点“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,骗取了银行或者其他金融机构的信任,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里所说的“银行”,包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的各种开展金融业务的机构。1.“欺骗手段”的理解及争议这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况、还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中,骗取贷款罪中的欺骗手段主要有以下三种类型:一是伪造身份,取得以特定身份为发放条件的贷款;二是就贷款用途进行欺骗,影响银行对资金使用安全的监管;三是就还款能力进行欺骗,如财务状况、征信记录等。张明楷教授认为,由于97年刑法规定了贷款诈骗罪,没有规定骗取贷款罪,于是具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以,2006年《刑法修正案(六)》增加刑法第175条之一时,就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为,形成了现在的立法体例:在普通法条中没有详细描述全部构成要件行为,却在特别法条中详细描述了全部构成要件行为(即贷款诈骗罪规定的4种构成要件行为)。尽管如此,仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为的描述运用到骗取贷款罪中。因为,既然在基本构成要件与责任的层面承认骗取贷款罪与贷款诈骗罪是普通法条与特别法条关系,后者的特别之处只是多了一个非法占有目的,就完全有理由认为,贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。因此,特别法条贷款诈骗罪详细描述的四个构成要件行为,也是普通法条骗取贷款罪所规定的构成要件行为,只是骗取贷款罪另需要具备客观处罚条件。张明楷教授据此认为,并不是任何虚假手段都符合骗取贷款罪的构成要件,只有当虚假手段属于刑法第193条规定的内容,并且达到足以使金融机构工作人员将原本不应发放的贷款发放给行为人时,才能认定该行为符合骗取贷款罪的构成要件。也就是说,刑法第175条之一规定的“欺骗手段”应当仅限于借款人身份、贷款用途、还款能力、贷款保证四个方面的欺骗,而不包括其他方面的欺骗。阮齐林教授认为,“欺骗手段”的认定,应当根据行为人贷款时向金融机构提交的具有重要性的资料是否虚假进行判断,可以根据身份证明、资信证明、担保以及贷款用途证明等四个方面规定欺骗手段的表现形式。该欺骗手段能够对金融机构发放贷款、造成贷款不能归还结果具有实质影响。如果金融机构贷款决策人知道真相就不会决定贷款,足以认为欺骗行为对金融机构的贷款决定具有实质性影响。劳东燕教授认为,对骗取行为应做必要限定,即只有行为人就实质性地提升信贷资金风险并由此影响金融机构做出贷款决策的事实进行虚构或隐瞒,才符合该罪的实行行为。2.“欺骗手段”行为的发生时间骗取贷款罪的构造是:行为人实施欺骗行为(采取欺骗手段)→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误→金融机构基于认识错误发放贷款→行为人取得贷款。也就是说,“骗”与“取”之间必须具备因果关系。所以,根据立法本意,欺骗行为必须是发生在取得银行或者其他金融机构贷款之前。如果行为人取得银行或者其他金融机构贷款以后,实施提供假证明、假材料等虚构事实、隐瞒真相等行为,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。也就是说,事后欺骗行为不能认定为取得贷款的欺骗手段。3.金融机构工作人员明知借款人贷款时采用欺骗手段或者帮助行为人采用欺骗手段,对认定行为人“以欺骗手段”的影响及争议王新教授认为,设立骗取贷款罪的本意是为了保护银行贷款资金的安全,而不是要惩罚一切不合规范的贷款行为。有鉴于此,这就需要我们在考察加害方申请贷款的欺骗手段之后,还要进一步分析欺骗手段的“因”与发放贷款的“果”之间,是否存在因果关系。倘若在加害人实施贷款欺骗手段与被害方发放银行贷款之间,缺少被害方“陷入错误认识”的连接点,则表明不符合骗取贷款罪的规范构造,不应认定本罪的成立。行为人在向金融机构申请贷款的过程中,即使采用了欺骗手段,但金融机构的工作人员对此是有认识的而放贷,由此也可切断“骗”与“取”之间的联系“桥梁”,不能认定成立骗取贷款罪。 周光权教授认为,在银行工作人员授意、帮助、指点之下所进行的贷款行为,即便贷款资料、资金用途等均不真实,或者金融机构工作人员已识破贷款人的骗局,但基于完成放贷指标或其他方面的利益考量,仍坚持放贷的,均不能认定行为人存在欺骗行为。阮齐林教授认为,既然是“骗取”贷款,不言而喻需要金融机构陷入错误认识。借款人实施了骗贷行为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。理由是:第一,金融机构贷款管理责任制决定由有关贷款责任人代表金融机构放贷并承担责任。《贷款通则》第38条规定:“贷款管理实行行长 (经理、主任,下同)负责制。贷款实行分级经营管理,各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款,副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。”根据这个规定,贷款的决定人是贷款的责任人。第二,鉴于骗取贷款罪以造成金融机构的损失为要件,这个要件已经大大限缩了骗取贷款罪的适用范围。因此,应当限缩金融机构没有陷入错误的范围。在借款人实施了欺骗行为且造成金融机构贷款损失的情况下,仅仅因为金融机构方面有关工作人员知情或者串通造假,就认为借款人的行为不成立骗取贷款罪,不承担刑事责任,等同于放纵骗取贷款行为。这种情况下仅仅追究金融机构有关工作人员的违法发放贷款罪的刑事责任,显失公平。借款人实施了欺骗行为、骗取了贷款使用、使金融机构蒙受重大损失,反倒无罪,对于骗贷案各方当事人的刑事责任追究显失平衡。第三,金融机构工作人员共谋或知情骗取贷款,侵害了金融机构的利益,金融机构仍然被骗,借款人成立骗取贷款罪。只有当该笔贷款的决策人为了金融机构的利益,明知借款人贷款材料虚假即有欺骗,仍然同意放贷给借款人,相当于金融机构的单位行为,金融机构工作人员涉嫌违法发放贷款罪。即使如此,也不能完全排除借款人成立违法发放贷款罪的共犯。劳东燕教授也认为,银行本身是组织,不可能陷入认识错误。而应当是处分或决定贷款事项的人陷入认识错误。如果银行内部决定发放贷款的人员知道有欺诈仍决定放贷,或者相关的材料作假是行业或其单位内部较为通行的做法,则不应构成骗取贷款罪。刘宪权教授认为,对贷款人来说,工作人员是否具有决定权往往难以知道,如果工作人员具体指导贷款人实施了骗取贷款行为,那么贷款人就可以认为工作人员代表了单位的意志。此时,对贷款人一般不应认定构成骗取贷款罪。如果银行工作人员默许贷款人实施骗取贷款行为的,那么在这种情况下贷款人和工作人员应当分别定罪。张明楷教授认为,只有当欺骗手段使金融机构中具有处分权限的人就发放贷款产生了认识错误时,才属于欺骗手段。张明楷教授区分了实践中存在的不同情形:(1)金融机构工作人员知道行为人的真实想法,主动要求行为人提供虚假材料,行为人根据其要求提供虚假材料后取得贷款的,不得认定行为人的行为构成骗取贷款罪。(2)行为人虽然在贷款材料方面弄虚作假,但将真相告诉了金融机构中具有处分权限的人员,后者知道真相的,不能认定行为人采取了欺骗手段。因为,在所有诈骗犯罪中,只要具有处分权限的人知道真相,就不存在产生了处分财产的认识错误的受骗者。(3)行为人甲向金融机构中负责办理贷款事项的工作人员乙提供虚假材料,并且将真相告诉乙,但没有与乙就如何欺骗具有发放贷款处分权限的领导丙进行共谋,乙主动隐瞒真相,将贷款材料上报给丙,丙同意发放贷款的,甲也不成立骗取贷款罪。因为,在这种情形下,甲虽然提供了虚假材料,但将真相告诉了乙,甲对乙没有隐瞒真相,也没有欺骗丙的行为与故意。既然如此,就不能认定甲构成骗取贷款罪,只能认定乙构成违法发放贷款罪。(4)行为人甲在申请贷款过程中向金融机构工作人员乙提供了虚假的材料,既没有与乙通谋,也没有将真相告诉金融机构中具有处分权限的负责人丙,但丙在审批时知道真相仍然决定发放贷款的,只能由丙承担违法发放贷款罪的刑事责任。虽然甲的行为可能属于骗取贷款未遂,但对骗取贷款罪的未遂犯一般不宜追究刑事责任。(5)行为人提供了虚假材料,但金融机构工作人员不进行任何审核就发放贷款的,难以认定行为人采取欺骗手段取得了贷款。4.“其他金融机构”的理解及争议“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。“其他金融机构”的理解,实践中有不同的观点:一种观点认为,仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持《金融业务许可证》经营的法人或者非法人组织;还有一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构,具体包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构和投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等。《刑事审判参考》第962号案例《江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案》,认为小额贷款公司属于其他非银行金融机构,阐述了四个方面的理由:一是,小额贷款公司是经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司。二是,小额贷款公司是经银行业监督管理机构授权的省级政府主管部门批准设立和主管的其他金融机构。三是,中国人民银行的相关规定已经明确认可小额贷款公司为金融机构。四是,是否取得金融许可证并不影响小额贷款公司金融机构性质的认定。刘宪权教授认为,在刑法中,不同罪名涉及的相同概念,确实存在包含内容不一样的情况,金融机构就是如此。如擅自设立金融机构罪中的“金融机构”就应该作严格控制。因为该罪是从设立金融机构制度角度对制度本身进行保护,所以如果实际从事金融业务而形式上不符合金融机构的,不能按照擅自设立金融机构罪来认定。而骗取贷款罪中的金融机构是从贷款安全角度提出的,应该以机构实际从事金融业务与否为判断的主要依据,所以将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围,是没有任何问题的。劳东燕教授不赞成扩张解释,认为没有理由对一切金融活动与组织都做特殊保护,不应将例外普遍化。建议采取是否由银保监会许可批准为标准,如果只要地方性政府许可就可以,会导致执法标准在全国不统一,因各地审批的标准不尽一致。车浩教授也认为,不宜将小额贷款公司纳入金融机构。因为骗贷,也就是以虚假理由和材料骗取借款,是所有民间借贷的案件中普遍存在的问题,通常只是按照民事纠纷去处理,但是只有针对银行业的骗贷,才受到刑事立法的特殊保护。因此,这个保护的特殊性不能泛滥化,否则开了口子就稳固不住标准,最后一般的民间借贷都要被刑法保护进来了。阮齐林教授认为,“其他金融机构”应当包含地方金融管理部门设立的金融机构。理由是:在骗取小额贷款公司贷款的案件中,适用骗取贷款罪相比适用诈骗罪、合同诈骗罪更为合理。因为骗取贷款罪入罪的门槛远远高于诈骗罪,要求造成重大损失才构成犯罪,适用骗取贷款罪有利于借款人。如果适用骗取贷款罪,构成要件门槛高、处罚轻,对借款人实际上有利。5.骗取担保问题行为人向银行提供虚假证明文件,骗取担保人的信任,以申请贷款的方式获取资金后,自己没有还贷能力,而由担保人代为偿还全部贷款,这种通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为,表面上看是骗取银行贷款,实际上侵害的是担保人的财产权益,犯罪对象并非银行贷款而是担保人的财产,其行为不构成骗取贷款罪,如果符合合同诈骗罪的构成要件,应以合同诈骗罪定罪处罚。“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解及争议点“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的直接经济损失重大,如贷款无法追回。目前,根据最高检和公安部规定的追诉标准,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。“直接经济损失”通常是指行为人逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但偿还了银行贷款,未给银行造成直接损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,也没有给银行或其他金融机构造成实际损失,不应认定为骗取贷款罪。1.“重大损失”的时间节点及争议造成损失是很多犯罪的构成要件,但司法解释对时间节点的认定存在不同规定。1996年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》中,对于造成国家税款损失以“侦查终结”作为时间节点。