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11/182022

洛阳企业家犯罪警示录丨㉔王某某等非法制造、销售非法制造的注册商标标识案

作者:贾国良案情简介从2018年7月开始,王某某、李某某为牟取利益,在未取得注册商标所有人授权情况下,各自接受袁某(已判刑)委托,分别为袁某加工制作“杜康”大曲酒、“杜康”扁瓷瓶酒注册商标标识等包装物及“剑南春”酒、“五粮液”酒注册商标标识、纸箱等包装物。2019年3月5日,公安机关从袁某制作假冒白酒场所查获李某某销售给袁某的“杜康”大曲酒、“杜康”扁瓷瓶酒注册商标标识共计36828件,查获王某某销售给袁某的“剑南春”酒、“五粮液”酒注册商标标识、纸箱等包装物共计33508件。经鉴定,公安机关查获的上述酒类注册商标标识均属假冒注册商标的标识。判决结果洛阳市中级人民法院经审理后认为,被告人王某某伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识33508件,被告人李某某伪造、擅自制造并销售伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识36828件。上述注册商标标识均依法经我国商标局核准注册,且在有效期内,受法律保护。两被告人非法制造和销售非法制造的注册商标标识的行为,情节严重,均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关指控犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。案发后,被告人李某某自首,认罪态度较好,且主动缴纳了部分罚金,可从轻或减轻处罚。被告人王某某曾因犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金10000元,此次又再次犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,且拒不承认犯罪事实,应酌情从重处罚。遂判决被告人王某某、李某某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,判处王某某有期徒刑二年,并处罚金40000元,判处李某某有期徒刑一年零四个月,并处罚金40000元。禁止被告人王某某自刑法执行完毕或者假释之日起三年内从事与印刷、制造及销售商标标识有关的职业。罪名解析非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪第二百一十五条。本罪是指自然人或者单位,故意伪造、擅自制造他人注册商标标识,或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。“商标标识”,是指在商品、商品的包装上,或者在服务场所、招牌、广告及其他宣传用品中使用的附有商标图案的物质实体,具体包括带有商标的包装物、标签、封签、说明书、合格证等物品。“伪造”,是指未经商标注册人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出的与该注册商标标识相同的商标标识,该商标标识本身就是假的。“擅自制造”,是指未经商标注册人许可,在与商标注册人签订的商标印制合同规定的印数之外,又私自加印商标标识的行为,该商标标识本身是真的。本罪有两种行为,符合其中之一即可构成。第一种行为是伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为。行为人必须实施了伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为。第二种行为是销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。这里的“销售”包括批发、零售、代售、贩卖等各个销售环节,既包括在内部销售,也包括在市场上销售。上述行为,都必须达到“情节严重”的程度,才构成犯罪。需要注意的是,明知他人实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以共犯论处。本罪有两档刑罚:情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照本罪个人犯罪的刑罚标准处罚。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于本条规定的“情节严重”:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(3)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的,属于本罪规定的“情节特别严重”:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(3)其他情节特别严重的情形。律师提醒本罪旨在维护注册商标秩序,主要打击伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。为了进一步加大知识产权刑事保护力度,提高违法犯罪成本,发挥法律的威慑作用,保护合法企业公平有序竞争和守法经营,营造良好的创新法治环境和营商环境,《刑法修正案(十一)》提高了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的刑罚,取消了原来的最低刑“拘役或管制”,并将最高刑由七年提高为十年。企业或者个人应当提高防范意识,规范行业操作流程。可以从以下两个方面防范刑事风险:一是严格依法经营,加强内部管理,落实责任制,统一业务受理入口,严把审核关,防止工作人员为谋求利益铤而走险。二是要求商标印刷委托人出示营业执照副本或者身份证明,并出示商标注册证明或者商标使用许可证明,核对商标印刷委托人的资格是否经合法授权。法条链接1.《刑法》(2020)第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号,自2004年12月22日起施行)第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(三)其他情节特别严重的情形。第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。3.《中华人民共和国商标法》(2019)第五十七条 有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议,当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解,也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。第六十一条 对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㉓洛阳某汽车运输有限公司等非法占用农用地案

作者:李成龙案情简介本案是由洛阳高新技术产业开发区人民检察院提起公诉的非法占用农用地刑事附带民事公益诉讼案件。被告单位洛阳某汽车运输有限公司(以下简称A运输公司),被告人李某某、王某某分别是该运输公司法定代表人、现场负责人。2018年下半年,王某某及A运输公司其他股东决定购买洛阳地铁二号线施工中挖出的砂石销售给他人挣差价,因而需要一个存放大量砂石的场地。2018年11月至2019年10月期间,A运输公司在未办理相关用地手续情况下,将所购砂石堆放在洛阳市洛龙区学府街道办事处王山社区西的农用地上,非法占用农用地27.869亩(其中其他林地27.397亩、旱地0.472亩),致使所占林地原有植被被严重毁坏。经评估认定,所毁坏林地植被恢复费用为390055元。判决结果洛阳高新技术产业开发区人民法院经审理后认为,被告单位A运输公司违反土地管理法规,改变林地用途,占用并毁坏农用地数量达27.869亩,被告人李某某、王某某分别作为该公司的法定代表人和直接责任人,其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人李某某、王某某自首,积极缴纳林地植被恢复保证金。同时,附带民事公益诉讼被告人A运输公司、李某某、王某某非法占用农用地的行为,毁坏了占地原有植被、破坏生态环境、侵害了社会公共利益,依法应承担相应的民事责任。由于被告人李某某、王某某均系被告单位A汽车运输公司的员工,该二人的犯罪行为亦是发生在执行工作职务过程中,故本案民事侵权赔偿责任主体为被告单位A运输公司。遂判决:一、被告单位A运输公司犯非法占用农用地罪,判处罚金30万元;二、被告人李某某犯非法占用农用地罪,判处有期徒刑一年零六个月,缓刑一年零六个月,并处罚金6万元;三、被告人王某某犯非法占用农用地罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金4万元;四、被告单位A运输公司承担林地植被恢复费390055.7元;五、被告单位A运输公司于判决生效后三十日内在河南省新闻媒体上向社会公开赔礼道歉。罪名解析非法占用农用地罪规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第三百四十二条。非法占用农用地罪,是指自然人或者单位违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。构成本罪必须具备以下两个要件:一、行为人实施了违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途的行为。“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。根据我国土地管理法第四条的规定,土地按用途分为农用地、建设用地和未利用地。“农用地”是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利地、养殖水面等。“非法占用耕地、林地等农用地”是指违反土地利用总体规划或计划,未经批准擅自将耕地改为建设用地或者作其他用途,或者擅自占用林地进行建设或者开垦林地进行种植、养殖以及实施采石、采沙等活动。“改变被占用土地用途”是指未经依法办理农用地转用批准手续,土地征收、征用、占用审批手续,非法占用耕地、林地、草地等农用地,在被占用的农用地上从事建设、采矿、养殖等活动,改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途。如占用耕地建设度假村,开垦林地、草地种植庄稼,占用林地挖塘养虾等。二、行为人的行为必须达到数量较大,并且造成耕地、林地等农用地大量毁坏的后果。非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。“数量较大,造成林地大量毁坏”,是指下列情形:非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;非法占用并毁坏本条前两项规定的林地,数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;非法占用并毁坏本条前两项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准。非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在二十亩以上的,或者曾因非法占用草原受过行政处罚,在三年内又非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在十亩以上的,应当认定为本罪规定的“数量较大”。非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较大,具有下列情形之一的,应当认定为本罪规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”:开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的;在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的;在草原上堆放或者排放废弃物,造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的;违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物,造成草原沙化或者水土严重流失的;其他造成草原严重毁坏的情形。构成本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,依照本条的规定处罚。律师提醒随着我国经济的快速发展,个人或者企业在追求经济利益时,由于法律意识淡薄而引发的违法犯罪案件数不胜数,其中非法占用农用地案件已呈多发之势。该类案件的特点多是涉案人员未向土地部门审批,私下和村委会等签订协议承包荒山、荒坡,向村委会交纳一定的承包费,就直接在农业用地上从事非农生产建设,涉案人对于土地性质不清楚导致违法犯罪。防范非法占用农用地罪最为有效的途径是,企业和个人加强法律意识,真正明白金山银山不如绿水青山的道理,严格按照土地管理有关法律法规,办理项目建设用地审批手续。特别是对于涉及占用大量耕地、林地、草原等农用地的,应当尤为重视,杜绝“先占后批”等违法违规行为,也不能以与有关权益人达成补偿支付费用,或者用支付费用替代用地报批。同时,严格按照用地审批要求用地,不得“少批多占”,不得随意改变土地用途和范围,毁坏农用地。法条链接1.《刑法》(2020)第三百四十二条 违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2.《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》([2005]15号,自2005年12月30日起施行)第一条 违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染,并具有下列情形之一的,属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为,应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;(二)非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;(三)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上;(四)非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准。第六条 单位实施破坏林地资源犯罪的,依照本解释规定的相关定罪量刑标准执行。第七条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的,应当按照累计的数量、数额处罚。3.《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释法释》(〔2012〕15号,自2012年11月22日实施)第一条违反草原法等土地管理法规,非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较大,造成草原大量毁坏的,依照刑法第三百四十二条的规定,以非法占用农用地罪定罪处罚。第二条 非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在二十亩以上的,或者曾因非法占用草原受过行政处罚,在三年内又非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在十亩以上的,应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较大,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”:(一)开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的;(二)在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的;(三)在草原上堆放或者排放废弃物,造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的;(四)违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物,造成草原沙化或者水土严重流失的;(五)其他造成草原严重毁坏的情形。第四条 以暴力、威胁方法阻碍草原监督检查人员依法执行职务,构成犯罪的,依照刑法第二百七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任。煽动群众暴力抗拒草原法律、行政法规实施,构成犯罪的,依照刑法第二百七十八条的规定,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。第五条 单位实施刑法第三百四十二条规定的行为,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的定罪量刑标准定罪处罚。第六条 多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为,未经处理,应当依法追究刑事责任的,按照累计的数量、数额定罪处罚。第七条 本解释所称“草原”,是指天然草原和人工草地,天然草原包括草地、草山和草坡,人工草地包括改良草地和退耕还草地,不包括城镇草地。4.《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕14号,自2000年6月22日起施行)第三条 违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的,依照刑法第三百四十二条的规定,以非法占用耕地罪定罪处罚:(一)非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。5.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号,自2008年6月25日起施行)第六十七条 [非法占用农用地案(刑法第三百四十二条)]违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,造成耕地、林地等农用地大量毁坏,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的;(二)非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的;(三)非法占用其他林地十亩以上的;(四)非法占用本款第(二)项、第(三)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准的;(五)非法占用其他农用地数量较大的情形。违反土地管理法规,非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染,被毁坏耕地数量达到以上规定的,属于本条规定的"造成耕地大量毁坏"。违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严重污染,被毁坏林地数量达到以上规定的,属于本条规定的"造成林地大量毁坏"。6.《中华人民共和国土地管理法》(2019)第四条 国家实行土地用途管制制度。  国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。  前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。  使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。第七十五条 违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七十七条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㉒黄某某虚开增值税专用发票案

