“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”刑法第七十四条明确规定了累犯不得适用缓刑。那么是不是意味着，只要犯罪行为在文理上符合累犯的情形，我们就应该放弃对适用缓刑的可能性期待呢？我的答案是不要轻易放弃。

有些时候，当事人会有消极辩护的想法，因为他们经过网上搜索，当看到法律是这么规定的，案例一般也都是这么判的，然后就心灰意冷，甚至会怀疑律师说的“有辩护空间”是不是真的。遇到这种情况，我想说，正如世界上没有完全相同的两片树叶，现实中也没有完全相同的两个案件。细节决定定罪，细节也决定量刑。如果真的有争取缓刑的可能，那么值得一试。

“累犯不能适用缓刑”是绝对的，那么就要在“累犯的认定”上多下功夫。对于累犯的认定，切忌受到前罪的牵累，前罪只是一个客观条件，只有当后罪本身的行为和情节属于应当判处有期徒刑以上刑罚时，才能认定为累犯。如果后罪罪行本身较轻，或者虽然罪行的法定刑为有期徒刑以上刑罚，但是经过对减轻、从轻等量刑情节的综合评价后被量以拘役等有期徒刑以下刑罚的，就排除了累犯认定的条件，当然“累犯从重”也就无从适用了。

累犯成立的条件

《刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”第六十六条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”本文仅探讨《刑法》第六十五条规定的一般累犯的认定问题。

累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赫免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情形。由于累犯从重处罚，刑法对于累犯的成立有非常严格的条件限制。

一是对前罪的要求。前罪被判处有期徒刑以上刑罚且刑罚执行完毕。该“刑罚执行完毕”是指有期徒刑以上刑罚执行完毕，如果前罪被判处附加刑，附加刑是否执行完毕不在考虑之内；如果前罪系数罪，并罚后被判处有期徒刑和管制，刑罚执行完毕依然是指有期徒刑以上的刑罚执行完毕，而不是指管制执行完毕。

二是对后罪的要求。后罪应当判处有期徒刑以上刑罚，该“应当判处有期徒刑以上刑罚”，是指根据后罪的性质、情节、社会危害程度等应当判处，而不是指该罪的法定刑幅度中包含有期徒刑以上的刑罚。“在判断后罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚时，只能撇开过去曾经犯罪的前科事实，纯粹客观地针对本次犯罪事实进行单独的考虑。否则，在社会危害性的评价上会违反禁止双重评价的原则。”（参见黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第374页。）

三是对前罪和后罪共同的要求。前罪和后罪必须都是故意犯罪。前后罪中如果有一个罪是过失犯罪，就不符合累犯的条件。

四是犯罪分子实施前罪与后罪时都必须年满十八周岁。

五是时间的要求。前罪和后罪的间隔时间不超过五年。后罪发生的时间必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内，即后罪犯罪行为实施之日至前罪刑罚执行完毕释放之日或者赦免释放之日的时间间隔不满五年。《最高人民检察院关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》（高检发释字〔2018〕2号）规定：“刑罚执行完毕是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应当从刑满释放之日起计算。”

累犯从重处罚制度的设立根据据是行为人无视以往徒刑的体验而再次犯罪，因而对其所犯的新罪从重处罚。对于累犯应当从重处罚，即应当在法定刑的幅度内处以更重的刑罚。“对累犯从重处罚的幅度，应通过考察犯罪人再次犯罪的原因、刑罚执行完毕与再次犯罪的期间长短等因素来加以决定。基于特殊原因而再次犯罪的（如因受害人的严重迫害而故意犯罪，但又不具备阻却违法事由），从重幅度应当控制在极小范围之内。”（参见张明楷：《刑法学》第6版，法律出版社2021年版，第733页）。

在上述构成累犯的五个条件中，除第二点“对后罪的要求”外，其他的条件都比较直观，在实践中也不难把握，关键在于对后罪的刑罚考量。后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指综合考虑了其他量刑情节后应当判处的刑罚，是宣告刑，而非法定刑。在陈兴良教授主编的《刑法总论精释》中（第810页）举了一个例子：“王某因犯拐卖妇女罪被判处五年有期徒刑，于2003年刑满释放。2005年底，王某在洗浴中心的衣柜中窃得一皮包，回家后打开皮包发现内有现金5000元，感到害怕，便主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。本案中王某是否构成累犯？一种意见认为，王某盗窃5000元应当被判处有期徒刑以上刑罚，因此王某构成累犯，应当从重处罚，然后再考虑王某的自首情节，可以从轻或减轻处罚。另一种意见认为，王某盗窃5000元应当被判处有期徒刑以上刑罚，但是接下来应当考虑其自首情节，可以从轻或减轻处罚；如果减轻处罚，则对王某有可能判处拘役。因此，王某不构成累犯。我们认为第二种意见是恰当的。”

这个例子与我下文引用的案例非常相似，有力的支持了我的观点，即，对于后罪属于罪刑较轻的犯罪时，要抛开前罪的束缚，在“累犯的认定”上多下功夫。

案例：张某、于某聚众斗殴罪

基本案情：被告人于某于2022年7月17日晚间，与被害人刘某因琐事在微信上发生口角，后双方在明知对方要来打架的情况下，约定在A市某局附近地点见面（当时刘某在上述地点附近的朋友崔某家中），刘某将自己所在的位置发给对方，于某纠集被告人张某以及滕某、丛某、邹某等人自A市B县驱车前往约定地点准备教训一下刘某。当晚23时许双方在约定地点见面后，张某、于某先后冲上去，对刘某施以拳打脚踢，将刘某打倒，造成刘某头部、腰部受伤的后果。滕某、丛某、邹某未参与殴打刘某，刘某的朋友崔某、孙某随同刘某下楼，也未参与打架。被告人张某、于某于2022年7月23日经某机关电话传唤到案，到案后均能如实供述自己的犯罪事实。

一审裁判结果：被告人张某、于某纠集他人并积极参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，应予依法惩处。被告人张某曾因犯帮助信息网络犯罪活动罪于2021年7月8日被判处有期徒刑六个月，其刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张某、于某经电话传唤，到案后如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，均可以从轻处罚。遂判决被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月；被告人于某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。张某不服提出上诉。

二审裁判结果：二审法院经审理查明的事实与原判认定事实一致。二审法院认为，上诉人张某、原审被告人于某纠集他人并积极参加聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，应依法惩处。二人经电话传唤，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。上诉人张某在二审中举报的犯罪线索经检察机关核实及本院审查，构成立功，可以减轻处罚。根据上诉人张某的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现及经本院委托所作出的社会调查结论，对上诉人张某适用缓刑，给予其改过自新的机会，符合法律规定，遂改判：上诉人张某犯聚众斗殴罪，判处拘役六个月，缓刑一年。【案例来源：裁判文书网（2024)辽05刑终4号】

上面这个案例虽然有些特殊，因为有立功情节的加持，但是我认为，对于犯罪情节较轻的再次犯罪，在辩护实践中，还是有一定的参考价值。正如前文所说的，法律明确规定“累犯不能适用缓刑”，但是对于“累犯的认定”也规定了相当严格的条件，在实践中要防止机械套用法条，更不能将前罪作为后罪的严重情节予以考虑，而应当根据后罪的犯罪性质、情节、认罪态度、悔罪表现等进行客观评价。