2003年最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,造成税款损失的计算时间节点是以一审判决宣告前作为节点。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》以及2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》中,都明确以侦查立案为节点。骗取贷款罪认定损失的时间节点,也就是损失计算到何时,目前没有具体的司法解释规定,在适用中也是一个具有争议性的问题。主流的观点有两种,一种是以侦查机关立案作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的依据,浙江省的司法机关便采此种认定节点,其通过会议纪要明确,“直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。”《刑法修正案(十一)》生效之后,上海市普陀区人民法院在(2021)沪0107刑初414号判决中也采用了这一标准,“被告人蔡某某将骗得贷款交付浦南公司使用,贷款到期后未归还全部本息。经审计,截至立案前,被告人蔡某某归还43812.62元。至审查起诉阶段,被告人蔡某某已归还全部贷款资金”,虽然如此,法院最终仍以骗取贷款罪对被告人“判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。”另一种是以“一审判决前”为时间节点,如河北省唐山市中级人民法院在(2019)冀02刑终803号判决书中认为,“从司法实践及案件办理的角度看,这个损失至少应当是一审判决前不予偿还的部分,不能将偿还期限无限期延长。”阮齐林教授认为,骗取贷款罪损失的计算时点,准确地说应当是公安机关“立案时”认为已经发生“造成重大损失”的结果情形。刘宪权教授则认为,应以一审判决前作为判断的时间节点。认为既然立法原意是要限制骗取贷款罪的适用范围,司法人员在损失的认定上就要慎重,在时间节点的确定上宁可稍微晚一点。2.“重大损失”的判断标准及争议“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。目前也存在两种观点:一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。2009年《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第二条规定:“如果银行或者其他金融机构仅仅出具‘形成不良贷款数额’的结论,不宜认定为‘重大经济损失数额’,根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制,商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类,其中后三类称为不良贷款,不良贷款尽管不良,但并不一定形成了既成的损失。因此,不良贷款不等于经济损失,也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额”。该批复中明确对于“损失”应当以“形成既成损失”即实际损失为标准。2009年6月24日,最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》明确指出,不良贷款根据不同的标准划分为不同级别,各个级别的风险程度也有差别,不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如,达到不良贷款“次级”的贷款,虽然借款人的还款能力出现明显问题,依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息,但如果有他人为之提供担保的,银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。换言之,不良贷款尽管“不良”,但不一定形成了既成的损失。2009年6月30日最高人民检察院原公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》也持基本相同的观点。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在主编的《刑法修正案(十一)解读》中则认为,实践中对是否造成”重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。阮齐林教授认为,贷款到期不能偿还,且没有有效担保,也不能证明有其他财产可供偿还,可以认定给银行等金融机构造成重大损失,不必要求金融机构等穷尽一切法律手段追偿个人房产等财产不能清偿之后,才认为造成重大损失。周光权教授认为,本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全,而不是贷款发放秩序。金融机构的重大损失,一定是指具有终局性的、现实的损失。王新教授认为,鉴于担保合同一般是贷款发放的必经程序, 在确定骗取贷款罪成立的“损失”时,就不能脱离担保合同的关键作用。如果金融机构没有向提供担保的行为人主张承担担保责任的,一般不应认定金融机构遭受实际损失。劳东燕教授认为,损失的判断不能简单以是否逾期作为标准,而要审查行为人的经营情况、资金情况、未能按时归还的原因、归还意愿等因素做综合的实质性判断。车浩教授认为,在有担保的情况下,不能跳过主张担保的环节直接认定经济损失。对此, 之前“两高”都有过类似的意见。应当保持前后政策方向的一致性。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的,出于信贷资金的安全问题,这个损失一定是实际发生的、现实存在的,而不是可能发生的。贷款过程中的欺骗行为、违规行为,除了进行刑事规制外,还应当为民事纠纷、行政不法规制留下必要空间。骗取贷款罪案件中“损失”的认定,可以参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》“债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定。该解释认定债权损失的核心是“债权无法实现”,相反,不能简单地认为“债权实现障碍大或者时间长”就是债权损失。正确的理解是,正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。3.重大损失包含的范围及争议《刑法》第一百七十五条之一规定的是“给银行或者其他金融机构造成重大损失”,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022年修订)第二十二条规定,骗取贷款给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。这里用的是“直接经济损失”。实践中,对本罪规定的“重大损失”“直接经济损失”的范围存在争议。一种观点认为,“重大损失”“直接经济损失”是指未归还的贷款本金,不包括利息、保证金及金融机构收取的违约费用,还有人认为已经支付的保证金和利息,还应当从损失数额中扣除。另一种观点认为,“重大损失”“直接经济损失”包含利息。2020年5月15日山东省高级人民法院刑事审判第一庭、山东省人民检察院第四检察部、山东省公安厅经济犯罪侦查总队联合发布的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》规定,“最高人民检察院、公安部《追诉标准(二)》中的“骗取数额”仅指本金,不包括贷款利息及持续“借新还旧”情形下的多次数额;“给银行或者其他金融机构造成的直接经济损失”应限定为侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金,且应扣除已向银行或者其他金融机构缴纳的保证金。”浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2015年8月26日联合发布的《关于办理骗取贷款票据承兑金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》中规定,“直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银行或者其它金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息”。上海地区作出的骗取贷款罪判例,既有将利息算在损失内的,也有仅仅将未收回本金数额作为损失的。陕西省清涧县人民法院(2021)陕0830刑初38号任霍×、王×波等骗取贷款、票据承兑、金融票证罪刑事一审案中,只计算本金数额,并将已经发生的利息扣减。山东省惠民县人民法院在山东省惠民县利源煤业有限责任公司、孙×勤、朱×华骗取贷款、票据承兑、金融票证罪一案〔(2020)鲁1621刑初4号〕中,只计算侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金,立案前归还的利息未冲抵本金。阮齐林教授认为,“损失”的范围应当包括行为人尚未向金融机构归还的贷款本金和利息。应当包括利息的理由有两点:一是金融机构贷款资金是有成本的;二是有利于敦促借款人积极归还贷款。劳东燕教授也认为,损失应当包括利息,因为银行本身就是以信贷为主业。刘宪权教授则认为,从立法上看,骗取贷款罪现在明确以造成重大损失为入罪标准,司法人员应当理解这一立法目的在于限制骗取贷款罪的适用范围,从这个角度上看把利息从损失计算中予以排除,是可以的。车浩教授认为,设置这个骗取贷款罪,就已经是对银行的专门保护了,在损失上面不能再搞特殊保护。刑法中其他罪名涉及到损失认定时,都是计算本金本身。事实上,一般的单位和个人,也同样可以主张自己的本金如果不是被骗,也是放在银行里面有利息收入的。所以,从平等保护的角度来看,计算本金就可以了。笔者认为,在认定损失的过程中,不应该将利息包含在内。2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确,“信用卡诈骗犯罪中恶意透支的数额是指尚未归还的实际透支的本金数额,不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”此外,结合前述对本罪规制范围的分析,有理由认为立法者将重大损失作为基本犯行为之外唯一的入罪标准,是出于控制打击范围的考量,基于这种“立法者的原意”,在对构成要件要素的解释过程中,存在多种解释结论的情况下,选取其中有利于被告人的属合理之举。当然,金融机构对于利息损失的主张,如果在刑事案件中得不到实现,还可以通过民事途径解决。

01/032023

经典无罪判决 | ⑥周某某等三人玩忽职守案

序 言 一个人一旦被定罪,严重影响着其后半生、整个家庭甚至下一代人,无论是公职人员,还是一般老百姓。“你办的不是案件,而是别人的人生”,这句话据说最初出自一名检察官之口。意思是刑事案件对当事人影响很大,司法机关工作人员要本着对当事人负责的态度去办理每一个案件,不能不负责任,不能敷衍应付。该定罪的一定得定罪,不该定罪的一定不能定。公安机关作为侦查机关,人民检察院作为法律监督机关,人民法院作为审判机关,其职责不仅仅是惩治犯罪,还要保护无罪的人不受追究。公检法三机关既要相互配合,更要相互制约。尤其是作为司法最后一道防线的人民法院,决定着一个人的定罪量刑,最为重要。我一直认为,习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,不能只是挂在司法机关办公大楼的最显眼处,更应该深深烙在每一位司法工作人员的内心深处。忠实执行宪法和法律,维护社会公平正义,全心全意为人民服务,是司法工作人员的职责要求。敢于担当、勤勉尽责是司法工作人员应具备的基本素养。可是在现实中,由于种种原因,这样的司法工作人员越来越少了,以至于每当我们看到一份有分量的判决,都会为之深深感动。一份公正的判决也离不开辩护律师的有效辩护。胡乔木曾在《律师颂》中写道:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。”我常说,每一个刑事案件,对律师来说只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。所以,每一个刑事案件,辩护律师都应当用心准备,积极应对,用尽全力去维护当事人的合法权益。可是在现实中,还有不少律师在做“套路辩”,根本不用心去辩护,以至于出现不少律师做有罪辩护而法院作出无罪判决这种让人羞愧难当的现象。罗翔说过:“在人类所有美德中,勇敢是最稀缺的。”在目前的环境下,判决无罪是需要勇气的。所以,遇到勇于担当、敢于主持正义的司法工作人员,以及为正义孜孜不倦、苦苦坚守的律师,是当事人的幸运,也是我们的幸运,他们让我们对法治和国家充满信心。为了方便大家学习,致敬有责任、有担当、有情怀的法律工作者,我们将这些经典无罪判决加以整理,以专栏的形式逐一刊发,每篇案例分为:“序言”“案情归纳”“编者点评”“判决原文”四个部分。今天刊发经典无罪判决6:周某某等玩忽职守案。 案情归纳 宁晋县群芳食用菌农民专业合作社(以下简称“群芳合作社”)于2008年由王某1注册成立,住所地为宁晋县刘路村。在未经金融管理部门批准的情况下,该合作社在宁晋县农业局南邻租赁房屋开办经营场所,于2012年6月至2014年12月,以高额利息及奖励为诱饵向社会不特定公众吸收存款,并经营放贷业务,先后向26人吸收存款共计5199496元,未返还4288199元。