作者:吕晓孟案情简介2017年5月至2018年5月期间,洛阳某电子科技有限公司实际控制人闫某某(另案处理)等人为了获取高额的经济利益,弥补销售诈骗产品没有进项的税务缺项,与被告人黄某某商定,按6%的税点由黄某某介绍并从深圳市某贸易公司等八家公司购买增值税专用发票384张,造成税款流失422563.37元。闫某某等人除自己购买增值税专用发票外,还通过被告人黄某某帮助其下游三家企业购买增值税专用发票312张。被告人黄某某虚开增值税专用发票共计696张,涉及税款1308854.48元。判决结果洛阳市涧西区人民法院经审理后认为,被告人黄某某虚开增值税专用发票,虚开税款数额较大,其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪,被告人黄某某在犯罪过程中起主要作用,系主犯。被告人黄某某到案后能够如实供述其犯罪事实,具有坦白情节,且庭审中认罪态度较好,并有悔罪表现,可从轻处罚。遂判决被告人黄某某犯虚开增值税专用发票罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二十五万元。罪名解析虚开增值税专用发票罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第六节危害税收征管罪的第二百零五条。虚开增值税专用发票是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票的行为。虚开增值税专用发票行为违反了发票管理制度,同时虚开增值税专用发票可以抵扣大量税款,造成国家税款的大量流失,严重地破坏了社会主义经济秩序。“增值税专用发票”,是指国家税务部门根据增值税征收管理需要,兼记货物或劳务所负担的增值税税额而设定的一种专用发票。“虚开”主要有两种情况:一种是根本不存在商品交易,无中生有,虚构商品交易内容和税额开具发票,然后利用虚开的发票抵扣税款;另一种是虽然存在真实的商品交易,但是以少开多,达到偷税的目的。虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。本罪有三个档次的量刑情节,虚开增值税专用发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款“数额较大或者有其他严重情节的”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款“数额巨大或者有其他特别严重情节”的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)的规定,虚开税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的,应予以立案追诉。《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号,2018.8.22日发布)对本罪中的“数额较大”、“数额巨大”做了具体规定:“数额较大”是指虚开的税款数额在五十万元以上的,“数额巨大”是指虚开的税款数额在二百五十万元以上的。需要注意的是,本罪无论是入罪标准,还是升格的两档刑罚,均要求的是虚开税款数额或者造成国家税款损失数额达到一定标准,而不是虚开的增值税发票金额。律师提醒近年来,虚开增值税专用发票犯罪发案率较高,且呈现出迅速蔓延态势,严重扰乱了市场经济秩序,使国家税收蒙受巨大损失,是企业家犯罪触犯的高频罪名,对企业而言,纳税缴税是企业财务管理制度中的关键问题,部分个人或单位为谋取经济利益置国家法律于不顾,对需要承担的法律后果认识不足,或者抱有侥幸心理,最终受到了法律制裁。在此提醒大家,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为,都可能构成犯罪,切不可让侥幸变成“不幸”。唯有合规经营,诚信履行社会责任,企业才能在安全的轨道上长远运行。法条链接1.《刑法》(2020)第二百零五条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第五十六条〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,虚开的税款数额在十万元以上或者造成国家税款损失数额在五万元以上的,应予立案追诉。3.《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法〔2018〕226号,2018.8.22发布)为正确适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定,确保罪责刑相适应,现就有关问题通知如下:一、自本通知下发之日起,人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》(法发〔1996〕30号)第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。二、在新的司法解释颁行前,对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号)第三条的执行规定,即虚开的税款数额在五万元以上的,以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。以上通知,请遵照执行。执行中发现的新情况、新问题请及时报告我院。4.《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号,2002.9.17发布)为依法惩治骗取出口退税犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,现就审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:第三条骗取国家出口退税款5万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额较大”;骗取国家出口退税款50万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”;骗取国家出口退税款250万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。5.最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函(法函〔2001〕66号,2001.10.17发布)国家审计署:你署审函[2001]75号《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》收悉。经研究,现提出以下意见供参考:地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为,不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为,造成国家税款重大损失的,对有关主管部门的国家机关工作人员,应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。6.《中华人民共和国发票管理办法》(国务院令2010第587号,2010.12.20发布)第七条 增值税专用发票由国务院税务主管部门确定的企业印制;其他发票,按照国务院税务主管部门的规定,由省、自治区、直辖市税务机关确定的企业印制。禁止私自印制、伪造、变造发票。第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目,全部联次一次性如实开具,并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。7.最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号,2015.06.11发布)一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。二、行为人利用他人的名义从事经营活动,并以他人名义开具增值税专用发票的,即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系,但如行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款损失的,不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”;符合逃税罪等其他犯罪构成条件的,可以其他犯罪论处。

11/152022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑲周某某贷款诈骗案

作者:李成龙案情简介2015年10月份,周某某在欠多人外债未还的情况下,和周某1商定,以周某1经营的XX服装店进货需要资金为由向中国工商银行宜阳县支行申请贷款,贷款发放后双方各使用部分贷款。为骗取贷款,周某某伪造了虚假的房产证件,伪造了XX服装店与某公司的虚假购销合同,提供给银行。通过采取欺骗手段,使银行发放贷款30万元。周某某得到30万元贷款后,转给周某1使用5万元,剩余25万元主要用于自己偿还所欠债务。贷款到期后,周某某改变联系方式外出打工。案发后,周某1退还5万元。判决结果河南省宜阳县人民法院经审理后认为,被告人周某某贷款之前即有大量外债不能偿还,其主要资产价值与外债额度严重不匹配,主要经营产业长期盈利欠佳,且取得贷款后主要用于偿还个人债务,其行为应当认定为明知没有归还能力而骗取资金。被告人周某某以非法占有为目的,骗取银行贷款,数额巨大,其行为已构成贷款诈骗罪,公诉机关指控的罪名成立,予以支持。被告人周某某主动到案,并如实供述主要犯罪事实,属自首,可减轻处罚。遂判决被告人周某某犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币50000元;责令被告人周某某于判决生效之日起十日内退赔被害单位中国工商银行宜阳县支行人民币250000元。罪名解析贷款诈骗罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第五节金融诈骗罪第一百九十三条。贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。本罪的犯罪主体是自然人,单位不能构成本罪。贷款诈骗的对象是依法取得贷款资质的银行或者其他金融机构。“银行”,主要是指政策性银行和各类商业银行。“其他金融机构”,是指除银行以外的保险公司、信托投资公司、城市信用社、农村信用社等具有信贷业务的非银行金融机构。在我国,贷款业务是金融机构的基本业务,是其重要的收入来源。同时,由于信贷业务是国家用有偿方式动员和分配资金的重要形式,货款诈骗行为的存在,妨碍了贷款的正常职能和作用,不利于我国维护金融市场秩序和正常市场经济活动。因此,贷款诈骗罪不仅侵犯了财产所有权,还侵犯了国家的金融管理秩序。贷款诈骗行为人诈骗银行或者其他金融机构贷款的诈骗手段有以下四种:(1)编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构贷款。(2)使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。“虚假的经济合同”,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的、价款等)、无效的合同(如采取欺诈手段签订的合同),以及伪造印章虚制的合同等。(3)使用虚假的证明文件诈骗银行或者其他金融机构的贷款。“证明文件”,包括银行的存款证明、公司和金融机构的担保函、划款证明等向银行或者其他金融机构申请贷款时所需要的文件。(4)使用虚假的产权证明作担保,骗取银行或者其他金融机构贷款。“产权证明”,是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币,可即时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。由于犯罪行为方式复杂多样,在法律中难以将所有的诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为都具体列举并予以规定,因而本条规定了“以其他方法诈骗贷款的”作为兜底条款,包括伪造单位公章、印鉴骗取贷款;以非法占有为目的,贷款到期后采用欺诈手段拒不还贷等情况。贷款诈骗罪在主观方面表现为“以非法占有为目的”。非法占有目的是成立贷款诈骗罪的法定要件,是区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键所在,至于行为人非法占有贷款是为了挥霍享受,还是为了转移隐匿,都不影响本罪的构成。在认定贷款诈骗罪时,不能简单地认为,只要贷款到期不能偿还,就以贷款诈骗罪论处。实际生活中,贷款不能按期偿还的情况时有发生,其原因也很复杂,如有的因为经营不善或者市场行情的变动,使营利计划无法实现不能按时偿还贷款。这种情况中,行为人虽然主观有过错,但其没有非法占有贷款的目的,故不能以本罪认定。如果行为人在向银行或者其他金融机构申请贷款的过程中使用了规避贷款审核的一些欺骗手段,但其目的不是非法占有贷款,而是因为要解决生产经营的一时急需等,以后还要想方设法归还贷款,也不能构成本罪。对于关于如何认定“以非法占有为目的”,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中提到,金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。行为人骗取银行或者其他金融机构的贷款,达到数额较大,方能构成本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.05.15 实施)第四十五条的规定,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。本罪有三档量刑情节。数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。律师提醒一个看似普通的刑事案件,对一个企业而言可能意味着灭顶之灾。提升企业和企业家刑事风险防控意识和能力,攸关企业和企业家的长远发展。长期以来,民营企业融资难、融资贵的问题突出,银行贷款程序复杂、要求多、门槛高。许多民营企业面对银行苛刻的贷款条件,在申请贷款的时候,或多或少都会存在虚构事实、隐瞒真相的情况,有的是在银行熟人的眼皮底下甚至帮助下实施。贷款到期后,因市场、商业风险、资金链断裂等原因,企业无法按期归还贷款的情况时有发生。呆账形成后,银行在启动调查程序时,很容易就会发现申请贷款材料存在虚假的情况,借款人就面临涉嫌贷款诈骗罪的刑事风险。所以,贷款诈骗罪是悬在民营企业家头上的一把利剑,稍有不慎都可能将企业家送进监狱。企业应当正确评估自身的经济实力、经营前景和市场风险,向银行或者其他金融机构申请贷款应当与企业经营范围和规模适配。以欺骗手段取得贷款后,不得挥霍贷款、隐匿贷款去向或用于违法犯罪活动。法条链接1.《刑法》(2020)第一百九十三条 有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。2.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(自2022年5月15日起施行)第四十五条 〔贷款诈骗案(刑法第一百九十三条)〕以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。3.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法【2001】8号,2001年1月21日发布)第三条(三)关于金融诈骗罪2.贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定,单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款,符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合同诈骗罪定罪处罚。二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。4.《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(自2020年7月22日起实施)3.依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业,关键在于保企业,努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。……二是依法慎重处理贷款类犯罪案件。在办理骗取贷款等犯罪案件时,充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况,注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相,是否与银行工作人员合谋、受其指使,是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全,是否造成重大损失等方面,合理判断其行为危害性,不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要,在贷款过程中虽有违规行为,但未造成实际损失的,一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款,虽给银行造成损失,但证据不足以认定借款人有非法占有目的的,不能以贷款诈骗罪定性处理。

