从三个无罪判决看受贿罪中的“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”是受贿罪非常重要的构成要件之一，行为人只有在利用职务上的便利为他人谋取利益的情况下，其收受财物的行为才能被认定为受贿行为。实务中是否“利用职务上的便利”是受贿罪定罪的焦点问题，但是，以否定“利用职务上的便利”进行出罪的辩护是有难度的，因为一旦行为人的主体身份确定为国家工作人员之后，其行为的公务性质就是不证自明的，既然是公务，自然就具有一定的职务职权，进而只要行为人收受了其工资以外的财物，顺理成章地就被认为是“利用职务上的便利”而获得的报酬。这一主观上的推理貌似自洽，实则忽视了对行为的实质审查。受贿罪的本质是钱权交易，如果行为不体现钱权交易的实质，就不应当认定为受贿罪。
无罪判例是进行无罪辩护的重要指引。笔者尝试检索受贿罪判例中以否定“利用职务上的便利”从而否定受贿行为的判决，庆幸从刑事判决占比少之又少的无罪判决中找到了三例比较切合本文观点的的受贿罪无罪判决，并借此来探讨实务中如何对“利用职务上的便利”进行实质辨析，进而更准确地界定受贿罪的罪与非罪。
案例1：延某某受贿案
审理法院：陕西省延安市中级人民法院
案号：(2016)陕06刑终151号
【基本案情】
2010年6月，上诉人（原审被告人）延某某被免去陕西省延安市安塞县招商局局长的职务，提前离岗。同年7月，时任安塞县县长程某某鼓励延某某发挥特长和优势，继续支持和关心安塞县招商引资工作；主管招商引资工作的副县长陆某某让延某某继续帮忙开展工业园区招商引资工作。2010年后半年，张某甲和刘某甲与陆某某一起协商生物柴油项目落户工业园区的问题，陆某某打电话将延某某叫到其办公室，让延某某帮忙推进生物柴油项目。在该项目申报过程中，陆某某给安塞县政府办主任和安塞县城建、财政、经发、质监局四个单位的局长打过招呼后，让被告人延某某带领刘某甲在相关部门办理了可再生能源项目的相关文件，该项目经逐级申报后审批落地。其间，张某甲为感谢被告人延某某在项目申报中给予的帮助，给被告人延某某五万元，因项目申报需要大量前期费用，张某甲让刘某甲给被告人延某某5万元。又查明被告人延某某在帮助张某甲办理申报生物柴油项目的相关手续过程中垫资15507元，同时还在生物柴油项目中为申报项目起草部分文件、制作资料、承担部分接待工作。
【一审法院认定及裁判】
被告人延某某虽然被免去了安塞县招商局局长的职务，但从其接受主管县长陆某某指派，带领刘某甲去相关部门帮助办理了可再生能源项目的财政、城建、经发、质监等手续本身就具有公务性质，且为他人谋取非法利益后，收取请托人的感谢费，其行为符合受贿犯罪构成要件，被告人延某某离岗后协助分管安塞工业园区工作的副县长陆某某进行招商引资工作期间，利用职务上的便利非法收受他人现金34493元，数额较大，其行为已构成受贿罪。遂判决被告人延某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
【二审法院认定及裁判】
上诉人延某某从安塞县招商局局长的职位离岗后，虽然仍具有国家工作人员身份，但现有证据无法证明延某某是否受到正式任命或聘用，无法确定延某某的具体职务和职责权限，无法查明延某某是否有协助陆某某进行招商引资工作的行为，在“安塞县可再生能源建筑应用示范县项目”申报过程中，延某某带领刘某甲去安塞县人民政府、住建局、经发局、质监局、财政局办理了相关项目手续，但根据证人证言，相关手续得以顺利审批系陆某某提前协调之结果，而并非利用了延某某的职务便利。且延某某提供的材料能够证明其为公司项目完成过相关工作的事实。现有证据无法查明延某某是否有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，故公诉机关指控延某某犯受贿罪事实不清、证据不足。遂判决上诉人（原审被告人）延某某无罪。
案例2：谷某某受贿案
审理法院：辽宁省大连市中级人民法院
案号：(2017)辽02刑终256号
