作者：王洪英

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

在刑事司法实践中，正当防卫是公民对抗不法侵害的重要权利，也是刑法中“法不能向不法让步”理念的集中体现。近年来，随着于欢案、昆山反杀案、江某某案等一系列标志性案件的审理，正当防卫制度似乎被逐步“激活”，但是，任何时候我们都不缺少典型案例。司法实务中，对于正当防卫的认定依然是个案中的难题，过于审慎的思维惯性依旧存在。

一、正当防卫的成立要件

《刑法》第二十条分三款分别对正当防卫、防卫过当和特殊防卫的认定和处罚作了规定。

正当防卫，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫，要求同时满足防卫起因、时间、对象、意图、限度五个要件。1.起因要件，要求不法侵害现实存在。即不法侵害必须是真实的、客观存在的侵害，而非防卫人主观想象或臆断的侵害。2.时间要件，要求不法侵害正在进行。即侵害已经开始且尚未结束，排除事前防卫或事后防卫。3.对象要件，防卫行为只能对实施不法侵害的人实施。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。4.防卫意图要件，要求防卫行为出于制止不法侵害的目的。防卫人须具有防卫认识和防卫意志，主观上是为了保护合法权益，区别于具有攻击故意的相互斗殴。5.防卫限度要件，要求防卫行为未明显超过必要限度造成重大损害。

防卫过当，是指防卫行为“明显超过必要限度”且“造成重大损害”的情形，防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

特殊防卫，针对的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”采取的防卫行为。特殊防卫不存在限度问题，特殊防卫的情形下造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、正当防卫的高频争议点及认定规则

（一）不法侵害“正在进行”

1.争议焦点

不法侵害“正在进行”，是正当防卫的时间要件，指不法侵害已经开始但尚未结束。“把握不法侵害是否正在进行，其实质是判断合法权益是否处于现实、紧迫的侵害和威胁之下，以保证防卫行为成为保护法益的必要手段。”（摘自《全国法官培训统编教材刑事审判实务》上册第51页）

防卫时不法侵害尚未结束，是认定正当防卫的时间要件。对于如何判断不法侵害是否结束，司法实践中一度存在以事后理性人的视角进行判断的做法，并因此导致对行为人过于苛求，正当防卫制度得不到准确适用。不法侵害结束，是指不法侵害者已完成或放弃侵害行为，行为人所面临的现实危险性显著降低或消除的状态。实务中的难点在于，当侵害行为出现短暂停顿或侵害人暂时丧失攻击能力时，能否认定不法侵害已经结束？

2.认定规则

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第6条针对“准确把握正当防卫的时间条件”给出了如下认定规则：

（1）不法侵害已经开始。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。

（2）不法侵害尚未结束。对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。

（3）不法侵害已经结束。对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。

对于正当防卫时间要件的判断，应当符合社会公众一般认知，坚持主客观相统一原则。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

3. 案例指引：唐某华、杨某祥正当防卫案【裁判文书编号：（2020）黔01刑初17号】

案情简介：丁某平及其堂弟丁某万醉酒后在公共场所调戏并持械随意殴打女性，驾车路过的杨某祥上前阻止时被拳打脚踢、持械追赶。唐某华闻讯赶到后斥责丁某平，丁某平仍持石块与其抓扯扭打。唐某华、杨某祥采取抓扯踢打方式回击，丁某平倒地后，二人对丁某平拳打脚踢约40秒后离开。后丁某平起身，连同丁某万被众人控制。次日，丁某平因重型颅脑损伤死亡。认定结果：一审认定唐某华犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二审改判无罪。

裁判理由：防卫人面临不法侵害，时间紧迫、情势紧张，不能苛求防卫人进行精准防卫，对不法侵害的结束时间作出准确的、分毫不差的判断。应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断。认为不法侵害有继续实施的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

