作者：王洪英

在刑事司法实践中，犯罪未遂与犯罪中止的区分，是一个看似简单实则争议频发的问题。同样是犯罪没有得逞，有的被认定为未遂，有的被认定为中止，但是，二者的法律后果却差别很大。根据《刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这意味着，未遂犯的从宽处罚是裁量性的，可以从宽，也可以不予从宽。根据《刑法》第二十四条的规定，对于中止犯，“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。这里的“应当”意味着，只要认定中止，就必须给予从宽处罚，而且从宽的幅度远远大于未遂犯可能获得的从宽幅度。所以，未遂还是中止，直接决定了对被告人是“可以”还是“应当”从宽，以及从宽的程度是从轻、减轻，还是免除处罚。可以说，未遂与中止的区分，是刑事辩护中一个“必争之地”。

本文将从实务操作的角度，通过人民法院案例库相关案例，解析犯罪未遂与犯罪中止的认定规则。

一、犯罪未遂与犯罪中止的界分

（一）犯罪未遂——欲达目的而不能

《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

犯罪未遂应当同时具有以下特征：

1.犯罪分子已经着手实行犯罪。这是同犯罪预备相区别的主要标志。已经着手实行犯罪，表明行为人已经从犯罪预备阶段进入实行阶段，即行为人从为实施犯罪创造条件进入了开始完成犯罪的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为体现出来。

2.犯罪未得逞，即犯罪分子没有实现刑法分则规定的具体犯罪的犯罪构成。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。

刑法分则对犯罪既遂规定了三种情况：一是要求有犯罪分子所追求的损害结果发生，如杀人罪的既遂，必须有被害者死亡的结果；二是要求犯罪行为在客观上造成了发生某种危害结果的危险状态，如破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，只要造成了足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险状态的，就构成犯罪既遂；三是不要求发生实际损害结果，只要完成了法定的犯罪行为，就构成犯罪既遂，如叛国罪、分裂国家罪，只要实施了法定的危害行为，就构成犯罪既遂。

3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的；如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由于犯罪未遂的结果是犯罪未能得逞，其社会危害性要小于犯罪既遂，因此，规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里规定“可以从轻或者减轻处罚”，是因为在未遂的情况下，往往造成程度不同的危害后果，危害程度不同，处罚也应当不同。规定“可以”从轻或减轻，是指不是一律必须从轻或减轻，而是应当根据案件的具体情况决定是否从轻或减轻。

（二）犯罪中止——能达目的而不欲

《刑法》第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

犯罪中止应当同时具备以下两个特征：

1.犯罪中止发生在犯罪过程中。犯罪中止是故意犯罪发展过程中的一种犯罪形态，它可能发生在犯罪的预备阶段，也可能发生在犯罪的实行阶段。所谓“犯罪过程中”是犯罪既遂之前的整个犯罪过程。犯罪一旦既遂，就不能再成立中止。既遂后的主动弥补损失的行为，是悔罪表现，但不是犯罪中止。

2.犯罪中止必须是犯罪行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。认定行为人“自动”放弃犯罪的主观心态，关键在于“主动性”。对此，需要注意以下两点：其一，从行为人内心对犯罪继续进行的可能性的认知看，其自认为可以继续实施和完成犯罪。因此，即使行为人所进行的犯罪客观上已经不可能完成，但行为人不了解这一情况，而“主动”放弃继续犯罪，由于其是在主观上仍然认为可以完成犯罪的情况下放弃继续犯罪的，其放弃犯罪的“主动性”也应当予以认定。其二，行为人必须出于本人意愿放弃犯罪。如果行为人不是出于本人意愿，而是在外力强制或主观上被强制的情况下停止犯罪的，不属于犯罪中止。行为人产生放弃犯罪的意愿有多种情况，有的表现为幡然醒悟、认罪悔罪；有的表现为畏惧法律威严，害怕案发受到制裁；有的表现为经亲友劝说、教育，对被害人心生怜悯等。总之，行为人是在自由意志的状态下，自愿放弃犯罪的。

“自动有效地防止犯罪结果的发生”是指犯罪人在已经着手实施犯罪后、犯罪结果发生之前主动放弃继续犯罪，并主动采取积极措施防止犯罪结果的发生。在共同犯罪的情况下，“自动有效地防止犯罪结果的发生”同样是判断行为人犯罪中止的重要依据。具体有以下两种情况：其一，共同犯罪中部分行为人决定中止犯罪后，积极劝说其他人放弃犯罪，其他人经劝说放弃犯罪，且有效防止结果发生的，共同犯罪的所有行为人均构成犯罪中止；其二，共同犯罪中部分行为人决定中止犯罪后，积极劝说其他人放弃犯罪未果，但是采取有效措施避免了危害结果发生的，该部分行为人构成犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对于中止犯的量刑法律规定是应当从宽，且对没有造成损害后果的应当免除处罚，这一规定有利于鼓励犯罪分子中止犯罪，减少犯罪造成的社会危害，体现了刑法罪责刑相适应的原则。

二、通过典型案例解析犯罪未遂和犯罪中止的认定规则

（一）因被害人反抗而停止犯罪，也可能是犯罪中止。

在强奸等暴力犯罪中，行为人因被害人反抗、哭喊而停止侵害，究竟是“欲为而不能”还是“能为而不为”？实务中常见的认定结论是犯罪未遂，但下面这个案例告诉我们，答案不是绝对的，也有可能认定为犯罪中止。

案例1：杨某某强奸案（安徽省阜阳市中级人民法院二审，入库编号：2026-02-1-182-001）

基本案情：杨某某（时年17岁）通过网络游戏结识被害人李某某（女，时年15岁）。2023年10月21日，杨某某约李某某见面并将其带至租住房屋。后杨某某强行脱掉李某某衣服，压在其身上欲发生性关系。因李某某拒绝、大声哭喊，杨某某遂作罢，并将李某某送走。经查，杨某某租住的房屋四周无人居住。