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洛阳企业家犯罪警示录丨㉑栾川县某某矿业有限公司、周某某、马某污染环境案

作者:邢怡明案情简介马某系栾川县某某矿业有限公司总经理,周某某系栾川县某某矿业有限公司冷水沟铅锌矿山承包人。冷水沟铅锌矿山项目环境报告经河南省环境保护厅批复,环境报告批复要求:“矿井涌水需经沉淀池沉淀后用于井下生产用水或用于矿场道路防尘洒水,剩余污水要经管道输送至众鑫选厂作为选矿用水,不能外排。”2017年至2019年周某某在承包期内未执行环境报告批复的要求,而是将矿井涌水经沉淀池沉淀后,外排至冷水沟西沟,系淯河流域。时任栾川县某某矿业有限公司总经理的马某虽然先后两次告知周某某要求其整改,但未采取断然措施使其停排,导致废水外排污染环境。2019年2月28日洛阳市生态环境局环境监察支队、栾川县环境监察大队、栾川县环境保护监测站对矿山废水末级沉淀池排放口的废水进行现场采样监测并出具“监测报告”:检测出外排的废水中含锌46.9mg/L,超过国家规定《地表水环境质量标准》中二类水排放标准限值1mg/L的45.9倍,属严重污染环境行为。因外排水量不大,排放口下游1000米处土壤的含锌量猛降至5.8mg/L,未影响下游村民生活和植被生长。判决结果河南省栾川县人民法院经审理后认为,被告单位栾川县某某矿业有限公司在生产过程中将含锌量超过国家标准十倍以上的废水进行排放,被告人周某某、马某作为直接责任人及主管人员,不认真管理,使其管区内严重超标的有害废水外排,其行为构成污染环境罪。被告人周某某、马某到案后如实供述犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。案发后被告单位积极进行整改,经环保部门验收已合格,且该次污染事故未给人畜及农作物、植被造成影响和危害,可以酌定从轻处罚。被告人周某某、马某系偶犯、初犯,可以酌定从轻处罚。遂判决被告单位栾川县某某矿业有限公司犯污染环境罪,判处罚金人民币一百万元;被告人周某某犯污染环境罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币三万元;被告人马某某犯污染环境罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币三万元。罪名解析污染环境罪是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。水体、土地、大气是全人类的财富,是人类赖以生存的环境因素,每一个人都有合理利用的权利。为了保证人类对环境的永续利用,必须对人类的行为有所限制,即向环境中排放、倾倒、处置有害物质要符合国家规定的标准。如果超过国家规定的标准向环境中排放、倾倒、处置有害物质,就有可能污染环境,进而造成环境污染事故。有害物质包括了以废气、废渣、废水、污水等多种形态存在的危险废物。放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,都可以称为有害物质。“放射性的废物”是指放射性核素含量超过国家规定限值的固体、液体和气体废弃物。“含传染病病原体的废物”主要是指被传染病病原体污染的污水、污物以及物品等。严格限制违反国家规定,排放、倾倒或者处置对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,目的是切断传播途径以控制或者消灭传染病。传染病防治法第二十七条规定,对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求,进行严格消毒处理;拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。“有毒物质”主要是指对人体有毒害,可能对人体健康和环境造成严重危害的固体、泥状及液体废物。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定,下列物质应当认定为有毒物质:(一)危险废物,是指列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物;(二)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;(三)含重金属的污染物;(四)其他具有毒性,可能污染环境的物质。“其他有害物质”包括其他列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。“其他有害物质”也包括了除上述危险废物以外的其他有严重污染环境可能的普通污染物,需要指出的是,这里的有害物质是相对于具体环境而言的,在特定的环境中,通常认为不属于有害物质的物品也有可能会污染环境,成为有害物质,如将大量的牛奶倾倒入养殖等水域,超出环境承载量的,这里的牛奶就属于“其他有害物质”。“严重污染环境”是指非法排放、倾倒、处置有害物质,或者非法排放、倾倒、处置的物质本身具有较大危害性,或者长期、大量非法排放、倾倒、处置有害物质,对于不同的环境保护对象会有不同标准。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,具有下列情形之一的,应当认定为‘严重污染环境’:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;(十四)致使疏散、转移群众五千人以上的;(十五)致使三十人以上中毒的;(十六)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。”本罪有三档刑罚。1.严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2.情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“情节严重”,是指在“严重污染环境”的基础上,情节更为严重的污染环境行为,既包括造成严重后果,也包括虽然尚未造成严重后果或者严重后果不易查证,但非法排放、倾倒、处置有害物质时间长、数量大等严重情节。3.有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的。(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的。(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的。(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。律师提醒通过对比2018年与2020年的《企业家刑事风险分析报告》中污染环境罪的触犯频次、排名与在企业家犯罪中的占比:本罪触犯频次由68次提升到119次,排名从第15名上升到了第9名,占比由2.36%上升到了4.11%,可谓是“进步飞速”。其原因并不是说近些年企业家都放松了对环境污染的警惕,恰恰相反,近些年,不论个人、社会还是政府对环境保护的重视程度都在持续上升,企业家也并不例外。也正是基于全社会对环境保护的重视,国家加强了对污染环境行为的惩戒力度,2020年《刑法修正案(十一)》将污染环境罪的法定刑增加了一档刑罚,即七年以上有期徒刑。作为企业家如果仍然以之前的环境治理标准来要求企业,就有可能大大增加企业的刑事风险。在实践中,企业家首先要对本企业可能涉及到的废物、污染物、有毒物质有清楚的认识,对相关国家规定有明确的认知,并严格按照国家规定或者行业操作规范制定本企业的污染物处置流程和制度,必要时可以邀请环境污染防治的专家对企业的环境污染因素进行风险排查或是提出专业处置的意见。其次,对环境保护部门作出的排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质行政处罚一定要重视,否则,两年内受过两次以上此类行政处罚,又实施污染环境行为的,将受到刑事责任追究。如果已经触犯污染环境罪,则要及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,赔偿损失,积极修复生态环境,争取从轻、减轻或者免予刑事处罚。法条链接1.《中华人民共和国刑法》(2020)第三百三十八条  违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金:(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。2.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定(公通字〔2017〕12号,自2017年4月27日起实施)第十条 将《立案追诉标准(一)》第60条修改为:[污染环境案(刑法第338条)]违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准3倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准10倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出100万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失30万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上,其他农用地10亩以上,其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡50立方米以上,或者幼树死亡2500株以上的;(十四)致使疏散、转移群众5千人以上的;(十五)致使30人以上中毒的;(十六)致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。本条规定的“有毒物质”,包括列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物,《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质,含重金属的污染物,以及其他具有毒性可能污染环境的物质。本条规定的“非法处置危险废物”,包括无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染情形的行为。本条规定的“重点排污单位”,是指设区的市级以上人民政府环境保护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点监控企业及其他单位。本条规定的“公私财产损失”,包括直接造成财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用,以及处置突发环境事件的应急监测费用。本条规定的“生态环境损害”,包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用。本条规定的“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许可证,或者超出危险废物经营许可证的经营范围。3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(法释〔2016〕29号,自2017年1月1日起实施)第一条 实施刑法第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“严重污染环境”:(一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的;(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的;(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;(六)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;(七)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的;(八)违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的;(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的;(十)造成生态环境严重损害的;(十一)致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(十二)致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(十三)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;(十四)致使疏散、转移群众五千人以上的;(十五)致使三十人以上中毒的;(十六)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十七)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十八)其他严重污染环境的情形。第二条 实施刑法第三百三十九条、 第四百零八条规定的行为,致使公私财产损失三十万元以上,或者具有本解释 第一条第十项至第十七项规定情形之一的,应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。