【基本案情】
2012年6月至2015年2月，被告人谷某某在担任大连港医院内分泌科主任及该院药事委员会委员期间，利用职务之便，在大连港医院内分泌科医生办公室等地为本院医生讲课，并以“讲课费”名义，先后收取各医药公司好处费共计计118600.20元，并为上述公司谋取利益。
【一审法院认定及裁判】
被告人谷某某利用职务之便，以“讲课费”的名义收取药商的好处费，并为其谋取利益，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，构成受贿罪。遂判决谷某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
【二审法院认定及裁判】
上诉人谷某某有偿接受邀请，在医院内外讲课的行为不构成受贿罪，受贿犯罪中的“为他人谋取利益”是指行为人利用职务上的便利，为行贿人谋取各种好处，虽然医药代表陈述邀请谷某某讲课可以维持制药公司的产品销量，但谷某某的授课行为主要基于其系内分泌疾病治疗领域的专家、学者，其在洽谈以及讲课的过程中没有承诺、实施或实现药企提出的请托事项，讲课内容主要为内分泌疾病的理论知识，讲课对象也并非完全针对本院医生，不能直接提升或者保持特定药品的销量，讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征。同时，谷某某讲课收取的费用没有明显超过市场的正常价格，没有违背等价交换原则，整个授课过程凝结了本人的智力成果，不属于以象征性的交易来掩盖背后权钱交易的行为，没有与其职务行为进行交换，故谷某某的有偿讲课行为虽违反医院内部规定，但不属于利用职务便利为药企谋取利益，不构成受贿罪。原判认定事实清楚，但认定上诉人谷某某受贿罪不当，本院予以纠正。遂判决上诉人谷某某无罪。
案例3：李某某受贿案
审理法院：河北省秦皇岛市北戴河区人民法院
案号：(2018)冀0304刑初9号
【基本案情】
被告人李某某自1999年3月至2006年12月任南戴河工业开发总公司党总支书记，2006年12月被免去总支书记职务，保留正科级待遇。2006年年底，刘某1找到李某某，让李某某帮其大儿子刘某1和儿媳高某2跑各种审批手续，以开发奇乐家园住宅小区。在李某某的帮助下，刘某1和高某2顺利取得了奇乐家园小区的五证手续，并于2008年年初进行施工建设。在施工过程中，秦皇岛市抚宁县城乡规划局进行建设行政执法现场检查，发现案涉工程三栋楼长度超长，抚宁县规划局口头通知停止施工。高某2遂请托李某某到相关部门协调。李某某找到时任抚宁县规划管理处副处长陈某，协商奇乐家园项目补办手续的相关事宜，并询问能否边施工边补办手续，陈某表示需要上处务会研究决定。2008年3月9日，抚宁县规划管理处召开处务会，就奇乐家园项目超规划建设问题作出如下决议：待超出部分土地取得土地证合并后，再对其进行处罚和补批。因奇乐家园建设方一直未停工，2008年3月25日抚宁县规划管理处下达《责令改正通知书》，要求建设方立即停止一切建筑活动，补办相关手续。但对于奇乐家园是否停工，规划部门未再予以监督。2008年年底，奇乐家园小区竣工并开始销售。被告人刘某1和高某2于2008年年初给付被告人李某某现金30万元用于感谢被告人李某某在办理上述审批手续过程中支付的加油费用、餐费及二人支付给李某某的工资。因被告人李某某未将上述房地产手续办到结束，陆续给高某2退还6万元。2008年10月后，李某某不再为刘某1、高某2办理奇乐家园相关房地产的其他手续。
【法院认定及裁判】
河北省秦皇岛市北戴河区人民法院经审理后认为，刘某1、高某2所给付被告人李某某的30万元（后期退还6万元）是基于李某某为其办理奇乐家园房地产开发项目审批手续而支付的相应油费、餐费及工资等。因奇乐家园项目超规划建设被抚宁县规划管理部门口头通知停止施工后，被告人高某2请托李某某到相关部门协调此事，而后抚宁县规划管理部门经集体研究，决议“待超出部分土地取得土地证合并后，再进行处罚和补批。”因此，本案不属于“为请托人谋取不正当利益”。被告人李某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条第一款所规定受贿罪的特征，遂判决被告人李某某无罪。