宁晋县工商行政管理局城区分局系群芳合作社的监管单位,周某某系宁晋县工商行政管理局科员,赵某某、王某某系宁晋县工商行政管理局城区分局副局长,作为该合作社所在片区的工商行政管理局执法责任人,未能发现该合作社擅自变更经营场所,且在经营场所发布“欢迎储蓄,社员入股,存取自由”等吸储广告,从事吸收公众存款、放贷业务的行为。公诉机关认为,宁晋县工商行政管理局城区分局作为该合作社的监管单位,被告人周某某、赵某某、王某某作为该合作社所在片区的市场监督管理局执法责任人,在日常工作中,未认真履行监督检查职责,未能及时发现该合作社擅自变更经营场所且未按核准的经营范围开展经营活动,致使该合作社因非法吸收公众存款活动给人民群众造成经济损失428.8万元。其中周某某自2012年1月至2014年12月作为辖区巡查员,未依法履行职责,给人民群众造成损失428.8万元,赵某某自2012年至2014年7月作为主管副局长,未能依法履行职责,给人民群众造成经济损失304.3万元,王某某自2014年7月至2014年12月作为主管副局长,未能依法履行职责,给人民群众造成经济损失124.5万元。其中赵某某、周某某属情节特别严重,三人的行为均构成玩忽职守罪,提请法院依法判处。被告人周某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是,对本案定性没有异议。提出群芳合作社非法吸收存款的犯罪行为是农业部门、金融部门、公安部门、工商部门多个部门共同渎职行为造成的,工商部门依法查处涉及非法集资活动的违法广告,其他工作仅仅是配合有关部门去做的,不是查处、处置非法集资行为的第一责任主体。造成本案严重后果的原因是群芳合作社负责人王某1等人的犯罪行为,被告人周某某的渎职行为与本案的重大损失之间没有直接的因果关系。本案的发生属于“一果多因”,被告人周某某的犯罪情节显著轻微,且具有自首、认罪态度好及初犯等从轻、减轻情节,应当对被告人周某某免予刑事处罚。被告人赵某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是,对本案定性不持异议。提出赵某某的涉案金额不应是304.3万元,群芳合作社业务主管部门是农业部门,包括工商行政管理局的多个部门是属于配合部门,本案的“情节严重”后果不应由被告人赵某某等人全部承担。本案的发生属于“一果多因”,被告人赵某某具有自首情节,自愿认罪,犯罪情节轻微,应免于刑事处罚。被告人王某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是,对本案定性不持异议。提出处置非法集资工作是由政府部门牵头、多部门相互配合,工商部门仅对涉及非法集资活动的广告有查处权力,其他工作仅仅是配合有关部门去做。本案危害后果的发生是“一果多因”,公诉机关指控三被告人的犯罪行为情节严重,有违“罪行相适应”的刑法原则。非法集资的界定属于金融部门,监管属于农业部门。被告人王某某具有自首情节,认罪、悔罪。本案的发生属于“一果多因”,被告人王某某等人的犯罪情节轻微,建议对其免于刑事处罚。法院认为,根据有关法律、法规规定,农民专业合作社从事非法金融业务的行为应由金融、农业、工商、公安等多个部门监管,银行业监督管理机构负责依法处罚并取缔农民专业合作社的非法金融活动,工商部门负责依法撤销其登记。工商部门的职责并不能完全阻止群芳合作社的非法吸收公众存款行为,群芳合作社被工商部门核准的经营范围也不包括吸收公众存款业务。所以,本案被告人虽存在失职行为,其情节显著轻微,且其单方面的失职行为并不必然导致王某1等人非法吸收公众存款犯罪事实的发生,三被告人的失职行为与王某1等人的犯罪行为之间不存在刑法意义上的因果关系。公诉机关指控罪名不能成立。遂判决被告人周某某、赵某某、王某某三人均无罪。 编者点评 玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案三被告人作为国家机关工作人员,确实存在玩忽职守的行为,但能否构成犯罪,还要看其行为与损害结果之间是否存在刑法上的因果关系。刑法上的因果关系是指危害行为和危害结果之间的一种引起和被引起的关系。对行为和结果之间有没有因果关系的判断,一般采用“条件说”,当没有前者就没有后者时,前者就是后者的原因。因此,如果没有行为就没有结果时,行为就是结果的原因,就可以肯定二者之间的因果关系。如果没有条件关系,就肯定不存在刑法上的因果关系。由此看来,本案三被告人尽管存在玩忽职守行为,但他们的行为与王某1等人的非法吸收公众存款犯罪行为之间不存在刑法意义上的因果关系。法院在三被告人均认罪、三被告人的辩护人均做从轻辩护的情况下,从因果关系出发,最终判决三名被告人均无罪,这种对案件、对被告人认真负责、严格执法的态度,值得每一位司法工作者学习!本案的三名辩护人尽管在辩护意见中都不同程度提到被告人行为与结果之间的因果关系问题,但要么只是将此作为不能认定“情节特别严重”的理由,要么是作为从轻处罚量刑情节去辩护,均没有从构罪要件上去深入分析和辩护,很让人遗憾。 判决原文 河北省宁晋县人民法院刑事判决书(2018)冀0528刑初76号 公诉机关宁晋县人民检察院。被告人周某某,男,1961年2月5日出生于河北省宁晋县,汉族,高中文化,现任宁晋县工商行政管理局科员。住宁晋县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月29日被宁晋县人民检察院取保候审,2018年5月10日被宁晋县人民法院取保候审。现在居住地。辩护人刘某某,河北某律师事务所律师。被告人赵某某,男,1971年6月30日出生于河北省宁晋县,汉族,本科文化,现任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长。住宁晋县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月30日被宁晋县人民检察院取保候审,2018年5月10日被宁晋县人民法院取保候审。现在居住地。辩护人董某某,河北某律师事务所律师。辩护人房某某,河北某律师事务所律师。被告人王某某,男,1965年10月1日出生于河北省宁晋县,汉族,大专文化,现任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长。住宁晋县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月29日被宁晋县人民检察院取保候审,2018年5月10日被宁晋县人民法院取保候审。现在居住地。辩护人赵某某,河北某律师事务所律师。宁晋县人民检察院以宁检公诉刑诉[2017]166号起诉书指控关于被告人周某某、赵某某、王某某犯玩忽职守罪,于2018年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。宁晋县人民检察院指派检察员牛少侃出庭支持公诉,被告人周某某及其辩护人刘某某,被告人赵某某及其辩护人董某某、房某某,被告人王某某及其辩护人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。宁晋县人民检察院指控,宁晋县群芳食用菌农民专业合作社于2008年由王某1注册成立,住所地为宁晋县刘路村。在未经金融管理部门批准的情况下,自2012年起,该合作社在宁晋县农业局南邻租赁房屋开办经营场所,以高额利息及奖励为诱饵,向社会不特定公众吸收存款,并经营房贷业务。现已查明该合作社于2012年至2014年12月期间在宁晋县向26名不特定公众吸收存款共计519.9496万元,未返还428.8199万元,给人民群众造成巨大经济损失。宁晋县工商行政管理局城区分局作为该合作社的监管单位,被告人周某某、赵某某、王某某作为该合作社所在片区的市场监督管理局执法责任人,在日常工作中,未认真履行职责致使未能发现该合作社擅自变更经营场所且未按核准的经营范围开展经营活动,致使该合作社因非法吸收公众存款活动给人民群众造成经济损失428.8万元。其中周某某自2012年1月至2014年12月作为辖区巡查员,未依法履行职责,给人民群众造成损失428.8万元,赵某某自2012年至2014年7月作为主管副局长,未能依法履行职责,给人民群众造成经济损失304.3万元,王某某自2014年7月至2014年12月作为主管副局长,未能依法履行职责,给人民群众造成经济损失124.5万元。指控上述事实,公诉机关当庭出示了被告人周某某、赵某某、王某某供述,证人李某1、张某1、赵某1、魏某1等证言,到案过程、值班表、责任分工表、会议记录、任职证明、纪委复函、户籍证明等证据。公诉机关认为,被告人周某某、赵某某、王某某作为国家机关工作人员,未认真履行监督检查职责,未能及时发现辖区内宁晋县群芳食用菌农民专业合作社从事登记机关核定的业务范围以外的非法吸收公众存款业务,致使人民群众利益遭受重大损失,其中赵某某、周某某属情节特别严重,三人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定,构成玩忽职守罪。被告人周某某、赵某某、王某某均构成自首,建议对三被告人均从轻处罚。提请本院依法判处。被告人周某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人刘书国提出的辩护意见是,对本案定性没有异议。(1)农民专业合作社的业务主管部门是农业部门,非法从事金融业务的查处部门是金融部门,从事违法犯罪活动的侦查部门是公安部门,工商局仅是农民专业合作社市场监督部门。由于多个部门均没有及时发现和查处群芳食用菌农民专业合作社的违法行为,才造成人民群众财产损失。本案中非法吸收存款的犯罪行为是多个部门共同渎职行为造成的。(2)工商部门依法查处涉及非法集资活动的违法广告,其他的工作仅仅是配合有关部门去做的,工商局不是查处、处置非法集资行为的第一责任主体,处于配合和辅助地位。(3)造成本案严重后果的原因是王某1、李某领等人的犯罪行为,被告人周某某即使依法巡查到位,也无法发现其非法经营金融业务的行为。被告人周某某的渎职行为与本案的重大损失之间没有直接的因果关系。(4)被告人周某某被侦查机关电话通知到场后,如实交代了犯罪全过程,构成自首,当庭自愿认罪,系初犯。综之,本案的发生属于“一果多因”,工商局对农民专业合作社的监督负次要责任。被告人周某某的犯罪情节显著轻微,且具有自首、认罪态度好及初犯等从轻、减轻情节,应当对被告人周某某免于刑事处罚。被告人赵某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人董建友、房传福提出的辩护意见是,对本案定性不持异议。(1)被告人赵某某到宁晋县工商行政管理局企管科的时间应该是2014年6月3日,而不是公诉机关认定的2017年7月1日,赵某某的涉案金额不应是304.3万元,而远远要比这个数额小的多。(2)本案涉及的“宁晋县群芳食用菌农民专业合作社”业务主管部门是农业部门,包括工商行政管理局的多个部门是属于配合部门,本案的“情节严重”后果不应由被告人赵某某等人全部承担。所以,本案的发生属于“一果多因”,被告人赵某某具有自首情节,自愿认罪,犯罪情节轻微,应免于刑事处罚。辩护人房传福当庭出示教育培训学习笔记复印件五页。被告人王某某对指控的事实和罪名无异议,自愿认罪。其辩护人赵建华提出的辩护意见是,对本案定性不持异议。但被告人王某某具有如下减轻、从轻情节。第一、根据相关法律规定处置非法集资工作是由政府部门牵头、多部门相互配合、共同作为的一项复杂工作,工商部门仅对涉及非法集资活动的广告有查处权利,其他工作仅仅是配合有关部门去做。本案危害后果的发生是“一果多因”,公诉机关指控三被告人的犯罪行为情节严重,有违“罪行相适应”的刑法原则。第二、国家工商总局文件(2016)4号文,《工商总局对农民专业合作社“从事业务范围以外的经营活动”有关问题的答复意见》指出,在注册经营范围以内的由工商部门监督检查,而经营范围以外的按照相关法律、行政法规的规定执行。非法集资的界定属于金融部门,监管属于农业部门。所以,三被告人的法律监管责任是没有法律依据的。第三、被告人王某某具有自首情节,认罪、悔罪。综上,本案的发生属于“一果多因”,被告人王某某等人的犯罪情节轻微,建议对其免于刑事处罚。经审理查明,宁晋县群芳食用菌农民专业合作社(以下简称:群芳合作社)于2008年由王某1注册成立,住所地为宁晋县刘路村。在未经金融管理部门批准的情况下,该合作社在宁晋县农业局南邻租赁房屋开办经营场所,于2012年6月至2014年12月,以高额利息及奖励为诱饵,向社会不特定公众吸收存款,并经营放贷业务,先后向26人吸收存款共计5199496元,未返还4288199元。宁晋县工商行政管理局城区分局作为群芳合作社的监管单位,被告人周某某、赵某某、王某某作为该合作社所在片区的工商行政管理局执法责任人,未能发现该合作社擅自变更经营场所,且在经营场所发布“欢迎储蓄,社员入股,存取自由”等吸储广告,从事吸收公众存款、放贷业务的行为。其中,周某某自2012年至2014年12月作为辖区巡查员期间,群芳合作社给人民群众造成损失4288119元,赵某某自2012年至2014年6月作为该片区主管副局长期间,群芳合作社给人民群众造成经济损失2973640元,王某某自2014年7月至12月作为该片区主管副局长期间,群芳合作社给人民群众造成经济损失1314479元。被告人王某某于2017年6月24日,被告人周某某、赵某某于同年6月27日主动到案,均如实供述了本案的事实。上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实。1.被告人周某某供述,证明2012年至2015年期间,其在宁晋县工商行政管理局城区分局工作,老308国道以东农业局属于其分包的片区。