第三条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“后果特别严重”:(一)致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;(二)非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的;(三)致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上,其他农用地三十亩以上,其他土地六十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;(四)致使森林或者其他林木死亡一百五十立方米以上,或者幼树死亡七千五百株以上的;(五)致使公私财产损失一百万元以上的;(六)造成生态环境特别严重损害的;(七)致使疏散、转移群众一万五千人以上的;(八)致使一百人以上中毒的;(九)致使十人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十)致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(十一)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍,并致使五人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;(十二)致使一人以上死亡或者重度残疾的;(十三)其他后果特别严重的情形。第四条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,具有下列情形之一的,应当从重处罚:(一)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查,尚不构成妨害公务等犯罪的;(二)在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(三)在重污染天气预警期间、突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(四)具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。第五条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为,刚达到应当追究刑事责任的标准,但行为人及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,全部赔偿损失,积极修复生态环境,且系初犯,确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。第六条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动,严重污染环境的,按照污染环境罪定罪处罚;同时构成非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为,不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的,可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的,以其他犯罪论处。第七条 明知他人无危险废物经营许可证,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以共同犯罪论处。第八条 违反国家规定,排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物,同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条 环境影响评价机构或其人员,故意提供虚假环境影响评价文件,情节严重的,或者严重不负责任,出具的环境影响评价文件存在重大失实,造成严重后果的,应当依照 刑法第二百二十九条、 第二百三十一条的规定,以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。第十条 违反国家规定,针对环境质量监测系统实施下列行为,或者强令、指使、授意他人实施下列行为的,应当依照 刑法第二百八十六条的规定,以破坏计算机信息系统罪论处:(一)修改参数或者监测数据的;(二)干扰采样,致使监测数据严重失真的;(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物,同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的,应当从重处罚。第十一条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。第十二条 环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门,提取污染物样品进行检测获取的数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。第十三条 对国家危险废物名录所列的废物,可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据,结合环境保护主管部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。对于危险废物的数量,可以综合被告人供述,涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况,以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。第十四条 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告,结合其他证据作出认定。第十五条 下列物质应当认定为刑法第三百三十八条规定的“有毒物质”:(一)危险废物,是指列入 国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物;(二)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;(三)含重金属的污染物;(四)其他具有毒性,可能污染环境的物质。第十六条 无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为,应当认定为“非法处置危险废物”。第十七条 本解释所称“二年内”,以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。本解释所称“重点排污单位”,是指设区的市级以上人民政府环境保护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点监控企业及其他单位。本解释所称“违法所得”,是指实施 刑法第三百三十八条、 第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。本解释所称“公私财产损失”,包括实施 刑法第三百三十八条、 第三百三十九条规定的行为直接造成财产损毁、减少的实际价值,为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用,以及处置突发环境事件的应急监测费用。本解释所称“生态环境损害”,包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用。本解释所称“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许可证,或者超出危险废物经营许可证的经营范围。第十八条 本解释自2017年1月1日起施行。本解释施行后,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]15号)同时废止;之前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。4.最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2003〕8号,自2003年5月15日起实施)第十三条 违反传染病防治法等国家有关规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成突发传染病传播等重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,依照刑法第三百三十八条的规定,以重大环境污染事故罪定罪处罚。第十七条 人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件,对于有自首、立功等悔罪表现的,依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定。5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要(自2019年2月20日起实施)1.关于单位犯罪的认定会议针对一些地方存在追究自然人犯罪多,追究单位犯罪少,单位犯罪认定难的情况和问题进行了讨论。会议认为,办理环境污染犯罪案件,认定单位犯罪时,应当依法合理把握追究刑事责任的范围,贯彻宽严相济刑事政策,重点打击出资者、经营者和主要获利者,既要防止不当缩小追究刑事责任的人员范围,又要防止打击面过大。为了单位利益,实施环境污染行为,并具有下列情形之一的,应当认定为单位犯罪:(1)经单位决策机构按照决策程序决定的;(2)经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的;(3)单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为,并未加以制止或者及时采取措施,而是予以追认、纵容或者默许的;(4)使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。单位犯罪中的“直接负责的主管人员”,一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员,包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等;“其他直接责任人员”,一般是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下积极参与实施单位犯罪或者对具体实施单位犯罪起较大作用的人员。对于应当认定为单位犯罪的环境污染犯罪案件,公安机关未作为单位犯罪移送审查起诉的,人民检察院应当退回公安机关补充侦查。对于应当认定为单位犯罪的环境污染犯罪案件,人民检察院只作为自然人犯罪起诉的,人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。2.关于犯罪未遂的认定会议针对当前办理环境污染犯罪案件中,能否认定污染环境罪(未遂)的问题进行了讨论。会议认为,当前环境执法工作形势比较严峻,一些行为人拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究的情形时有发生,因此对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为,由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形,可以污染环境罪(未遂)追究刑事责任。3.关于主观过错的认定会议针对当前办理环境污染犯罪案件中,如何准确认定犯罪嫌疑人、被告人主观过错的问题进行了讨论。会议认为,判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有环境污染犯罪的故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及污染物种类、污染方式、资金流向等证据,结合其供述,进行综合分析判断。实践中,具有下列情形之一,犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的,可以认定其故意实施环境污染犯罪,但有证据证明确系不知情的除外:(1)企业没有依法通过环境影响评价,或者未依法取得排污许可证,排放污染物,或者已经通过环境影响评价并且防治污染设施验收合格后,擅自更改工艺流程、原辅材料,导致产生新的污染物质的;(2)不使用验收合格的防治污染设施或者不按规范要求使用的;(3)防治污染设施发生故障,发现后不及时排除,继续生产放任污染物排放的;(4)生态环境部门责令限制生产、停产整治或者予以行政处罚后,继续生产放任污染物排放的;(5)将危险废物委托第三方处置,没有尽到查验经营许可的义务,或者委托处置费用明显低于市场价格或者处置成本的;(6)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放污染物的;(7)通过篡改、伪造监测数据的方式排放污染物的;(8)其他足以认定的情形。4.关于生态环境损害标准的认定会议针对如何适用《环境解释》第一条、第三条规定的“造成生态环境严重损害的”“造成生态环境特别严重损害的”定罪量刑标准进行了讨论。