刑事理论

11/012022

洛阳企业家犯罪警示录| ③河南某建设有限公司、沈某拒不执行判决案

作者：魏俊卿序言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件，对很多企业来说几乎就是灭顶之灾，企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析，我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书，涉及洛阳市504名企业家，其中民营企业家占比95.03%，这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现，这些企业家犯罪中，很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪，绝大多数是因为企业家法律意识淡薄，缺乏事先的法律风险防范能力造成，有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有，一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训，对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识，规范生产经营行为，规避生产经营过程中的刑事法律风险，促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究，将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例3：《河南某建设有限公司、沈某拒不执行判决案》。案情简介 2015年5月26日，汝阳县人民法院对王某诉河南某建设有限公司（法定代表人系沈某）承揽合同纠纷一案，作出（2014）汝民初字第1073号民事判决书，判决河南某建设有限公司在判决生效后十日内支付王某工程款946130元，并支付违约金。2015年6月16日，汝阳县人民法院通过公告方式向河南某建设有限公司送达了民事判决书。后该判决发生法律效力，河南某建设有限公司未履行判决确定的义务。2015年10月8日，王某向汝阳县人民法院申请强制执行。同年10月19日，汝阳县人民法院通过邮政特快专递向河南某建设有限公司送达了执行通知书。同年12月26日，汝阳县人民法院在《人民法院报》上向河南某建设有限公司公告送达执行通知书、报告财产令、执行裁定书各一份。河南某建设有限公司农村商业银行00×××12账户交易明细显示，该账户自2015年10月22日至2016年2月5日期间累计进账2139996元。沈某作为该公司的法定代表人，对该公司账户累计进账数额知情，该公司有履行义务的能力，但拒不执行。汝阳县公安局以河南某建设有限公司、沈某涉嫌拒不执行判决、裁定罪立案侦查，于2018年9月19日对沈某刑事拘留，同年9月29日对沈某执行逮捕。后河南某建设有限公司及沈某与申请执行人王某达成执行和解，履行了部分款项，并取得王某的谅解。判决结果汝阳县人民法院经审理后认为，被告单位河南某建设有限公司对人民法院生效的判决有能力执行而拒不执行，被告人沈某作为被告单位法定代表人，系直接负责的主管人员，其行为已构成拒不执行判决罪。被告人沈某如实供述罪行，且当庭自愿认罪，系坦白，且已履行部分款项，取得申请执行人的谅解，可对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，参考公诉机关量刑建议，考虑对其适用缓刑不致再危害社会，对居住的社区无重大不良影响，遂判决被告单位河南某建设有限公司犯拒不执行判决罪，判处罚金人民币一万元，并判决被告人沈某犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。罪名解析拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定，有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪有两个档次的量刑情节，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本罪的犯罪主体为特殊主体，主要是指被执行人，也包括对判决、裁定负有协助执行义务的协助执行义务人，还包括执行担保人，以及与被执行人、协助执行义务人、担保人通谋利用国家机关工作人员的职权妨害执行的国家机关工作人员。被执行人、协助执行义务人、担保人均包括单位和个人。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定定罪处罚。负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施相关拒不执行行为的，对该主管人员和其他直接责任人员，以拒不执行判决、裁定罪论处。本罪规定的“判决、裁定”既包括人民法院审理民事案件、刑事案件、行政案件作出的具有执行内容的各类判决、裁定（含保全裁定、先予执行裁定），也包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定，还包括人民法院在审理因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪案件时为预防再犯罪而对犯罪行为人作出的禁止从事相关职业的决定。构成本罪以行为人“有能力执行”为前提，如果行为人没有执行是因为客观上确实没有执行能力，则不构成本罪。拒执罪客观行为既包括对财产执行的拒执行为，也包括对行为执行的拒执行为；在对财产的执行中，“有能力执行”是指有可供执行的财产，既包括有可供全部执行的财产，也包括有可供部分执行的财产；拒不执行行为，包括主动的对抗执行行为，也包括拒绝履行的不作为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》的规定，具有下列情形之一的，属于本罪规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”：（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，属于上述第（五）项规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”：　　（一）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；　　（二）伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；　　（三）拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；　　（四）与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；　　（五）以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；　　（六）对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的；　　（七）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；（八）拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的。上述规定中的“致使判决、裁定无法执行”是指债务人逃避或者抗拒执行的行为造成人民法院执行机构无法运用法律规定的执行措施，或者虽运用了法律规定的各种执行措施，但仍无法执行的情形。需要注意的是，具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，就具有法律约束力和强制执行力，义务人就有积极、及时履行的责任。因此，判断行为人“有能力执行而拒不执行”判决、裁定的时间应从判决、裁定发生法律效力时起算，而不是从执行时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，即构成拒不执行判决、裁定罪。如果隐匿、转移财产等行为发生在判决、裁定发生法律效力前，但持续至判决、裁定发生法律效力后，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，也构成拒不执行判决、裁定罪。律师提醒最近几年来，特别是2014年10月党的十八届四中全会作出关于“切实解决执行难”的重要决定以来，司法机关为了解决执行难问题，加大了对拒不执行判决、裁定行为的惩处力度。一旦查明被执行人拒不执行判决、裁定的行为涉嫌犯罪，执行法院就会将案件移送有管辖权的公安机关立案侦查。申请执行人为了促进案件的执行，也都会委托律师在代理执行时，极力查找被执行人转移、隐匿财产等方面的证据和证据线索，以拒执罪促执行。拒执罪已成为悬在被执行人头上的一把利剑，越来越多的被执行人被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任，需要引起企业家的高度重视。实践中，被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任的大多是被执行人，以及单位作为被执行人时单位的法定代表人。作为被执行人或者被执行人的法定代表人，必须充分认识到拒不执行判决、裁定的刑事风险，在有全部或部分履行能力时，要本着诚实信用的原则，及时履行判决、裁定确定的义务，不能实施隐藏、转移、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解以及伪造、毁灭有关履行能力的重要证据等方式妨害执行。在收到人民法院的《报告财产令》后，不能拒绝报告或者虚假报告财产情况，也不能有违反人民法院限制高消费及有关消费令等行为。特别是在因有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等行为被罚款或者拘留等强制措施后，要立即想方设法履行，以避免被以拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。　尤其要注意的是，实践中，拒不执行判决、裁定罪大多是自诉案件，企业或企业的负责人一旦被以拒不执行判决、裁定罪提起刑事自诉，要抓住最后的机会，想方设法在宣告判决前履行执行义务，并得到申请执行人的同意，双方达成和解，并让自诉人撤回自诉，也能避免被刑事追究。法条链接 1.《刑法》（2020）第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2.《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》（2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百一十三条规定的“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”的含义问题，解释如下：刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（二）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（三）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（四）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（五）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。国家机关工作人员有上述第四项行为的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有上述第四项行为的，同时又构成刑法第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 3.《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕16号，根据法释〔2020〕21号修正，自2015年7月22日起施行）　为依法惩治拒不执行判决、裁定犯罪，确保人民法院判决、裁定依法执行，切实维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，就审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题，解释如下：　　第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，应当依照刑法第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。　　第二条负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”：　　（一）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；　　（二）伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明被执行人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；　　（三）拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；　　（四）与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；　　（五）以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场，致使执行工作无法进行的；　　（六）对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的；　　（七）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；　　（八）拒不执行法院判决、裁定，致使债权人遭受重大损失的。　　第三条申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合刑事诉讼法第二百一十条第三项规定的，以自诉案件立案审理：　　（一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的；　　（二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。　　第四条本解释第三条规定的自诉案件，依照刑事诉讼法第二百一十二条的规定，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。　　第五条拒不执行判决、裁定刑事案件，一般由执行法院所在地人民法院管辖。　　第六条拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前，履行全部或部分执行义务的，可以酌情从宽处罚。　　第七条拒不执行支付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判决、裁定的，可以酌情从重处罚。第八条本解释自发布之日起施行。此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。- END - 近年来，企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上，企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险，基于“防患于未然”的理念，合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对，需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科（洛阳）律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事＋”理念，针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况，积团队之力，对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究，形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品，能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务，构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系，帮助企业避免刑事法律风险，保障企业健康、稳步发展。