案例评析
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日发布）分别对刑法第三百八十五条第一款（一般受贿罪）规定的“利用职务上的便利”和刑法第三百八十八条（斡旋受贿）规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”进行了明确，规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”“利用本人职权或者地位形成的便利条件”收受贿赂，只有为请托人谋取的是不正当利益时，才构成受贿罪。
案例1中，对延某某不能认定为受贿罪的原因有两点：一是延某某虽具有国家工作人员的身份，但其进行案涉行为时并没有相应的职务和职权，且有证据证明案涉项目相关手续的顺利审批主要是主管副县长协调的结果，无法证明延某某“利用了职务上的便利”。二是延某某还承担了为申报项目起草部分文件、制作资料和接待工作，故延某某所得财物亦具有劳务费的性质，不能认定为系“利用职务上的便利为他人谋取利益”的对价。
案例2中，谷某某讲课的行为明显属于劳务行为，尽管有偿讲课可能违反了相关的规定，但至多属于违反党纪政纪或医院内部的规定，不属于刑法所规范的范畴。二审法院的裁判说理也很到位，“讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征。讲课收取的费用没有明显超过市场的正常价格，不属于以象征性的交易来掩盖背后权钱交易的行为，没有与其职务行为进行交换。”因此，判断是否利用职务上的便利，一定要立足于受贿罪的钱权交易的本质，以此区分行为人收受的财物是与其职务行为的交换还是劳务行为的对价。
案例3中，李某某受他人请托办理房地产建设的相关手续，该委托事项不属于李某某职务范围内的权力，也不属于与其职务上有直接隶属、制约关系的其他工作人员的职权范围，因此不适用刑法第三百八十五条第一款受贿罪规定的“利用职务上的便利”。那么是否符合刑法第三百八十八条规定的以受贿罪论处的要件呢？刑法第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”与一般受贿罪要求的谋取利益不同，这里“利用本人职权或者地位形成的便利条件”要求为请托人谋取不正当利益。从法院查明的事实看，首先，没有证据证明李某某办理项目手续利用了“本人职权或者地位形成的便利条件”。其次，在项目被停工后，李某某应请托人要求找到规划管理处处长，提出“能否边施工边补办手续”，从这一请求内容看，建设项目被停工后，向监管部门提出边施工边补办手续的请求是包括项目经理或者其他相关人员都有可能提出的，符合常理常情，不能以此认定李某某为请托人“谋取不正当利益”。换一个角度讲，李某某从2006年年底接受委托到2008年底近两年间为请托人办理开发建设房地产的手续，其所收受的财物，是劳务的报酬还是为请托人谋取不正当利益的对价？本案很难确认李某某为请托人谋取了不正当的利益，谋取不正当利益的对价更无从谈起，故法院裁判其不构成受贿罪是正确的。正确区分正当的劳务报酬与行贿受贿，实务中应当注意从以下几个方面进行综合把握：
（1）国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬；
（2）是否确实提供了有关服务；
（3）接受的财物是否与提供的服务等值。【《刑事审判参考》第51-52页（第51集，2006年出版）】
综上所述，在认定受贿罪的时候，应当重视行为实质的审查，认真判断利用职务上的便利这一要件与其所收受财物之间是否具有对价关系。受贿罪的本质是钱权交易，只有在利用合法报酬之名掩盖钱权交易之实的场合，才有可能构成受贿。