裁判结果：一审认定杨某某构成犯罪中止，判处有期徒刑一年二个月。公诉机关以应认定为未遂为由抗诉。安徽省阜阳市中级人民法院二审裁定驳回抗诉，维持原判。

裁判要旨：在行为人因被害人反抗而停止犯罪的情况下，认定其构成犯罪中止还是犯罪未遂，关键在于判断停止犯罪的原因系自动放弃犯罪，还是被迫、不得已停止犯罪。综合考虑案发现场时空环境、双方力量对比、有无其他客观阻碍因素等情节，行为人有条件和能力继续实施犯罪，但自动放弃犯罪的，应依法认定为犯罪中止。

本案中，行为人在身高、体型、力量上较被害人占有绝对优势，被害人的反抗不足以阻止行为人继续实施强奸行为，行为人完全有能力继续实施犯罪；案发现场房屋四周无人居住，也不存在其他可能阻碍行为人继续实施犯罪的因素，应当认为杨某某停止强奸具有主动性、自愿性，系犯罪中止。

（二）着手实施后虽有退缩心理但并未放弃犯罪，后因意志以外的原因未能继续实施犯罪行为的，系犯罪未遂。

行为人学习技术、购买工具、租赁场地后开始着手实行犯罪，因看到警车巡逻，以为被发现而放弃犯罪的，不具有犯罪中止要求的“自动放弃犯罪”，属于因意志以外的原因而未得逞。

案例2：陈某涛等非法生产制毒物品案（四川省珙县人民法院一审，入库编号：2024-06-1-360-001）

基本案情：朱某积从网络上学习用麻黄草提取麻黄碱技术，通过互联网购买工具和原料，着手实验提取麻黄碱。后由陈某涛出资，朱某积联系购买400千克麻黄草及工具、化学原料，租赁场地。朱某积开始在租赁场地内用麻黄草提取麻黄碱，陈某涛组织其他人予以协助。其间郭某鑫向陈某涛表明不想干了，但仍继续打下手。后因见巡逻警车，以为被发现，分头逃跑，被抓获。

裁判结果：五被告人均被认定构成非法生产制毒物品罪（未遂），分别判处有期徒刑一年二个月（缓刑）至二年三个月不等。

裁判要旨：1.犯罪预备与犯罪未遂的主要界限在于行为人是否着手实行犯罪。行为人学习制造麻黄碱技术，出资购买相关工具和麻黄草，为犯罪准备工具，制造条件，系进行犯罪预备，后将部分麻黄草泡水进行熬制，属于开始制造麻黄碱，系已经着手实行犯罪，只是在制造麻黄碱过程中因意志以外的原因而未得逞，故其犯罪形态属于未遂。

2.犯罪中止与犯罪未遂的区别在于未能完成犯罪的原因不同。犯罪中止应具备中止的自动性和有效性。行为人并未主动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，不属于犯罪中止，依法构成犯罪未遂。

朱某积在与陈某涛合作前曾多次试验提取麻黄碱，并在网络上积极学习技术；后朱某积已开始将部分麻黄草泡水后进行熬制，属于开始制造麻黄碱，系已经着手实行犯罪，在提取过程中因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂。郭某鑫、聂某杰、李某富虽曾产生退缩心理，但并未主动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，亦属于犯罪未遂，而非犯罪中止。

（三）代持股份型受贿，行为人虽未实际持股也未获分红，但没有表示放弃的，应认定为犯罪未遂。

在受贿犯罪中，约定由行贿人代持股份，受贿人虽未实际控制股份，但案发前未表示放弃的，其犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应认定为未遂。

案例3：杨某某受贿案（山东省青岛市中级人民法院二审，入库编号：2024-03-1-404-012）

基本案情：杨某利用其担任某集团党委书记、董事长的职务便利，为他人谋取利益，多次收受贿赂共计104万余元；另向张某索要某集团10%股份，张某以某公司名义为杨某实际出资5000万元并代持该股份。截至案发前，该股份仍登记在该公司名下，未进行分红。

裁判结果：法院认定杨某的行为构成受贿罪，其中收受5000万元股份属犯罪未遂，依法从轻处罚。遂判处杨某有期徒刑十三年。杨某提出上诉，山东省青岛市中级人民法院于2021年6月9日作出（2021）鲁02刑终208号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判要旨：对于代持股份型受贿，双方约定以行贿人代持股份的形式收受贿赂，受贿犯罪已经着手实施，但受贿人既无实际控制股份的行为，亦无实际控制股份的权力，则应根据实际情况区分犯罪中止与未遂：受贿人基于自己意志并出于真实意思表示放弃该代持股份，该代持股份亦解除代持状态，即为受贿人主动放弃受贿犯罪，应当评价为犯罪中止；截至案发，在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。

结语

犯罪未遂与犯罪中止的区分，核心在于判断犯罪结果未发生的原因是在于行为人停止犯罪的“自动性”还是“被迫性”。因此，准确识别案件中“自动性”的情节，是争取中止认定的关键，需要评估行为人的主客观表现，并结合犯罪的场景、被害人的反抗力等多方面因素综合考量，判断各种因素对行为人意志的影响程度，如果综合全部要素分析，得出行为人完全有能力继续实施却主动放弃犯罪的结论，应当认定为犯罪中止。总之，是中止还是未遂，需要回归到案件事实本身，从行为实质出发进行判断。

尽管法律关于中止和未遂的规定很清楚，界限似乎也很清晰，但是，在具体的案件中，想得到一个明显且没有争议的结论还是非常之难的，也许，这就是刑事辩护的魅力所在。