侦查人员出示的“宁晋县工商行政管理局城区分局网格化市场监管责任图(表)”就是其分管的片区。其主要职责是对片区内的企业、个体工商户等各类市场主体的经营活动进行监督检查,检查有无假冒伪劣商品、有无营业执照、是否按照核定的经营范围经营、营业执照上的的住所地与实际经营的地点是否一致等。其分包片区的主管副局长是赵某某,2014年7月份,赵某某调到了企管科,王某某成了其主管领导。宁晋县农业局南邻的群芳合作社是其监督检查的对象,从2012年该合作社开始经营到现在,其和赵某某或王某某去过三、四次,该合作社一次都没开门。其当时没有把该合作社当回事,也没有联系该合作社的负责人进行执法检查。2.被告人赵某某供述,证明其自2010年4月至2014年7月任宁晋县工商行政管理局城区分局任副局长。侦查人员出示的“宁晋县工商行政管理局城区分局网格化市场监管责任图(表)”就是其分管的片区。其小组组员有周某某、王某5。主要职责是对分管片区内的企业、个体户等经营者的经营活动进行监管,看各类市场主体有无营业执照、是否擅自变更经营场所、是否按照核定的经营范围进行经营,还有就是受理投诉举报,查处、打击假冒伪劣产品等。农民专业合作社是工商部门的监管对象。2012年至2014年,在宁晋县农业局南邻有一家农民专业合作社,该合作社是其监管对象,未安排人员对该合作社检查过,如果认真检查了,就能发现该合作社营业执照上的住所地和实际经营的场所不一致,也就能发现他们非法集资的一些蛛丝马迹。3.被告人王某某供述,证明2010年5月至今,其在宁晋县工商行政管理局城区分局任副局长,主要职责是对分管片区内的企业、个体户等经营者的经营活动进行监管,看市场主体是否有经营资格、是否生产销售假冒伪劣商品、经营地点和工商登记的住所地是否一致、是否按照核定范围经营等。2014年7月份,赵某某调到企管科工作后,局里安排其接替赵某某主管的片区,人员调成了周某某和王某5。在其分管期间,没有去农业局南邻的群芳合作社检查过,该区域具体负责人是周某某。合作社是其的执法对象,擅自变更经营场所和超范围经营的行为都是其检查的内容。4.证人张某1证言,证明其自2008年至今任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长,城区分局的辖区被分成了几个片区,其分管一个片区,其分管的片区又分成了几个小片区,其和分管的工作人员各自负责一个小片区。如果一个市场主体,工商登记的住所地在刘路村就归其管理,但是它在宁晋县农业局南邻租赁门市开展经营活动,就没有管辖权了。其单位采取的是属地管理模式,这种情况应该归农业局所在的区域分包人员监管。5.证人赵某1证言,证明其自2009年至今任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长,城区分局的辖区分成了几个大区,每个大区有一个副局长来负责。各个大区再分成几个小区,主管副局长和各小组的工作人员再具体分包各个小区的监管工作,主管副局长就是各小组的组长。2014年5月30日,分局长魏某1召开城区分局全体会议,宣布赵某某调至企管科,王某某接替赵某某分管的片区,其接替王某某分管的片区。侦查人员出示的“会议记录”就是其做的本次会议记录。赵某某具体什么时间离开的城区分局记不清了。6.证人魏某1证言,证明其自2011年3月至2014年12月任宁晋县工商行政管理局城区分局局长。对辖区采取的是网格化管理,每个副局长管理一个片区,副局长再把片区分配给他领导的人,哪个片区的问题由哪个片区的包片人员处理。侦查人员出示的“宁晋县工商行政管理局城区分局网格化监管责任图(表)”就是其调整分工时制作的,2013年的分工没有变化,所以,没有该年度的表。刘路村的分管局长是张某1,农业局南邻附近的分管局长是赵某某,具体责任人是赵某某、周某某。2014年5月30日,其主持召开分局会议,重新调整了分包片区,王某某接替赵某某分包的片区,赵某1接替王某某分包的片区。赵某某实际离开分局到企管科的时间是同年7月份。7.宁晋县工商行政管理局城区分局“网格化市场监管责任图”,证明分管天宝东街路南、焦家庄村(农业局)附近区域的副局长是赵某某、具体执法责任人是周某某。8.“会议记录”复印件,证明2014年5月30日,宁晋县工商行政管理局城区分局召开会议,人员调整:赵某某调至企管科;王某某接赵某某区域;赵某1接王某某区域。9.宁晋县工商行政管理局机关值班表,证明被告人赵某某从2014年7月1日开始在局机关值班。10.证人王某1证言,证明群芳合作社成立于2008年,其和刘某1是股东,每人一半的股份,平均分配利润。聘请李某1做总经理具体经营,孙某1是会计,刘某2是出纳。每月给李某13000元工资加上业务量百分之几的分红。办公地点在宁晋县农业局门口南邻,是李某1办的手续租的地方。2012年河北国某食品公司和刘某1、李某1合作做食用菌业务,把刘某1和李某1筹集到群芳合作社的资金花了。刘某1和李某1为了把自己的资金抽出来,就利用群芳合作社的名义在2012年6月份开始吸收别人的资金,一共吸收了700多万,国某食品厂用了400多万,借给了别人一部分。出借款都是刘某1和李某1办理的,具体不清楚。吸收和出借资金李某1签字就可以了,都是李某1具体负责经办的。到2015年6、7月份存款户到合作社要钱,兑现不了了。合作社注册时法人代表是其,后换成了黄某、韩某。合作社是否盈利、涉及多少存款户不清楚。11.证人李某1证言,证明群芳合作社是王某1开办的,其在2012年5月至2014年9月任该合作社负责人,每月3000元工资。合作社地点在宁晋县农业局门口南邻,老板是王某1,法人代表原来是黄某,后变更为韩某,会计是孙某1,出纳先后是刘某2、王某6、李某4、薛某、赵某2。合作社支出由其和楚济伟共同签字,楚济伟负责了一年多就换成了楚济东,楚济东不经常去。群芳合作社从2012年6月开始吸收公众存款、放贷,没有经有关部门批准。王某1开会时说合作社的业务范围是“资金合作、生产合作、技术合作、资金互助”,“资金互助”就是让人们存钱,谁存都行。存户可以享受到高利息和分红,活期一个月6厘、半年9厘,定期半年是10.8%、一年是13.2%。存款都放到了黄某或韩某的个人账户上。从合作社借款的都是社员,其和楚济伟、刘某2负责对借款人进行考察。合作社平时开着门,有群众来问,就给他们介绍存款业务。到2014年9月,大概吸收了60-70户,800多万的存款。其因参与该合作社吸收存款、放贷的事被法院判刑。该合作社吸收存款、放贷的行为没有经金融主管部门批准,相关职能部门也没有去检查过。12.证人刘某1证言,证明王某1是群芳合作社的实际控制人,李某1是总经理,孙某1是会计,楚济伟和刘某2也在社里帮忙。其存过20万元不到一年就支出来了,按月息1分5领过分红。其向王某1介绍了李某1,王某1就把李某1任用了。楚济伟介绍了刘某2去该合作社上班。13.证人韩某证言,证明王某1是群芳合作社的实际负责人,合作社的事李某1全管。其和王某1是亲戚,2013年王某1把合作社的法人代表换成了其的名子,其不参与经营,对合作社的事不清楚。2015年8月17日,王某1让其把合作社的九个账本交到了公安机关。14.证人孙某1证言,证明其在2012年4月20日至2015年4月26日任群芳合作社会计,每月工资2000元。2014年9月份以前,李某1是合作社主任,都叫他经理,合作社的事都向他请示。老板是王某1。王某1的儿子楚济伟是理事长,法人代表原来是黄某,后换成了韩某。合作社的业务就是吸收储户的存款,承诺定期半年利息是10.8%,一年是13.2%,活期的年息6厘。储户只要有身份证就能存款,合作社向储户出具“收款凭证”,把钱都存到黄某或韩某的个人账户上,然后转到王某1的妹妹王某某的账户上,以后钱的去向就不清楚了。该合作社平时开着门,有群众来问,就向他们介绍存款的业务。向外借款都是找李某1。该合作社营业执照上的经营范围不包括吸收存款。李某1、刘某2、陈某1等人从合作社领取工资,工资发放标准由王某1决定。合作社的利润就是存款和贷款的利息差,李某1签名后,刘某2支取过40000元的利润,王某1支取过90000元的利润。李某1的个人手章都是由他自己保管,有几个不清楚,存款户的收款凭证都是先由出纳、会计盖章后交给存款人,存款人再找李某1加盖合作社公章、法人手章和李某1的个人手章,然后交给存款人留存。15.证人薛某证言,证明2013年7月21日至8月底,其在群芳合作社任出纳,主任是李某1,会计是孙某1,实际负责人是王某1。其按李某1给的工资表给工作人员发放工资。该合作社的业务就是吸收存款,有人存款都是李某1接待。存款户的收款凭证都是先由出纳、会计盖章后交给存款人,存款人再找李某1加盖合作社公章、法人手章和李某1的个人手章,然后交给存款人留存。16.证人刘某2证言,证明2012年6月至2013年7月,其在群芳合作社任出纳。主任是李某1,会计是孙某1。合作社的业务就是吸收存款,没有条件限制,平时开着门,有群众来问,就向他们介绍存款的业务。该合作社吸收存款是否经过批准不清楚。其在2013年8月从该合作社打条支取过40000元的利润,是谁让支取的记不清了。当时合作社使用了其个人的新车,王某1、楚济伟说过给其补偿。17.证人赵某2、陈某1证言,证明其二人都在群芳合作社担任过出纳。同时证明的群芳合作社人员分工、业务范围、存款业务流程等内容与证人孙某1、薛某、刘某2证明的内容相一致。18.证人楚济东证言,证明母亲王某1是河北国某食品有限公司总经理,公司需要从群芳合作社借款时,都是王某1让其找李某1,其写借条后就把钱打到了公司,具体借了多少、利息是多少不知道,以帐为准,都是王某1和李某1商量好的。2013年夏天,母亲王某1安排其到群芳合作社上班,没有明确职务。该合作社的股东就是王某1和刘某1。刘某1聘用的李某1是负责人,王某1聘用的李某4和孙某1是会计,法人代表开始是黄某,后换成了韩某。国某食品公司从合作社借过三、四百万元。19.证人楚济伟证言,证明2012年3月至2013年5月,其在群芳合作社任理事长。该合作社是母亲王某1和刘某1合作经营的,股东就是他俩,股份、盈利他俩各占一半。李某1是负责人、刘某2是出纳、孙某1是会计,法人代表是黄某。李某1、刘某2、陈某1是刘某1安排的,其和孙某1是王某1安排的。该合作社的宣传工作由李某1负责。河北国某食品有限公司从合作社借了400万元左右。黄某只是法人代表,没有参与过合作社的经营。20.证人黄某证言,证明其在群芳合作社空挂了一个法人代表的名字,连工资也没有挣过,具体情况不清楚。21.证人谷某1、刘某3、张某2、李某2、邱某、王某2、刘某4、王某3、张某3、陈某2、魏某2、孟某、邢某、高某、于某1、侯某、魏某3、周某、耿某1、张某4、张某5、武某1、谷某2、贾某、任某、韩俊样证言及各自的收款凭证、身份证复印件、社员证,证明了其各自作为存款人在群芳合作社存款的时间、数额、执行利率、返还数额及时间、亏损数额及存款的详细过程。同时证明,自2012年至2014年12月吸收存款后未返还存款人数额合计4288119元;自2012年至2014年6月30日吸收存款后未返还存款人数额合计2973640元;自2014年7月1日至12月吸收存款后未返还存款人数额合计1314479元。22.证人魏某4、闵某、冯某1、王某4、陈某3、陈某4证言,证明了其各自作为借款人从群芳合作社借款的时间、数额、执行利率、还款数额、尚拖欠数额及借款的详细过程。23.公安机关汇总的《群芳合作社群众集资表》,证明该合作社吸收存款5199496元,涉及26户,返还资金911377元,亏损4288119元。24.公安机关汇总的《李某1集资表》,证明李某1参与本案集资4478496元,涉及22户,返还本金及利息合计889957元,亏损3609912元。25.公安机关汇总的《群芳合作社未收回借款表》,证明该合作社共向外出借款16077223元,涉及11户,收回还款7988646元,还有8088577元未收回。总计收回利息2752044元。26.宁晋县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣押账本照片,证明公安机关在2015年8月3日,对河北国某食品有限公司进行了搜查,未发现群芳合作社的账目。同年8月17日,公安机关从证人韩某手扣押群芳合作社的《现金记账本》九本,同时证明了被扣押账本的有关特征。27.证人赵某3、赵某4、赵某5、赵某6、赵某7、江某、赵某8、于某2、闫某、程某、武某2、冯某2、赵某9、武某3、赵某10、袁某、徐某、武某4、武某5、何某1证言,均证明自己不知道有群芳合作社这个单位,也不认识该合作社的人,更没有出资或分红,在2007年,自己均和河北国某食品厂签订过一份双孢菇种植收购合同,给他们提供过自己的身份证信息。28.《双孢菇种植收购合同》,证明在2007年,赵某4与河北国某食品有限公司签订过一份《双孢菇种植收购合同》,约定了双方的权利义务。29.宁晋县调取证据通知书、调取证据清单、《内资企业登记基本情况表》,证明群芳合作社成立于2008年4月11日,住所在宁晋县凤凰镇刘路村,经营范围:食用菌、蔬菜种植;为成员提供食用菌和蔬菜的产前、产中、产后技术、信息、生产资料购买(仅供成员使用)和产品的加工、贮藏、销售、服务;引进新品种、新技术、开展技术咨询服务。同时证明了各会员的出资数额和出资方式。30.农民专业合作社法人营业执照、食用菌菌种生产经营许可证,证明群芳合作社成立于2008年4月,法定代表人原为王某1,后变更为韩某。住所宁晋县凤凰镇刘路村,业务范围:为成员提供食用菌和蔬菜的产前、产中、产后技术、信息生产资料购买(仅供成员使用)和产品的加工、储藏、销售、服务;引进新品种、新技术、开展技术咨询服务。培育、生产、销售食用菌菌种。31.邢台市中级人民法院刑事判决书,证明王某1因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年,并处罚金五万二千元。