会议指出,生态环境损害赔偿制度是生态文明制度体系的重要组成部分。党中央、国务院高度重视生态环境损害赔偿工作,党的十八届三中全会明确提出对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度。2015年,中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(中办发〔2015〕57号),在吉林等7个省市部署开展改革试点,取得明显成效。2017年,中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(中办发〔2017〕68号),在全国范围内试行生态环境损害赔偿制度。会议指出,《环境解释》将造成生态环境损害规定为污染环境罪的定罪量刑标准之一,是为了与生态环境损害赔偿制度实现衔接配套,考虑到该制度尚在试行过程中,《环境解释》作了较原则的规定。司法实践中,一些省市结合本地区工作实际制定了具体标准。会议认为,在生态环境损害赔偿制度试行阶段,全国各省(自治区、直辖市)可以结合本地实际情况,因地制宜,因时制宜,根据案件具体情况准确认定“造成生态环境严重损害”和“造成生态环境特别严重损害”。6.关于投放危险物质罪的适用会议强调,目前我国一些地方环境违法犯罪活动高发多发,刑事处罚威慑力不强的问题仍然突出,现阶段在办理环境污染犯罪案件时必须坚决贯彻落实中央领导同志关于重典治理污染的指示精神,把刑法和《环境解释》的规定用足用好,形成对环境污染违法犯罪的强大震慑。会议认为,司法实践中对环境污染行为适用投放危险物质罪追究刑事责任时,应当重点审查判断行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、污染物的毒害性危险性、污染持续时间、污染结果是否可逆、是否对公共安全造成现实、具体、明确的危险或者危害等各方面因素。对于行为人明知其排放、倾倒、处置的污染物含有毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质,仍实施环境污染行为放任其危害公共安全,造成重大人员伤亡、重大公私财产损失等严重后果,以污染环境罪论处明显不足以罚当其罪的,可以按投放危险物质罪定罪量刑。实践中,此类情形主要是向饮用水水源保护区,饮用水供水单位取水口和出水口,南水北调水库、干渠、涵洞等配套工程,重要渔业水体以及自然保护区核心区等特殊保护区域,排放、倾倒、处置毒害性极强的污染物,危害公共安全并造成严重后果的情形。7.关于涉大气污染环境犯罪的处理会议针对涉大气污染环境犯罪的打击处理问题进行了讨论。会议强调,打赢蓝天保卫战是打好污染防治攻坚战的重中之重。各级人民法院、人民检察院、公安机关、生态环境部门要认真分析研究全国人大常委会大气污染防治法执法检查发现的问题和提出的建议,不断加大对涉大气污染环境犯罪的打击力度,毫不动摇地以法律武器治理污染,用法治力量保卫蓝天,推动解决人民群众关注的突出大气环境问题。会议认为,司法实践中打击涉大气污染环境犯罪,要抓住关键问题,紧盯薄弱环节,突出打击重点。对重污染天气预警期间,违反国家规定,超标排放二氧化硫、氮氧化物,受过行政处罚后又实施上述行为或者具有其他严重情节的,可以适用《环境解释》第一条第十八项规定的“其他严重污染环境的情形”追究刑事责任。8.关于非法排放、倾倒、处置行为的认定会议针对如何准确认定环境污染犯罪中非法排放、倾倒、处置行为进行了讨论。会议认为,司法实践中认定非法排放、倾倒、处置行为时,应当根据《固体废物污染环境防治法》和《环境解释》的有关规定精神,从其行为方式是否违反国家规定或者行业操作规范、污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析判断。对名为运输、贮存、利用,实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为,可以依法追究刑事责任。比如,未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置,放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发,污染环境的。9.关于有害物质的认定会议针对如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”的问题进行了讨论。会议认为,办理非法排放、倾倒、处置其他有害物质的案件,应当坚持主客观相一致原则,从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断,准确认定其行为的社会危害性。实践中,常见的有害物质主要有:工业危险废物以外的其他工业固体废物;未经处理的生活垃圾;有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物;在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质;国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等。10.关于从重处罚情形的认定会议强调,要坚决贯彻党中央推动长江经济带发展的重大决策,为长江经济带共抓大保护、不搞大开发提供有力的司法保障。实践中,对于发生在长江经济带十一省(直辖市)的下列环境污染犯罪行为,可以从重处罚:(1)跨省(直辖市)排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;(2)向国家确定的重要江河、湖泊或者其他跨省(直辖市)江河、湖泊排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。11.关于严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚会议针对当前办理环境污染犯罪案件中如何严格适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚的问题进行了讨论。会议强调,环境污染犯罪案件的刑罚适用直接关系加强生态环境保护打好污染防治攻坚战的实际效果。各级人民法院、人民检察院要深刻认识环境污染犯罪的严重社会危害性,正确贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法和刑事诉讼法规定的条件适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚,既要考虑从宽情节,又要考虑从严情节;既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当,切实避免不起诉、缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。会议认为,具有下列情形之一的,一般不适用不起诉、缓刑或者免予刑事处罚:(1)不如实供述罪行的;(2)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;(3)犯有数个环境污染犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;(4)曾因环境污染违法犯罪行为受过行政处罚或者刑事处罚的;(5)其他不宜适用不起诉、缓刑、免予刑事处罚的情形。会议要求,人民法院审理环境污染犯罪案件拟适用缓刑或者免予刑事处罚的,应当分析案发前后的社会影响和反映,注意听取控辩双方提出的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的环境污染犯罪,不得适用缓刑、免予刑事处罚。人民法院对判处缓刑的被告人,一般应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与排污或者处置危险废物有关的经营活动。生态环境部门根据禁止令,对上述人员担任实际控制人、主要负责人或者高级管理人员的单位,依法不得发放排污许可证或者危险废物经营许可证。12.关于管辖的问题会议针对环境污染犯罪案件的管辖问题进行了讨论。会议认为,实践中一些环境污染犯罪案件属于典型的跨区域刑事案件,容易存在管辖不明或者有争议的情况,各级人民法院、人民检察院、公安机关要加强沟通协调,共同研究解决。会议提出,跨区域环境污染犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括环境污染行为发生地和结果发生地。“环境污染行为发生地”包括环境污染行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地以及排放、倾倒污染物的车船停靠地、始发地、途经地、到达地等地点;环境污染行为有连续、持续或者继续状态的,相关地方都属于环境污染行为发生地。“环境污染结果发生地”包括污染物排放地、倾倒地、堆放地、污染发生地等。多个公安机关都有权立案侦查的,由最初受理的或者主要犯罪地的公安机关立案侦查,管辖有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,由共同的上级公安机关协调确定的公安机关立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。13.关于危险废物的认定会议针对危险废物如何认定以及是否需要鉴定的问题进行了讨论。会议认为,根据《环境解释》的规定精神,对于列入《国家危险废物名录》的,如果来源和相应特征明确,司法人员根据自身专业技术知识和工作经验认定难度不大的,司法机关可以依据名录直接认定。对于来源和相应特征不明确的,由生态环境部门、公安机关等出具书面意见,司法机关可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据,结合上述书面意见作出是否属于危险废物的认定。对于需要生态环境部门、公安机关等出具书面认定意见的,区分下列情况分别处理:(1)对已确认固体废物产生单位,且产废单位环评文件中明确为危险废物的,根据产废单位建设项目环评文件和审批、验收意见、案件笔录等材料,可对照《国家危险废物名录》等出具认定意见。(2)对已确认固体废物产生单位,但产废单位环评文件中未明确为危险废物的,应进一步分析废物产生工艺,对照判断其是否列入《国家危险废物名录》。列入名录的可以直接出具认定意见;未列入名录的,应根据原辅材料、产生工艺等进一步分析其是否具有危险特性,不可能具有危险特性的,不属于危险废物;可能具有危险特性的,抽取典型样品进行检测,并根据典型样品检测指标浓度,对照《危险废物鉴别标准》(GB5085.1-7)出具认定意见。(3)对固体废物产生单位无法确定的,应抽取典型样品进行检测,根据典型样品检测指标浓度,对照《危险废物鉴别标准》(GB5085.1-7)出具认定意见。对确需进一步委托有相关资质的检测鉴定机构进行检测鉴定的,生态环境部门或者公安机关按照有关规定开展检测鉴定工作。14.关于鉴定的问题会议指出,针对当前办理环境污染犯罪案件中存在的司法鉴定有关问题,司法部将会同生态环境部,加快准入一批诉讼急需、社会关注的环境损害司法鉴定机构,加快对环境损害司法鉴定相关技术规范和标准的制定、修改和认定工作,规范鉴定程序,指导各地司法行政机关会同价格主管部门制定出台环境损害司法鉴定收费标准,加强与办案机关的沟通衔接,更好地满足办案机关需求。会议要求,司法部应当根据《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》(司发〔2017〕11号)的要求,会同生态环境部加强对环境损害司法鉴定机构的事中事后监管,加强司法鉴定社会信用体系建设,建立黑名单制度,完善退出机制,及时向社会公开违法违规的环境损害司法鉴定机构和鉴定人行政处罚、行业惩戒等监管信息,对弄虚作假造成环境损害鉴定评估结论严重失实或者违规收取高额费用、情节严重的,依法撤销登记。鼓励有关单位或者个人向司法部、生态环境部举报环境损害司法鉴定机构的违法违规行为。会议认为,根据《环境解释》的规定精神,对涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见。实践中,这类核心或者关键专门性问题主要是案件具体适用的定罪量刑标准涉及的专门性问题,比如公私财产损失数额、超过排放标准倍数、污染物性质判断等。对案件的其他非核心或者关键专门性问题,或者可鉴定也可不鉴定的专门性问题,一般不委托鉴定。比如,适用《环境解释》第一条第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”的规定对当事人追究刑事责任的,除可能适用公私财产损失第二档定罪量刑标准的以外,则不应再对公私财产损失数额或者超过排放标准倍数进行鉴定。涉及案件定罪量刑的核心或者关键专门性问题难以鉴定或者鉴定费用明显过高的,司法机关可以结合案件其他证据,并参考生态环境部门意见、专家意见等作出认定。15.关于监测数据的证据资格问题会议针对实践中地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具报告的证据资格问题进行了讨论。会议认为,地方生态环境部门及其所属监测机构委托第三方监测机构出具的监测报告,地方生态环境部门及其所属监测机构在行政执法过程中予以采用的,其实质属于《环境解释》第十二条规定的“环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据”,在刑事诉讼中可以作为证据使用。