本案中，丁某平虽曾倒地，但其手中仍持有石块，且此前表现出持续的暴力倾向，唐某华等人据此认为危险尚未解除，具有合理性。

（二）防卫意图与互殴故意的区分

1.争议焦点

正当防卫与相互斗殴在客观行为上具有相似性，但主观意图存在本质区别：防卫人具有制止不法侵害的意图，而斗殴双方均具有攻击对方的意图。

实务中，互殴与正当防卫往往难以甄别，如何从客观行为准确推断主观意图，是认定的难点。因琐事引发的正当防卫在司法认定过程中亦存在大量意见分歧。

2.认定规则

《正当防卫指导意见》第9条规定，区分防卫行为与相互斗殴的关键在于，准确判断行为人的主观意图和行为性质，应当对以下客观情节综合考量：案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

对因琐事引发的正当防卫，在司法认定过程中应当坚持主客观相统一的原则，对照《正当防卫指导意见》第9条所列举的客观情形，从案发情境出发判断双方的主观过错，以一般人的认知和反应能力来评价防卫一方的防卫意图、行为表现和防卫程度。

实践中要避免如下三个判断误区：一是“先动手原则”，即认为先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫；二是认为对“打上门”的还击属于正当防卫；三是认为因琐事发生争执、冲突、引发打斗的，一定是相互斗殴。这三种观点都过于绝对，皆是未能综合判断所致。（摘自《全国法官培训统编教材刑事审判实务》上册第58页）

3. 案例指引：田某某故意伤害案【裁判文书编号：（2022）京03刑终110号】

案情简介：2019年10月1日19时许，田某某与杨某饮酒后回到田某某的暂住地。二人继续饮酒后，田某某躺在出租屋床上辱骂杨某。杨某遂骑在田某某身上并双手掐住其脖子。其间，喜某1劝阻杨某但未能将双方劝开，杨某继续掐田某某脖子并压着对方身体。田某某反抗未果后，从床上捡起一个空啤酒瓶击打杨某头部，酒瓶破碎后，田某某持碎酒瓶连续多次扎刺杨某腹部、上臂等部位。杨某松手倒地后，田某某立即停手。经鉴定，杨某所受损伤为重伤二级。田某某让喜某1报警，后在现场等待公安机关处理。认定结果：一审认定田某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年11个月；二审改判，认定田某某系正当防卫。

裁判要点：1.田某某具有的是防卫意图而非互殴故意。田某某酒后失言，对杨某辱骂是本案的起因。但应明确，先前不当行为并不当然排除正当防卫的适用。《正当防卫指导意见》第9条明确指出，“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备凶器、是否采用明确不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质”。本案中，从客观状态来看，田某某对杨某出言不逊时坐在床沿，其伤害杨某的啤酒瓶是本就散落在床边的，无任何准备斗殴的行为表现或准备凶器等情况；从案发经过来看，杨某遭受言语刺激后，并未与田某某展开口角冲突，而是不容分说径直冲向田某某将其按倒在床上扼压颈部，不法侵害行为进展突然，超出一般人对事件进程的预测。因此，不能因田某某之前的言语不当直接对其冠之互殴的动机，否认其后续争斗中正当防卫的认定。2.田某某实施防卫行为时不法侵害正在进行。杨某身高体胖，骑在田某某身上，居高临下使用双手掐住田某某脖颈的身体位置和侵害手段均未发生过转变，不法侵害始终处于持续状态。即使如杨某所言中间被拉动了，不法侵害行为有过极其短暂的中断，但其仍继续扑上去想掐田某某，仍然有继续实施侵害的现实可能性，应当认定为不法侵害仍在继续进行。

（三）防卫限度的认定应防止“唯结果论”

1.争议焦点

《正当防卫指导意见》在总体要求中，提出要依法认定正当防卫，要“切实防止‘谁死伤谁有理’的错误做法”。但实践中，往往死伤结果自然就“得理三分”。故，是否明显超过必要限度是正当防卫认定的核心争议点之一。

2.认定规则

《刑法》第二十条第二款规定，防卫过当须同时满足“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。《正当防卫指导意见》对准确认定“明显超过必要限度”和“造成重大损害”给出了具体的适用规则。