李某1因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金五万元。同时,判令王某1、李某1共同连带退赔各被害人的损失3609912元,王某1退赔各被害人的损失678207元。32.宁晋县纪委、宁晋县监察局复函,证明2015年10月8日,被告人赵某某因违反工作纪律,工作中不严格履行审核把关职责被宁晋县纪委、宁晋县监察局给予行政警告处分。被告人王某某、周某某没有受到过党政纪处分。33.宁晋县人民检察院调取证据通知书、宁晋县人力资源和社会保障局出具的被告人赵某某、周某某、王某某基本情况,宁晋县工商行政管理局出具的赵某某、周某某、王某某基本情况登记表,证明被告人周某某、赵某某、王某某的工作履历情况。同时证明,被告人周某某现任宁晋县工商行政管理局科员。赵某某现任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长。王某某现任宁晋县工商行政管理局城区分局副局长。34.宁晋县人民检察院发破案过程、情况说明,证明被告人周某某、赵某某、王某某涉嫌犯玩忽职守罪,由该院自行发现。王某某于2017年6月24日经电话通知到该院接受询问。赵某某、周某某于6月27日经电话通知到该院接受询问。三人均如实陈述了案件事实。35.户籍证明,证明被告人周某某出生于1961年2月5日,身份证号码。被告人赵某某出生于1971年6月30日,身份证号码。被告人王某某出生于1965年10月1日,身份证号码。上述证据,本院予以确认。关于公诉机关对被告人赵某某造成经济损失304.3万元,被告人王某某造成经济损失124.5万元的指控,经查,根据证人谷某1、刘某3、张某2、李某2等证言及各存款人的收款凭证显示的存取款时间、数额等证据,被告人赵某某自2012年至2014年6月离开城关分局前,相关存款人的损失是2973640元。被告人王某某自2014年7月至2014年12月调整分工后,相关存款人的损失是1314479元。所以,公诉机关指控二被告人造成经济损失的数额与事实不符,不予支持。关于被告人赵某某的辩护人房传福提出的被告人赵某某到宁晋县工商行政管理局企管科的时间是2014年6月3日,而不是公诉机关认定的2017年7月1日的辩护意见,经查,有同案犯周某某、王某某供述赵某某系2014年7月调到企管科工作,有证人魏某1证言和会议记录证明2014年5月30日开会调整分包片区,赵某某实际离开分局到企管科的时间是同年7月份。还有宁晋县工商行政管理局局机关值班表显示赵某某系2014年7月开始在工商局机关值班,各证据能够相互印证,形成了完整的证据链条,足以证实被告人赵某某2014年7月到工商局企管科工作的事实存在。该辩护意见与事实不符,不予支持。关于其又当庭出示的教育培训学习笔记复印件五页,因证据来源不合法,本院不予采信。本院认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据有关法律、法规规定,农民专业合作社从事非法金融业务的行为应由金融、农业、工商、公安等多个部门监管,银行业监督管理机构负责依法处罚并取缔农民专业合作社的非法金融活动,工商部门负责依法撤销其登记。工商部门的职责并不能完全阻止群芳合作社的非法吸收公众存款行为,群芳合作社被工商部门核准的经营范围也不包括吸收公众存款业务。所以,本案被告人虽存在失职行为,其情节显著轻微,且其单方面的失职行为并不必然导致王某1、李某1非法吸收公众存款犯罪事实的发生,三被告人的失职行为与王某1、李某1的犯罪行为之间不存在刑法意义上的因果关系。公诉机关指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项之规定,判决如下:一、被告人周某某无罪。二、被告人赵某某无罪。三、被告人王某某无罪。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。 审 判 长: 卢立勇审 判 员: 赵丽霞人民陪审员: 张 肖二O一八年八月十三日书 记 员: 任祥杰

01/032023

生产、销售不符合标准的医用器材罪解析

作者:吕晓孟 罪名沿革1993年7月2日第八届全国人大常委会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第四条规定:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”1997年《刑法》对上述规定进行了修改,将“罚金”的具体标准修改为“销售金额的百分之五十以上二倍以下”,纳入刑法第一百四十五条。2002年《刑法修正案(四)》对本条规定作出了修改:①放宽了入罪的标准,只要达到“足以严重危害人体健康的”,就可构成犯罪,即并不一定要造成严重危害人体健康的实际后果,只要存在足以严重危害人体健康的实际危险就可以构成本罪。②本罪的三档刑期也做出了具体修改。详见下表: 1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》1997年《刑法》2002年《刑法修正案(四)》第4条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”第145条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金,其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”  第145条:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。” 罪名解析 根据本条的规定,生产、销售不符合标准的医用器材罪有以下构成要件:1.行为人在主观上是故意的。国家对于医疗器械、医用卫生材料的生产单位有严格的审批程序,亦规定有严格的国家标准、行业标准,产品不符合标准的,不准出厂。作为“生产者”,对于所生产的医疗器械、医用卫生材料是否达到国家标准、行业标准是十分清楚的,如果生产不符合标准的医疗器材,其主观故意是明显的。对于“销售者”,要求在明知是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的情况下销售的,才构成本罪。如果销售者不知道是不符合标准的医疗器械、医用卫生材料而销售的,不构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号,2008.6.25实施)第二十一条第二款的规定,医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售”。2.本罪的主体是一般主体,单位和个人都可以构成本罪。根据《刑法》第一百五十条的规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接人员,依照该条的规定处罚。3.生产者在客观上具有生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为。销售者在客观上具有明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而予以销售的行为。“国家标准、行业标准”,主要是指国家卫生主管部门或者医疗器械、医用卫生材料生产行业制定的旨在保障人们使用安全的有关质量与卫生标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号,2001.4.9实施)第六条规定,没有国家标准、行业标准的医疗器械,其注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。“医疗器械”,是指用于人体疾病诊断、治疗、预防,调节人体生理功能或者替代人体器官的仪器、设备、材料、植入物和相关物品,如注射器、心脏起搏器、超声波诊断仪等“医用卫生材料”,是指用于诊断、治疗、预防人的疾病,调节人的生理功能的辅助材料,如医用纱布、药棉等。4.生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,只要足以严重危害人体健康,就构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号,2008.6.25实施)第二十一条第一款规定:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情形之一的应予立案追诉:①进人人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的;②进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗替代、调节补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;③用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害或者潜在危害的;④用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;⑤误诊治或者人体严重损伤的;⑥其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形”。 量刑情节 本罪包含三档刑期:①足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。②对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。③后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2002年刑法修正案《四》对本罪的三档刑期作出了具体修改,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)发布于2001年4月9日,时间早于刑法修正案《四》,本解释中的“对人体健康造成严重危害”、“后果特别严重”、“情节特别恶劣”是对1997刑法中关于本罪的三档刑期规定的具体解释,目前尚未有新的司法解释对刑法修正案《四》修改后的本罪的三档刑期中的“对人体健康造成严重危害的”、“后果特别严重的”进行规定。刑法作为最严厉的法律制裁手段,要谦抑,根据罪刑法定原则的规定,笔者认为在没有相应新的司法解释出台前,不应当只根据字面意思片面、武断的去适用原司法解释中的一些规定,建议仅作为参考,根据具体案件情况,作出有利于行为人的解释。 风险防范 生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,不仅破坏了经济秩序,而且危害了公共安全。医疗器械、医用卫生材料事关医护人员和人民群众人身安全,目前又处于疫情防控的特殊时期,作为生产者应当严格遵守国家标准、行业标准生产各类医疗器械、医用卫生材料,严守质量关,做好自身的风险防范。作为销售企业以及一些医疗机构、个人在购买、使用口罩时应当谨慎查验供货者的资质和医疗器械的合格证明材料,不仅对自己的生命健康负责,也可避免法律风险。 典型案例刘某某、秦某生产、销售不符合标准的医用器材案基本案情:2020年1月22日至2月6日,被告人刘某某、秦某向新乡医学院、103厂职工医院等95个受害单位及个人销售假冒伪劣“飘安”牌一次性使用口罩(以下简称“飘安”牌口罩)20250个,“卫安”牌一次性医用口罩(以下简称“卫安”牌口罩)5700个,销售总价值3万余元。其中“飘安”牌口罩销往新乡医学院10000个,103厂职工医院1000个,新乡市卫滨区新建社区卫生服务站、郑州市郭振英中医诊所等2个社区医院、4个诊所共计1000个;“卫安”牌口罩销往新乡医学院1000个,新乡市卫滨区新建社区卫生服务站、郑州市郭振英中医诊所等2个社区医院、4个诊所共计2000个。经河南省医疗器械检验所检验,送检“飘安”牌、“卫安”牌口罩,细菌过滤率未达防护标准,系不符合标准的医用器材。2020年1月24日,被告人刘某某、秦某向新乡医学院陈某销售假冒伪劣“民乐”牌一次性使用医用口罩10000个,销售价值1万元。法院认为:被告人刘某某、秦某作为经营医疗器械的个体工商户,在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间,未按照《医疗器械监督管理条例》的规定,查验供货者的资质和医疗器械的合格证明材料,虚假宣传向新乡医学院、103厂职工医院等95个受害单位及个人(名单附后)销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩,足以严重危害人体健康,其行为已构成销售不符合标准的医用器材罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,应予支持。被告人刘某某、秦某系共同犯罪,在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。判决如下:一、被告人刘某某犯销售不符合标准的医用器材罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币二万元。二、被告人秦某犯销售不符合标准的医用器材罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。 法条链接 一、法律规定1.《刑法》第一百四十五条  生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。第一百四十九条 生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号,2001.4.9实施)第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重后果的,应认定为刑法第一百四十五条规定的゛对人体健康造成严重危害〞。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的,应认定为゛后果特别严重〞。生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为゛情节特别恶劣〞。医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,2008.6.25实施)第二十一条[生产、销售不符合标准的医用器材案(刑法第一百四十五条)] 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的;(二)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(三)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害或者潜在危害的;(四)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(五)未经批准,擅自增加功能或者适用范围,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(六)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售”。