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洛阳企业家犯罪警示录丨⑳李某某违法发放贷款案

作者:贾国良案情简介李某某系河南汝阳A商业银行股份有限公司(以下简称“A银行”)职工,案发前任该银行某支行副行长,临时负责该支行工作。李某某与侯某某(另案处理)经过预谋后,伙同史某某、王某某,编造虚假的购买原木协议,使用伪造的他项权证作为抵押,于2016年1月28日以史某某作为主贷人,向李某某所在的A银行某支行申请贷款200万元。该笔贷款贷出后,未按贷款约定用途使用,而是按事先商定好的分配方式将该笔贷款分给李某某、王某某等人。贷款到期后长时间无人偿还,给某某银行造成了重大损失。案发后,李某某、王某某等人已向某银行归还贷款本金200万元及部分利息。判决结果河南省汝阳县人民法院经审理后认为,被告人李某某违法发放贷款,数额巨大且给银行造成重大损失,其行为已构成违法发放贷款罪;史某某、王某某伙同他人以欺骗手段取得银行贷款,给银行造成重大损失,其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立,予以支持。案发后,李某某、王某某能够积极偿还贷款本金及部分利息,可酌情从轻处罚。遂判决被告人李某某犯违法发放贷款罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。被告人史某某、王某某犯骗取贷款罪,均判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币一万五千元。罪名解析违法发放贷款罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪的第一百八十六条。违法发放贷款罪,是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪犯罪主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构的工作人员,非上述人员不能构成本罪,单位也能构成本罪。这里的“银行”,是广义的,包括政策性银行、各商业银行以及其他在我国境内设立的合资、外资银行等。这里的“其他金融机构”,是指除银行以外的其他经营保险、信托、证券、外汇、期货、金融租赁等金融业务的机构。本罪有以下两个构成要件:一是行为人实施了违反国家规定发放贷款的行为。“违反国家规定”,主要是指违反有关贷款的法律、行政法规,例如商业银行法等。商业银行法规定,商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质权的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。如果行为人违反国家规定发放贷款,如不严格审查借款人的借款目的、是否存在真实交易,是否具有偿还能力、保证人的偿还能力、抵押物的权属以及实现抵押权、质权的可行性等,就属于违反国家规定发放贷款。二是行为人非法发放贷款行为,必须数额巨大或者造成了重大损失的,才构成犯罪。违法发放贷款罪的犯罪构成条件有两个结果性条款,任何一项结果成就,都可能构成本罪。“重大损失”,是指银行或者其他金融机构由于行为人非法发放贷款的行为,致使贷款全部或者部分不能收回的情况。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)的规定,银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法发放贷款,数额在二百万元以上的;(二)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在五十万元以上的。违法向关系人发放贷款的,予以从重处罚。商业银行法规定:“商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”“关系人”是指:(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属。(二)上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。“信用贷款”,是指银行不要求借款人提供任何的经济担保,只凭借款人可靠的信用发放的贷款。“借款人可靠的信用”,主要是指:借款人有雄厚的物质基础;具有健全的管理制度,能合理地、高效益地使用资金;有能力及时、足额地归还以往贷款,并能保证按期还本付息。“担保贷款”,是指借款人向银行提供具有相应经济实力的单位或者个人的经济担保,或者向银行提供物资,以银行票据、股票等实物抵押,以取得银行贷款。总体上,只要是向关系人提供信用贷款,或者在向关系人提供担保贷款时采用了比普通贷款人更为优惠的条件,如要求关系人提供担保的数额低于对其他人要求的数额,或者对关系人发放的担保贷款所收取的利率比其他借款人低,贷款期限比其他借款人长等,都属于“违反国家规定,向关系人发放贷款”。根据本款的规定,银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照第一款的规定从重处罚。本罪有二档刑罚。犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处1万元以上10万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处5年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条第一、二款的规定判处刑罚。律师提醒本罪的防范,须从完善制度、流程、系统和机制等方面加强对信贷领域及决策人员、管理人员的行为管理,建立预防信贷从业人员金融违法犯罪工作体系和管理制度。为保障金融安全,预防金融风险,本文提出从健全法律法规、健全金融机构内控体系、加强外部监督三个方面对违法发放贷款罪进行防范:一是要加强对从业人员业务知识和技能的培训考核,避免把关不严任意发放贷款。二是要健全信贷相关工作制度和惩戒机制。从贷前调查,到贷中审查,再到贷后管理,每个环节都明确操作规范,落实重点环节严格审查义务;加强内部监管制约。制定考核指标,对违规操作的行为予以惩戒,增强工作人员的责任心和自觉性。三是要健全金融机构内控体系,加强外部监督,培育合规的企业文化。受各种因素影响,金融机构的内部监管往往具有一定的局限性,因而防范违法发放贷款罪不仅需要金融机构加强内控管理,也需要发挥金融监管机构、监察机关和司法机关的监督作用。法条链接1.《刑法》(2020)第一百八十六条 银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。   单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。   关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。2.《中华人民共和国商业银行法》(2015)第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第四十条 商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指:(一)商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;(二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号,自2022年5月15日起施行)第三十七条 〔违法发放贷款案(刑法第一百八十六条)〕银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法发放贷款,数额在二百万元以上的;(二)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在五十万元以上的。4.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号,自2001年1月21日起施行)关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,造成10—30万元以上损失的,可以认定为“造成较大损失”;造成50—100万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”。关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成50—100万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成300—500万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失”。

11/102022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑱王某某骗取贷款案

作者:魏俊卿案情简介王某某系洛阳市某家具有限公司法定代表人。2013年4月,王某某通过申请加入中国民生银行小微企业互助合作基金会,获得授信贷款额度200万元。为了取得民生银行贷款,王某某伪造一份购销合同,其内容为某某家具向新安县城关某家电营业部购买250台单价8000元的海信空调,合同价款共计200万元,同时伪造一份新安县城关某家电营业部委托书,其内容为新安县城关某家电营业部委托财务主管苏某接收某某家具货款。2013年4月27日,王某某以该虚假合同需要支付200万元货款为由,向民生银行提交伪造的购销合同和委托书等材料,申请贷款200万元,民生银行通过审查于当日以受托付款方式向王某某提供的新安县城关某家电营业部委托的苏某账户转账200万元,贷款期限为2013年4月27日至2014年4月21日。2014年1月,王某某出现利息逾期情况。2014年2月20日,中国银行民生银行通知贷款提前到期,王某某逃匿拒不还款,给银行造成特别重大损失。2014年6月27日,中国民生银行股份有限公司洛阳分行将王某某缴纳的20万元保证金扣还至王某某贷款本金中,剩余180万元贷款王某某至今未予归还。2020年1月16日,王某某因涉嫌骗取贷款犯罪被洛阳市公安局刑事拘留,同年1月21日被洛阳市公安局逮捕。判决结果洛阳市涧西区人民法院经审理后认为,被告人王某某采用签订虚假的购销合同的方式编造资金用途,以欺骗手段取得中国民生银行洛阳分行贷款,给银行造成特别重大损失,其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立。根据本案的事实、性质、情节及社会危害程度,判决被告人王某某犯骗取贷款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。责令被告人王某某退赔中国民生银行洛阳分行违法所得人民币1800000元。罪名解析骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪的犯罪主体包括自然人和单位,主要是贷款的借款人或担保人。本罪有两个构成要件:一是行为要素:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”;二是结果要素:“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。两个要件必须同时具备,方能构成本罪。一、“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”,是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中,提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料,编造虚假用途等,虚构事实、隐瞒真相,使银行或者其他金融机构陷入错误认识,从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项,是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。主要包括以下五个方面:第一,编造引进资金、项目等虚假理由,骗取贷款。贷款用途是判断贷款风险的一个重要因素,编造引进资金、项目等虚假理由,主要是为了编造贷款用途,隐瞒真实的贷款用途,是骗取贷款的主要手段。第二,使用虚假的经济合同,骗取贷款。这里所说的虚假的经济合同,是指伪造的合同、变造的合同(如篡改原合同的标的或价款等)以及伪造印章虚制的合同等。第三,使用虚假的证明文件,骗取贷款。这里所说的虚假的证明文件包括两个方面的内容:一是虚假的身份证明,比如行为人不符合贷款条件而使用虚假的身份证明,冒用他人名义贷款;二是虚假的还款能力或资信证明文件,比如提供虚假的财务报告、存款证明、不动产证书等。第四,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保,骗取贷款。第五,以其他欺骗手段骗取贷款。以其他欺骗手段骗取贷款,是指与前述四种手段相当的欺骗手段骗取贷款。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响,不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。欺骗类犯罪的共同逻辑结构是采取虚构事实、隐瞒真相的方法,使被害人陷于错误认识,并基于错误认识对权益作出处分,也就是说,“骗”与“取”之间必须具备因果关系。实践中,基于熟人关系、完成任务等因素,存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假,甚至授意、指导借款人造假的情况。对此,主流观点认为,只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人(决策人)知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下,这些工作人员虽然知情没有被欺骗,但是金融机构发放该笔贷款的负责人(决策人)不知情、被欺骗的,仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点,一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织;另一种观点认为,应对金融机构作宽泛理解,将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中,即“7+4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发,认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据,认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案,认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。二、“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回,直接经济损失重大。目前,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条的规定,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的,属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金,但未给金融机构造成重大损失的,不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合,担保人已代为偿还借款的,由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失,也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大,一种观点认为,根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义:“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分”,银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的,才能判定造成重大损失。另一种观点认为,行为人不能按期归还资金,也没有提供足额有效抵押,就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的,可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案(十一)解读》中认为,实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为,基于骗取贷款罪的立法目的及刑法的谦抑性,这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失,而不是可能发生的损失。正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样,在骗取贷款罪中,只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时,才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围,在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”,那么,“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为,金融机构本身是以信贷为主业,金融机构的贷款资金也是有成本的,因此,“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为,根据“直接经济损失”的本意,参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金,不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点,在实践中也有不同的观点。主流观点认为,应以“侦查机关立案时”作为时间节点,在此之后归还金融机构贷款的,可以作为酌定从轻处罚的情节。本罪有两档刑罚。给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。第二档量刑幅度中“其他特别严重情节”是与“造成特别重大损失”并列的情形,应当以具备第一档量刑幅度中的“造成重大损失”为前提,“其他特别严重情节”是指骗取手段特别恶劣,以欺骗手段取得贷款数额特别巨大等,给国家金融安全、银行资金安全造成特别重大风险等。目前,司法解释对骗取贷款罪中的“特别重大损失或者其他特别严重情节”尚没有明文规定,个别省份的规范性文件有规定。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅在《关于刑法有关条款中犯罪数额情节规定的座谈会纪要》(豫高法【2013】336号)中规定:“具有下列情形之一的,属于造成特别重大损失或者有其他特别严重情节:(一)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;(二)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(三)其他给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的情形。律师提醒长期以来,银行贷款程序复杂、要求多、门槛高,民营企业融资难、融资贵的问题突出。许多民营企业在申请贷款的时候,或多或少都会存在虚构事实、隐瞒真相的情况,有的甚至是在银行工作人员睁一眼闭一眼的情况下实施。贷款到期后,因市场经营困难、资金链断裂等原因,企业无法按期归还贷款的情况时有发生。呆账形成后,银行在启动调查程序时,很容易就会发现申请贷款材料存在虚假的情况,这个时候,借款人就面临涉嫌骗取贷款罪的刑事风险。所以,骗取贷款罪是悬在民营企业家头上的一把利剑,随时随地都可能将企业家送进监狱。企业和企业家一定要树立风险意识和底线意识。在申请贷款时,要本着诚实信用的原则提交资料,不存侥幸,不抱幻想,不留隐患。对已经存在的贷款如果有弄虚作假的情况,一定要亡羊补牢,将隐患消除在萌芽状态,贷款到期后及时还本付息,如果暂时偿还不了,要主动与银行协商提供抵押或担保,就可以避免骗取贷款罪的刑事风险。法条链接1.《刑法》(2020)第一百七十五条之一  以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第二十二条  〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的,应予立案追诉。3.《商业银行法》(2015)第七条 商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息,受法律保护。第三十五条 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款,应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条 商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。4.《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号,1996年6月28日)第二十条 对借款人的限制:一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。    二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。    三、不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外。    四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。    五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。    六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。   七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。   八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》(银发〔2001〕416号)第三条 评估银行贷款质量,采用以风险为基础的分类方法(简称贷款风险分类法),即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类;后三类合称为不良贷款。第四条 五类贷款的定义分别为:正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号,2007年7月3日)第五条 商业银行应按照本指引,至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,后三类合称为不良贷款。正常:借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注:尽管借款人目前有能力偿还贷款本息,但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级:借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失。可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失。损失:在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。