第12条：准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

第13条：准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

3. 案例指引：黄某平被诉故意伤害案【案例来源：《刑事审判参考》2024年第2辑（总第144辑）】

案情简介：汉川市某小区建设工地因钢管、扣件等建材曾多次被盗，黄某平受雇佣负责看护建材。2023年9月8日23时30分许，曾某新翻越工地围栏进入工地内，窃取长约2.7米钢管1根，当场被黄某平发现，黄某平随即对曾某新的盗窃行为加以阻拦。曾某新持钢管对黄某平左侧身体进行击打，黄某平随手从工地上捡起一块长约1米的带钉木板朝曾某新头部、腰部等多个部位进行击打。曾某新丢掉钢管欲逃离现场，黄某平欲抓捕曾某新，继续追撵，双方在该工地内又发生打斗。黄某平制服曾某新后，当即拨打110报警。经鉴定，曾某新损伤程度为轻伤一级，黄某平的损伤程度为轻微伤。认定结果：检察机关以故意伤害提起公诉，法院审理认为黄某平属于正当防卫，宣告无罪。

裁判要点：财产管理人在盗窃者放弃盗窃欲逃跑时，追抓过程中致其轻伤的，应认定为正当防卫还是故意伤害。认定防卫过当需同时满足双重要件：行为限度要件（明显超过必要限度）与结果要件（造成重大损害）。前者是对防卫手段的显性失衡评价，旨在过滤一般性、可容忍的防卫过当风险，保留正当防卫的激励功能；后者是对损害结果程度的确认，防止轻微过限行为被刑事归责。正当防卫的必要限度原则上以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害在手段、强度等方面不存在较大差异。根据《正当防卫指导意见》第十三条的规定，造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

（四）“行凶”的认定——特殊防卫的适用前提

1.争议焦点

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”特殊防卫不存在防卫过当问题，因此对不法侵害的严重程度有更高要求。“行凶”不是刑法上的专有名词，在口语化的表达场景下其含义较为宽泛。在刑法语境下，“行凶”作为特殊防卫中“兜底”的行为界定，成为最常见、也最易引发争议的不法侵害类型。如何认定“行凶”，也是一个难题。

2.认定规则

《正当防卫指导意见》第15条规定：根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

3. 案例指引：张那木拉正当防卫案（案例来源：最高人民法院第26批指导性案例144号）

案情简介：张那木拉因帮助其兄张某1处理交通事故问题过程中与周某强产生矛盾。2016年3月12日早上8时许，张那木拉与其兄张某1及赵某在屋内闲聊，周某强纠集丛某、张某2、陈某2新，由丛某驾车，并携带了陈某2新事先准备好的两把砍刀，至张那木拉暂住处（分为里屋外屋）。周某强、陈某2新二人各持砍刀一把，丛某、张某2分别从鱼塘边操起铁锨、铁锤进入张那木拉暂住处。张某1见状上前将走在最后边的张某2截在外屋，二人发生厮打。周某强、陈某2新、丛某进入里屋内，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱，周某强、陈某2新持刀砍向张那木拉后脑部，张那木拉随手在茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某2新的胸部，陈某2新被捅后退到外屋，随后倒地。周某强、丛某见陈某2新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处后，发现张某2仍在屋外与其兄张某1相互厮打，其到屋外，随手拿起门口处的铁锨将正挥舞砍刀的周某强打入鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等待。陈某2新被送往医院后，因单刃锐器刺破心脏致失血性休克死亡；张那木拉头皮损伤程度构成轻微伤；周某强左尺骨损伤程度构成轻伤一级。认定结果：一审认定张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月；二审改判无罪。

裁判要点：对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。本案从侵害方人数、所持凶器、打击部位等情节看，以普通人的认识水平判断，应当认为不法侵害已经达到现实危害张那木拉的人身安全、危及其生命安全的程度，属于刑法第二十条第三款规定的“行凶”。张那木拉为制止正在进行的不法侵害，顺手从身边抓起一把平时生活所用刀具捅刺不法侵害人，具有正当性，属于正当防卫。

通过上述典型案例可见，正当防卫行为的认定是一个环环相扣、抽丝剥茧的过程，需要以扎实的证据分析为基础，立足社会公众的一般认知，以身临其境的视角作出合乎情理的判断。