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经典无罪判决 | ⑦孟某某等敲诈勒索案

序 言 一个人一旦被定罪,严重影响着其后半生、整个家庭甚至下一代人,无论是公职人员,还是一般老百姓。“你办的不是案件,而是别人的人生”,这句话据说最初出自一名检察官之口。意思是刑事案件对当事人影响很大,司法机关工作人员要本着对当事人负责的态度去办理每一个案件,不能不负责任,不能敷衍应付。该定罪的一定得定罪,不该定罪的一定不能定。公安机关作为侦查机关,人民检察院作为法律监督机关,人民法院作为审判机关,其职责不仅仅是惩治犯罪,还要保护无罪的人不受追究。公检法三机关既要相互配合,更要相互制约。尤其是作为司法最后一道防线的人民法院,决定着一个人的定罪量刑,最为重要。我一直认为,习近平总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”,不能只是挂在司法机关办公大楼的最显眼处,更应该深深烙在每一位司法工作人员的内心深处。忠实执行宪法和法律,维护社会公平正义,全心全意为人民服务,是司法工作人员的职责要求。敢于担当、勤勉尽责是司法工作人员应具备的基本素养。可是在现实中,由于种种原因,这样的司法工作人员越来越少了,以至于每当我们看到一份有分量的判决,都会为之深深感动。一份公正的判决也离不开辩护律师的有效辩护。胡乔木曾在《律师颂》中写道:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来。”我常说,每一个刑事案件,对律师来说只是来来往往的众多案件中极其普通的一个,但对当事人来说,却可能是身家性命之依托。所以,每一个刑事案件,辩护律师都应当用心准备,积极应对,用尽全力去维护当事人的合法权益。可是在现实中,还有不少律师在做“套路辩”,根本不用心去辩护,以至于出现不少律师做有罪辩护而法院作出无罪判决这种让人羞愧难当的现象。罗翔说过:“在人类所有美德中,勇敢是最稀缺的。”在目前的环境下,判决无罪是需要勇气的。所以,遇到勇于担当、敢于主持正义的司法工作人员,以及为正义孜孜不倦、苦苦坚守的律师,是当事人的幸运,也是我们的幸运,他们让我们对法治和国家充满信心。为了方便大家学习,致敬有责任、有担当、有情怀的法律工作者,我们将这些经典无罪判决加以整理,以专栏的形式逐一刊发,每篇案例分为:“序言”“案情归纳”“编者点评”“判决原文”四个部分。今天刊发经典无罪判决7:孟某某等敲诈勒索案。  案情归纳 孟某某、李某、刘某、曹某均系辽宁人。2017年10月至2019年4月,4人采取分工负责的方式,在天津市人人乐超市大寺店、永旺超市大寺店、永旺超市中北店、永辉超市双街店、永辉超市北辰集贤店、家乐福超市海光寺店等多家大中型超市寻找过期食品并分单购买后,以孟某某为主持购物小票、过期食品与超市谈判,要求超市按照每单1000元给予赔偿,并声称不赔偿将向市场监督管理部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款共计人民币33200元。当地公安机关以该4人涉嫌犯敲诈勒索罪立案,后该4人分别被采取刑事强制措施。天津市西青区人民检察院以该4人犯敲诈勒索罪向天津市西青区人民法院提起公诉后,天津市西青区人民法院认为,该4人以非法占有为目的,多次勒索他人财物,且数额较大,其行为均已构成敲诈勒索罪。判决该4人犯敲诈勒索罪,分别判处有期徒刑一年六个月并处罚金5万元至有期徒刑六个月并处罚金1万元不等的刑罚,并责令该4人退赔被害人损失33200元。一审宣判后,李某、刘某、曹某三人未提起上诉。孟某某不服,以其行为不构成犯罪为由向天津市第一中级人民法院提出上诉,其辩护人亦认为孟某某的行为不构成犯罪。天津市第一中级人民法院公开开庭进行了审理,天津市人民检察院第一分院的出庭意见为:原审判决认定的孟某某伙同他人或原审被告人李某、刘某、曹某在本市部分超市共同多次实施购买过期食品,向超市索赔,不赔偿便“威胁”向市场监管部门举报或向法院起诉,实现对超市钱款的占有,合计获取超市赔偿款3万余元的事实清楚,证据确实、充分;但孟某某实施的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此认定孟某某对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,从而导致其行为的刑事违法性缺失,依法不应认定其构成敲诈勒索罪,一审定性错误,建议二审法院依法改判。天津市第一中级人民法院认为,孟某某等4人的行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,不应认定为敲诈勒索罪。主要理由是:1.从有关法律规定及相关司法精神来看,现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。2.孟某某等4人购买的方便面、爆米花、饼干、花生米等商品均属于食品,上述食品系从相关超市购买且已过期,没有证据证实孟某某等人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。孟某某等人以每单1000元向超市索赔,未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。孟某某等人知假买假后向超市索要赔偿,目的是牟利,其行为虽有不当之处,但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利,故不宜认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。3.孟某某等人在向超市索赔的过程中,称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉,其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定。除上述行为外,现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为。故根据现有证据不能认定孟某某等人实施了敲诈勒索行为。天津市第一中级人民法院认为,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某以牟利为目的,知假买假后向超市索要赔偿,其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,虽有不当,但不能认定为犯罪。原审判决认定的事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,依法予以纠正。对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,予以采纳。遂判决撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111刑初834号刑事判决,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某无罪。 编者点评 敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的,使用恐吓、威胁或要挟的方法,向他人索要财物的行为。该罪主观要件是行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意,客观方面表现为行为人对他人实行恐吓、威胁或要挟的行为,使他人产生恐惧或心理受到强制而处分财物。对公民而言,“法无禁止皆可为”,本案中孟某某等人的知假买假行为并未被法律禁止,其索赔金额也未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围,从这一方面讲,不能认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。同时,孟某某等人在索赔过程中对经营者声称若不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉,这种索赔方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定,从这一方面讲,不能认定孟某某等人的在客观上实施了恐吓、威胁或要挟的行为。因此,孟某某等人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。二审法院从实质上认定孟某某等四人的行为不符合敲诈勒索罪的主观和客观构成要件,改判孟某某等4人无罪,让我们感受到人民法院追求司法公正的坚强决心。值得关注的是,本案中天津市人民检察院第一分院作为原公诉机关天津市西青区人民检察院的上级检察院,客观提出孟某某等人的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此提出孟某某等人对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,不应认定构成敲诈勒索罪的意见,也是十分可贵的。我国实行两审终审制,上级法院与下级法院之间是指导与被指导关系,二审法院对一审法院的错误判决、裁定,应当依法予以纠正。然而在实践中,部分二审法院不重视对上诉人上诉请求和上诉理由的实质审查,不重视辩护律师的辩护意见,二审流于形式,难以发挥二审应有的纠错功能,有的二审法院甚至在发现一审判决存在的错误之后,基于考核、责任追究、国家赔偿等种种顾虑,不愿意去纠正一审的错误判决,背离了我国两审终审制的立法精神和目的,不利于我国的法治建设。 判决原文 天津市第一中级人民法院刑事判决书(2020)津01刑终78号 原公诉机关:天津市西青区人民检察院。上诉人(原审被告人):孟某某,男,1978年2月24日出生于辽宁省沈阳市,汉族,高中文化,无业,住辽宁省沈阳市于洪区。因犯开设赌场罪于2016年9月29日被新民市人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕。2020年11月30日被本院取保候审。辩护人:杜鹏,上海金永成德律师事务所律师。原审被告人李某,男,1995年4月15日出生于辽宁省沈阳市,汉族,初中文化,农民,住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年12月30日被取保候审。原审被告人刘某,女,1997年2月19日出生于辽宁省西丰县,满族,初中文化,农民,户籍地为辽宁省西丰县,住辽宁省沈阳市铁**。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。原审被告人曹某,男,1981年4月20日出生于辽宁省沈阳市,满族,初中文化,无业,住辽宁省沈阳市铁**。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人孟某某、李某、刘某、曹某敲诈勒索一案,于2019年11月15日作出(2019)津0111刑初834号刑事判决。原审被告人孟某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年9月18日依法公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员杜国伟出庭履行职务。