11/092022

不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证的行为,不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

作者:魏俊卿核心提示结合《会计法》第三十五条和第四十四条的规定,隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯而非自然犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。案情简介党某某自2003年年底至2014年10月期间担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计。2011年8月份,A市某物资贸易有限公司和A市某煤炭贸易有限公司共计汇入党某某个人账户440万元公款,让其支付义马区域煤炭购销相关费用,后公司让其提供原始会计凭证,党某某拒不提供。2011年9月至2012年6月期间,党某某将公司转入其账户上的公款转入其妻子冯某账户113.9万元,后其拒不向公司提供相关原始会计凭证。共计涉及金额553.9万元。另,自2011年8月至2013年9月期间,党某某利用担任A市某物资贸易有限公司义马办事处会计之便利,先后4次挪用其管理的公司煤炭购销款用于购买股票进行营利活动,经依法鉴定,党某某挪用资金共计12.78万元。2014年6月A市某物资贸易有限公司内部出现问题后,公司对往来账项进行了审计,发现义马办事处所涉及账目缺失,该公司财务人员对义马办公室进行了清查,但是2009年-2012年期间账目仍无法找到。2016年7月18日,A市某物资贸易有限公司向A市公安局新城分局举报党某某涉嫌隐匿销毁会计凭证,给公司造成了巨大经济损失,要求公安机关依法追究党某某的刑事责任。A市公安局新城分局以党某某涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪立案侦查。2017年4月14日,党某某被A市公安局新城分局刑事拘留,于2017年5月18日经A市B区人民检察院批准被逮捕。2018年4月4日,A市B区人民检察院指控党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、挪用资金罪,向A市B区人民法院提起公诉。判决结果A市B区人民法院经审理后认为,被告人党某某违反有关法律规定,隐匿、故意销毁应当保存的会计凭证,情节严重,其行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。被告人党某某利用职务上的便利,挪用资金进行营利活动,其行为已构成挪用资金罪,公诉机关指控罪名成立。被告人党某某一人犯数罪,应数罪并罚。遂判决被告人党某某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元;犯挪用资金罪,判处有期徒刑六个月,决定合并执行有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币五万元。罚金限于判决执行之日起10日内缴纳。案例评析隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,是指隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的行为。本罪属于选择性罪名,根据行为方式及对象的不同,可以细分为:隐匿会计凭证罪、隐匿会计账簿罪、隐匿财务会计报告罪以及故意销毁会计凭证罪、故意销毁会计账簿罪、故意销毁财务会计报告罪。本罪的犯罪主体为一般主体,自然人和单位均可构成。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年1月14日对审计署做出的《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号),所有必须依照会计法的规定办理会计事务的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位等组织和个人,都可以成为本罪的犯罪主体。本罪有以下两个构成要件:一、行为人实施了“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告”的行为。《会计法》第二条规定,国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(包括依法建账的个体工商户)都必须依照会计法的规定办理会计事务。第二十三条规定,各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条规定,各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。因此,各单位应当对本单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告等会计资料,按照国家规定的期限、方法妥善保管。需要销毁时,应当按照规定的程序办理手续,由规定的人员进行销毁,不得违反国家规定予以隐匿或者故意销毁。“会计凭证”是记录经济业务、明确经济责任、按一定格式编制的据以登记会计账簿,用来记载经济业务的发生,明确经济责任,作为记账根据的书面证明。按照填制程序和用途,“会计凭证”一般可以分为原始凭证和记账凭证两类。前者是在经济业务最初发生之时即行填制的原始书面证明,包括销货发票、款项收据等各种原始的凭证;后者是以原始凭证为依据,作为记入账簿内各个分类帐户的书面证明,包括收款凭证、付款凭证、转账凭证等其他凭证。“会计账簿”是由具有一定格式、相互联系的账页所组成,用来序时、分类地全面记录一个企业、单位经济业务事项的会计簿籍。按照用途一般可以分为:日记账簿,即按照经济业务发生或完成时间的先后顺序逐日逐笔进行登记的账簿;分类账簿,即对全部经济业务事项按照会计要素的具体类别而设置的分类账户进行登记的账簿;辅助账簿,即对某些在序时账簿和分类账簿等主要账簿中都不予登记或登记不够详细的经济业务事项进行补充登记时使用的账簿。“财务会计报告”,是指根据会计账簿记录和有关会计核算资料编制的反映单位财务状况和经营成果的报告文书。“隐匿”,是指在有关机关要求其提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告,以便监督检查其会计工作,查找违法犯罪证据时,以各种方式将应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告转移、藏匿或隐瞒起来的行为。“故意销毁”,是指未经有关部门批准、不按会计档案的保管期限和销毁办法故意擅自将依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告予以毁灭、损毁的行为。“依法应当保存”是指根据我国《会计法》《档案法》以及《会计档案管理办法》等法律、法律授权的部门制定的部门规章的规定应当保存。根据有关规定,下列会计资料应当建立档案,妥善保管:会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。会计档案的保管期限分为永久、定期两类,定期保管期限一般分为10年和30年,该期限为最低保管期限。会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。需要注意的是,实践中有些单位设立的“小金库”中涉及的会计资料也记载了单位特定时期的一部分经营活动和资金往来情况,这一违法账目与明账结合在一起,才构成该单位资金业务往来的全部记录。“小金库”的账目,也是业务的真实记录,反映了该单位的资金往来情况,属于“依法应当保存”的会计资料。不能因为私设“小金库”的行为违法和“小金库”涉及的资金违法,就认为涉及该行为和资金的有关会计资料不应依法保存。因此,“小金库”中的会计凭证和会计账簿应当属于“依法应当保存的”会计资料。二、行为人的行为须达到情节严重的程度。本罪属于情节犯,行为人的行为达到情节严重的程度是构成本罪的法定要件,未达到情节严重程度的,不以犯罪论处。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条的规定,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。以上两个构成要件,须同时具备,方能构成本罪。本案中,被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额达553.9万元,符合本罪的第二个构成要件。但笔者认为,根据本罪的立法目的,只有为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为,才能认定为本罪规定的“隐匿”行为,被告人党某某拒不向公司提供相关原始会计凭证的行为,不是为逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,在实质上不属于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪中的“隐匿”行为,不符合本罪的第一个构成要件。在我国1979年刑法和1997年刑法中,都没有规定隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。1999年10月修订的《会计法》第三十五条规定:“各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。”第四十四条规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。”实践中,有些单位为小团体利益弄虚作假,甚至从事某些经济犯罪活动,当有关部门监督检查时,将有关的会计资料转移、藏匿起来,拒不交出接受检查,甚至将其销毁,给行政机关、司法机关查处经济违法犯罪活动设置障碍,严重影响了司法机关对经济犯罪的追究。为维护国家利益、公众利益和社会经济秩序,严厉打击这种违法行为,全国人大常委会于1999 年 12 月 25 日通过我国历史上第一个《刑法修正案》,将隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为增加规定为犯罪,规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”第一百六十二条之一。根据《会计法》这两个条文的规定,能够看出隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪属于行政犯,本罪规定的“隐匿”应参照《会计法》这一行政法来理解。评价行为人的行为是否构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告罪,需要判断行为人所实施的隐匿行为是否是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查。如果行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务报告不是为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查,就不应认定属于本罪规定的“隐匿”行为。最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭编著的《刑事审判参考》总第111集刊载的第1206号指导案例《林垦、金敏隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告、非法持有枪支、弹药案》中也认为,会计法规定的隐匿会计凭证、会计账簿、财务报告的目的,应当成为评价某一隐匿行为是否能够进入刑事处罚领域的依据。为了逃避有关监督检查部门依法实施的监督检查而实施的隐匿,才可能构成会计法意义上的“隐匿”。如果没有逃避有关监督检查部门的主观故意,则不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。综上所述,笔者认为,尽管本案被告人党某某隐匿的原始会计凭证涉及金额高达553.9万元,但其主观上没有为逃避有关主管部门的监督检查而隐匿会计凭证的故意,客观上也没有实施刑法第一百六十二条之一规定的隐匿行为,故被告人党某某的行为不构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪,判决认定被告人党某某构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪是不当的。法条链接            1.《刑法》(2020)第一百六十二条之一 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。      2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022)第八条  〔隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告案(刑法第一百六十二条之一)〕隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的;(三)其他情节严重的情形。      3.《中华人民共和国会计法》(2017)第二条 国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。第三条 各单位必须依法设置会计帐簿,并保证其真实、完整。第四条 单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。第九条 各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计帐簿,编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。第二十三条 各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案的保管期限和销毁办法,由国务院财政部门会同有关部门制定。第三十五条 各单位必须依照有关法律、行政法规的规定,接受有关监督检查部门依法实施的监督检查,如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。第四十四条 隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任。有前款行为,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府财政部门予以通报,可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职直至开除的行政处分;其中的会计人员,五年内不得从事会计工作。第四十五条 授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,可以处五千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的,还应当由其所在单位或者有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。4.《会计档案管理办法》(2015)(财政部、国家档案局令2015年第79号,2016年1月1日施行)第二条 国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)管理会计档案适用本办法。  第三条 本办法所称会计档案是指单位在进行会计核算等过程中接收或形成的,记录和反映单位经济业务事项的,具有保存价值的文字、图表等各种形式的会计资料,包括通过计算机等电子设备形成、传输和存储的电子会计档案。第五条 单位应当加强会计档案管理工作,建立和完善会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等管理制度,采取可靠的安全防护技术和措施,保证会计档案的真实、完整、可用、安全。第六条 下列会计资料应当进行归档:  (一)会计凭证,包括原始凭证、记账凭证;  (二)会计账簿,包括总账、明细账、日记账、固定资产卡片及其他辅助性账簿;  (三)财务会计报告,包括月度、季度、半年度、年度财务会计报告;  (四)其他会计资料,包括银行存款余额调节表、银行对账单、纳税申报表、会计档案移交清册、会计档案保管清册、会计档案销毁清册、会计档案鉴定意见书及其他具有保存价值的会计资料。    第十四条 会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限一般分为10年和30年。    会计档案的保管期限,从会计年度终了后的第一天算起。   第十五条 各类会计档案的保管期限原则上应当按照本办法附表执行,本办法规定的会计档案保管期限为最低保管期限。   单位会计档案的具体名称如有同本办法附表所列档案名称不相符的,应当比照类似档案的保管期限办理。   第十六条 单位应当定期对已到保管期限的会计档案进行鉴定,并形成会计档案鉴定意见书。经鉴定,仍需继续保存的会计档案,应当重新划定保管期限;对保管期满,确无保存价值的会计档案,可以销毁。   第二十条 单位因撤销、解散、破产或其他原因而终止的,在终止或办理注销登记手续之前形成的会计档案,按照国家档案管理的有关规定处置。第二十九条 不具备设立档案机构或配备档案工作人员条件的单位和依法建账的个体工商户,其会计档案的收集、整理、保管、利用和鉴定销毁等参照本办法执行。 附表1:企业和其他组织会计档案保管期限表  附表2:财政总预算、行政单位、事业单位和税收会计档案保管期限表 5.《中华人民共和国档案法》(2020)第十四条 应当归档的材料,按照国家有关规定定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交,集中管理,任何个人不得拒绝归档或者据为己有。国家规定不得归档的材料,禁止擅自归档。第十五条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当按照国家有关规定,定期向档案馆移交档案,档案馆不得拒绝接收。经档案馆同意,提前将档案交档案馆保管的,在国家规定的移交期限届满前,该档案所涉及政府信息公开事项仍由原制作或者保存政府信息的单位办理。移交期限届满的,涉及政府信息公开事项的档案按照档案利用规定办理。第十六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织发生机构变动或者撤销、合并等情形时,应当按照规定向有关单位或者档案馆移交档案。6.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》(法工委复字[2002]3号, 2002年1月14日)审计署:你署2001年11月22日来函(审函[2001]126号)收悉,经研究,现答复如下:根据全国人大常委会1999年12月25日刑法修正案第一条的规定,任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,进行隐匿、销毁,情节严重的,构成犯罪,应当依法追究其刑事责任。根据刑事诉讼法第十八条关于刑事案件侦查管辖的规定,除法律规定的特定案件由人民检察院立案侦查以外,其他刑事案件的侦查应由公安机关进行。隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,构成犯罪的,应当由公安机关立案侦查。