上诉人孟某某及其辩护人杜鹏,原审被告人李某、刘某、曹某均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2017年10月至2019年3月8日期间,被告人孟某某伙同他人以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后十二次分别向天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场(以下简称“人人乐超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津大寺镇分公司(以下简称“永旺超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津中北镇分公司(以下简称“永旺超市中北店”)、家乐福超市海光寺店等超市敲诈勒索共计25500元。2018年11月19日,被告人孟某某、李某伙同他人,由被告人李某等人在超市内寻找过期食品,被告人孟某某再以向市场监督管理局举报上述超市出售过期食品或向法院起诉等手段威胁,向永旺超市大寺店敲诈勒索3000元。2019年4月16日至21日期间,被告人孟某某、曹某、李某、刘某等人经预谋后,由被告人曹某负责驾车前往,被告人李某等人在超市内寻找过期食品,并由被告人刘某等人结账购买后,被告人孟某某、曹某再以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后三次分别向天津永辉超市有限公司双街分公司(以下简称“永辉超市双街店”)、天津永辉超市有限公司北辰分公司(以下简称“永辉超市北辰集贤店”)、永旺超市中北店敲诈勒索共计4700元。被告人李某、刘某、曹某均与公诉机关签署了认罪认罚具结书。原审法院认定上述事实的证据,有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、案件来源、抓获经过及被告人供述等。原审法院认为,被告人孟某某、李某、刘某、曹某以非法占有为目的,多次勒索他人财物,且数额较大,其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人孟某某在缓刑考验期限内又犯新罪,应当撤销缓刑,实行数罪并罚。在共同犯罪中,被告人孟某某起主要作用,系主犯;被告人李某、刘某、曹某起次要作用,均系从犯,依法应当从轻处罚。被告人李某、刘某、曹某到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。鉴于本案对被告人李某、刘某、曹某适用认罪认罚从宽程序,依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十九条第一款、第三款,第七十七条第一款,第六十四条之规定,认定:一、被告人孟某某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币50000元;原判有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元(已缴纳),撤销缓刑,实行数罪并罚,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币50000元。被告人李某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币10000元。被告人刘某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。被告人曹某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。二、责令被告人孟某某退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司12000元;退赔被害人天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场8500元;退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司3000元;退赔被害人家乐福超市海光寺店2000元。三、责令被告人孟某某、李某退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司3000元。四、责令被告人孟某某、李某、刘某、曹某退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司1500元;退赔被害人天津永辉超市有限公司双街分公司1200元;退赔被害人天津永辉超市有限公司北辰分公司2000元。宣判后,原审被告人孟某某不服,以其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人亦认为孟某某的行为不构成犯罪,理由如下:1.消费者向市场监管部门举报过期食品或向法院起诉维权,是消费者权益保护法赋予的法定权利,知假买假的打假人也是消费者,在消费者权益保护法规定的法定十倍或者每一单最高1000元幅度内索赔应当得到支持,不应评价为敲诈勒索的犯罪手段;2.孟某某等人购买过期食品是职业打假“知假买假”的消费行为,不具有任何违法性,其向食品药品监管部门、工商管理部门投诉、与经营者协商亦不属于敲诈勒索罪中的威胁或要挟行为;3.我国法律没有明确禁止食品领域不可以职业打假,也没有明确规定打假索赔构成刑事犯罪。天津市人民检察院第一分院的出庭意见为:原审判决认定的孟某某伙同他人或原审被告人李某、刘某、曹某在本市部分超市共同多次实施购买过期食品,向超市索赔,不赔偿便“威胁”向市场监管部门举报或向法院起诉,实现对超市钱款的占有,合计获取超市赔偿款3万余元的事实清楚,证据确实、充分;但孟某某实施的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此认定孟某某对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,从而导致其行为的刑事违法性缺失,依法不应认定其构成敲诈勒索罪,一审定性错误,建议二审法院依法改判。经二审审理查明,2017年10月至2019年4月,孟某某与李某、刘某、曹某等人,采取由专人分工负责的方式,在天津市人人乐超市大寺店、永旺超市大寺店、永旺超市中北店、永辉超市双街店、永辉超市北辰集贤店、家乐福超市海光寺店等多家大中型超市寻找过期食品并分单购买后,以孟某某为主持购物小票、过期食品与超市谈判,要求超市按照每单1000元给予赔偿,并声称不赔偿将向市场监督管理部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款共计人民币33200元。其中,2017年10月中旬,在人人乐超市大寺店分单购买17单火腿和橄榄油,超市赔偿其8500元;2019年3月至4月,在永旺超市中北店购买爆米花、饼干、巧克力等物,超市赔偿其4500元;2017年11月至2018年12月,在永旺超市大寺店多次购买方便面、爆米花、饼干、花生米、鳕鱼条等食品,超市赔偿其15000元;2019年3月8日,在家乐福超市海光寺店购买5袋单价9.5元的天喔主意珍珠梅,超市赔偿其2000元;2019年4月16日,在永辉超市双街店购买单价29.9元的3包百乐芬华夫饼干,超市赔偿其1200元;2019年4月20日,在永辉超市北辰集贤店分单购买单价6元的8袋东来顺特制碗调料,超市赔偿其2000元。上述事实,有经原审庭审质证的证人王某、纪某、金某、曹某1、邱某、郝某、左某、曹某2、杨某、朱某等人的证言及辨认笔录,微信转账记录、微信聊天记录,物证照片、购物小票照片,公安机关出具的案件来源及抓获经过,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某的供述等证据证实。针对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,根据本案事实、证据及相关法律规定,本院综合评判如下:经查,敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的,使用恐吓、威胁或要挟的方法,向他人索要财物的行为。该罪主观要件是行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意,客观方面表现为行为人对他人实行恐吓、威胁或要挟的行为,使他人产生恐惧心理或心理受到强制而处分财物。本案中,孟某某及李某、刘某、曹某经分工后在超市寻找过期食品,分单购买后以每单1000元向超市索要赔偿,在索赔过程中声称不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款。本院认为,孟某某等人的上述行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,不应认定为敲诈勒索罪。主要理由是:1.《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》等未禁止食品领域以牟利为目的的知假买假行为。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由进行抗辩的,人民法院不予支持。”《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)关于“对知假买假行为如何处理、知假买假者是否具有消费者身份的问题”中亦进一步明确“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情况,逐步限制职业打假人的牟利行为”。从上述法律规定及相关司法精神来看,现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。2.孟某某、李某、刘某、曹某等人购买的方便面、爆米花、饼干、花生米等商品均属于食品,从卷中证据来看上述食品系从相关超市购买且已过期,没有证据证实孟某某等人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。另外,孟某某等人以每单1000元向超市索赔,未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。孟某某等人知假买假后向超市索要赔偿,目的是牟利,其行为虽有不当之处,但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利,故不宜认定孟某某等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。3.孟某某等人在向超市索赔的过程中,称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉,其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定。除上述行为外,现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为。故根据现有证据不能认定孟某某等人实施了敲诈勒索行为。本院认为,上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某以牟利为目的,知假买假后向超市索要赔偿,其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,虽有不当,但不能认定为犯罪。原审判决认定孟某某及李某、刘某、曹某知假买假后从超市获取赔偿的事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,本院依法予以纠正。对上诉人孟某某的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111刑初834号刑事判决;二、上诉人孟某某及原审被告人李某、刘某、曹某无罪。本判决为终审判决。 审判长:左树芳审判员:郑虎潼审判员:王思睿二〇二〇年十二月二十六日书记员:贾石磊

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洛阳企业家犯罪警示录丨㊸张某某、王某某销售有毒、有害食品案