11/092022

洛阳企业家犯罪警示录丨⑰张某某合同诈骗案

作者:吕晓孟 案情简介 洛阳某风力发电有限公司系自然人独资的有限责任公司,法定代表人为张某某。2017年4月以来,洛阳某风力发电有限公司在没有经济实力、没有外来投资资金、政府有关部门关于项目的手续审批不全、不具备施工条件、且孟津县和新安县发改委只批复其12兆瓦小型风力发电项目,仅能建12个基座的情况下,张某某以公司的名义与郎某某、龚某某等28家单位或个人签订风力发电基座基础工程施工合同,签订施工合同的基座数量多达785个,并以保证金名义收取有关单位和个人1959万元。 判决结果 河南省孟津县人民法院经审理后,以被告人张某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币三十万元;责令被告人张某某退赔各被害人经济损失1959万元。被告人张某某不服,提出上诉。河南省洛阳市中级人民经审理后认为,洛阳某风力发电有限公司以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物1959万元,数额特别巨大,张某某作为洛阳某风力发电有限公司直接负责的主管人员,其行为构成合同诈骗罪。原审结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法定罪量刑,并无不当。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。遂裁定驳回上诉,维持原判。 罪名解析 合同诈骗罪,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。本罪的犯罪主体为一般主体,个人和单位均可构成本罪。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条的规定处罚。本罪的主观方面表现为直接故意,必须有非法占有对方财物的目的。在签订、履行合同过程中,具有下列情形之一,属于本罪规定的骗取对方当事人财物的行为:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。骗取对方当事人财物必须达到数额较大,才构成犯罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。本罪有三个档次的刑罚。数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据2013年9月18日河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于印发《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知规定,合同诈骗罪,以非法占有为目的,在签订合同过程中,骗取对方当事人财物数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,骗取对方当事人财物数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”。 律师提醒 合同诈骗是常见的经济犯罪,往往会给企业带来巨大的经营风险,部分中小企业甚至难逃破产厄运。企业在签订、履行合同过程中一定要做好风险防范,避免出现刑法第二百二十四条规定的可以认定为合同诈骗的下列情形:(1)以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同;(2)以伪造、变造、作废的票据(即汇票、本票、支票等)或者其他虚假的产权证明(包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件)作为担保;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后挥霍、挪用及携款潜逃等行为;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的,即在签订、履行合同过程中以合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。企业在签订、履行合同过程中,出现上述几种情形时,往往会被认定为具有非法占有对方当事人财物的目的,骗取对方当事人财物数额在二万元以上的,就会被立案追诉。所以,企业在签订、履行合同过程中,应树立底线思维,提高自身的风险防范意识,杜绝上述几种情形的发生,避免刑事风险给企业经营甚至生存带来重创。 法条链接 1.《刑法》(2020)第二百二十四条  有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2022.4.6发布)第六十九条〔合同诈骗案(刑法第二百二十四条)〕以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。3.最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2001〕8号,2001.01.21 发布)(三)关于金融诈骗罪1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。4.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号,自2017年12月29日起施行)二、依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理。严格区分企业家违法所得和合法财产,没有充分证据证明为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分企业家个人财产和企业法人财产,在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。5.《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》(法发〔2016〕27号,自2016年11月28日起施行)二、准确把握、严格执行产权保护的司法政策5.客观看待企业经营的不规范问题,对定罪依据不足的依法宣告无罪。对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题,要以历史和发展的眼光客观看待,严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则,依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪,或者罪与非罪不清的,应当宣告无罪。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为,除法律、行政法规明确禁止的,不得以犯罪论处。6.严格区分经济纠纷与刑事犯罪,坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点,严格把握刑事犯罪的认定标准,严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限,坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对于各类经济纠纷,特别是民营企业与国有企业之间的纠纷,不论实际损失多大,都要始终坚持依法办案,排除各种干扰,确保公正审判。7.依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施,最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员,应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况,依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。在刑事审判中,对已被逮捕的被告人,符合取保候审、监视居住条件的,应当变更强制措施。在刑事、民事、行政审判中,确需采取查封、扣押、冻结措施的,除依法需责令关闭的企业外,在条件允许的情况下可以为企业预留必要的流动资金和往来账户。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财产。8.严格规范涉案财产的处置,依法维护涉案企业和人员的合法权益。严格区分违法所得和合法财产,对于经过审理不能确认为违法所得的,不得判决追缴或者责令退赔。严格区分个人财产和企业法人财产,处理股东、企业经营管理者等自然人犯罪不得任意牵连企业法人财产,处理企业犯罪不得任意牵连股东、企业经营管理者个人合法财产。严格区分涉案人员个人财产和家庭成员财产,处理涉案人员犯罪不得牵连其家庭成员合法财产。按照公开公正和规范高效的要求,严格执行、不断完善涉案财物保管、鉴定、估价、拍卖、变卖制度。

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