作者:孟庆良案情简介 2014年以来,张某某通过网络多次低价购进“肾活素”等性保健品,加价后销售至洛阳市区周边市、县多个药店,非法获利人民币2万余元。2019年9月30日,洛阳市公安局伊滨分局民警在其驾驶的车辆内查获性保健品285盒,价值共计人民币1140元;查获销售收条、收据、欠条40张,金额共计人民币4710元。王某某系孟津县某大药房有限责任公司营业员。2014年12月,王某某在明知张某某销售的性保健品无正规手续的情况下,仍以每盒6元的价格从张某某处购进性保健品20盒,加价后对外销售。2019年4月,王某某再次以相同价格从张某某处购进性保健品10盒并对外销售。2019年10月3日,洛阳市公安局伊滨分局民警在该药房内现场查获性保健品7盒。经检验,涉案的性保健品内均检出国家禁用药物西地那非,属于有毒、有害食品。 判决结果 洛阳市洛龙区人民法院经审理后认为,被告人张某某、王某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人张某某到案后如实供述自己的罪行,系坦白,可以对其从轻处罚;被告人王某某经电话传唤到案,如实供述自己的罪行,系自首,依法可以对其从轻处罚;鉴于二被告人均当庭自愿认罪,且销售行为尚未造成严重危害,可酌情从轻处罚。遂判决被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币六万元;被告人王某某犯销售有毒、有害食品罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元。 罪名解析 生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售有毒、有害食品罪须具备以下构成要件:1.主观方面是故意,即故意往生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料或者明知是有毒、有害的食品而销售的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号)的规定,“明知”,应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”,但存在相反证据并经查证属实的除外:(一)长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业,不依法履行保障食品安全义务的;(二)没有合法有效的购货凭证,且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的;(三)以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的;(四)在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的;(五)因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚,又实施同种行为的;(六)其他足以认定行为人明知的情形。2.本罪的客观行为表现为三种类型:(1)在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;(2)在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料;(3)明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(一)因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)因危害人体健康,被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;(三)其他有毒、有害的物质。以下情形,以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚:(1)在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的;(2)在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的;(3)在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的;(4)在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料的。在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,造成食品被污染,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。明知他人生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的;(4)提供广告宣传的;(5)提供其他帮助行为的。本罪有两档刑罚。犯本罪的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照刑法第一百四十一条的规定处罚。犯本罪,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。对犯本罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人,需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的,依法移送有关主管机关处理。具有下列情形之一的,属于“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤以上伤害的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;(七)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:(一)生产、销售金额五十万元以上;(二)造成重度残疾以上的;(三)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(五)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(六)其他特别严重的后果。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本罪量刑标准处罚。律师提醒“生产、销售有毒有害食品罪”的立法目的在于维护公民的健康、生命权和国家食品卫生管理秩序。本罪的主体是一般主体,即只要达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪,单位也可成为本罪主体。需要注意的是,行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,也应当认定为本罪规定的“有毒、有害的非食品原料”。企业和个人在生产经营中应规范生产经营行为,加强内部管理,规避相关刑事法律风险。法条链接 1.《刑法》(2020)第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百五十条 单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2021]24号,自2022年1月1日起施行) 第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的;(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的;(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(四)特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的;(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤以上伤害的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(五)其他对人体健康造成严重危害的情形。第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)其他情节严重的情形。第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”:(一)致人死亡的;(二)造成重度残疾以上的;(三)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(四)造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(五)造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;(六)其他特别严重的后果。第五条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,适用前款的规定定罪处罚。第六条 生产、销售有毒、有害食品,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。第七条 生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”:(一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品数量较大或者生产、销售持续时间六个月以上的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品的;(四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,且在中小学校园、托幼机构、养老机构及周边面向未成年人、老年人销售的;(五)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,曾因危害食品安全犯罪受过刑事处罚或者二年内因危害食品安全违法行为受过行政处罚的;(六)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;(七)其他情节严重的情形。第八条 生产、销售有毒、有害食品,生产、销售金额五十万元以上,或者具有本解释第四条第二项至第六项规定的情形之一的,应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他特别严重情节”。第九条 下列物质应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”:(一)因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)因危害人体健康,被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质;(三)其他有毒、有害的物质。第十一条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料生产食品的,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的,适用第一款的规定定罪处罚。第十二条 在食品生产、销售、运输、贮存等过程中,使用不符合食品安全标准的食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,造成食品被污染,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合刑法第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但构成生产、销售伪劣产品罪,妨害动植物防疫、检疫罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处:(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(二)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的;(三)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的;(四)提供广告宣传的;(五)提供其他帮助行为的。第十七条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚;对畜禽注水或者注入其他物质,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚;虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,但符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二十一条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上。第二十二条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格适用缓刑、免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人,需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的,依法移送有关主管机关处理。第二十三条 单位实施本解释规定的犯罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。第二十四条 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的,司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见,结合其他证据作出认定。必要时,专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字[2017]12号,自2017年4月27日起施行)第四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,应予立案追诉。在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,应予立案追诉。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,应予立案追诉。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,应予立案追诉。

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