10/312022

一图看懂河南省10类犯罪相对不起诉规定

作者：魏俊卿邢怡明河南省人民检察院为贯彻落实宽严相济和少捕慎诉慎押刑事政策，依法规范行使起诉裁量权，修订了《河南省人民检察院轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》，并下发通知开始实施(豫检文[2022]102号)。该指导意见规定了我省检察机关办理相对不起诉案件的原则、适用相对不起诉应当具备的条件和原则上不适用相对不起诉的情形等一般性规定，还规定了交通肇事罪、危险驾驶罪、故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法种植毒品原植物罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪共10类具体犯罪中可以作相对不起诉的情形、不能作相对不起诉的情形，对我省检察机关办理轻微刑事案件适用相对不起诉制度具有十分重要的指导意义。北京盈科(洛阳)律师事务所刑事法律事务部以表格形式将该指导意见的主要内容进行了整理，希望能对大家的学习给予帮助。点击图片可放大查看

10/312022

郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况

作者：魏俊卿王洪英邢怡明01 序言近年来，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）案件数量激增。据最高人民检察院官网发布的消息，目前帮信罪已成为各类刑事犯罪起诉人数排名第3的罪名，前两位分别是危险驾驶罪、盗窃罪。今年8月1日中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1-2021.12）司法大数据专题报告》显示，2017年至2021年全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.2万余件，其中帮助信息网络犯罪活动罪案件量占比为23.76%。仅2022年上半年，检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪就高达6.4万余人。北京盈科（洛阳）律师事务所刑事法律事务部基于研究帮信罪的需要，在中国裁判文书网提取了2021年5月至2022年5月这一年内河南郑州、洛阳及开封三个地区的帮信罪案件110件，其中个人犯罪109件180人，单位犯罪1件。将此110件帮信罪案件作为研究对象，希望通过分析、对比，能够对郑州、洛阳及开封三地帮信犯罪的特点及刑罚适用情况有一个客观的呈现。02郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪的特点一、犯罪主体的身份特征1.性别特征。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中，除1件单位犯罪主体外，有109件为个人犯罪，涉案人数180人。其中男性165人，占比91.7%，女性15人，占比8.3%。男女比例接近11：1，男性犯帮信罪的人数远远高于女性。表1：性别分布总人数男性女性男女比例1801651511：1占比91.7%8.3%/ 2.年龄特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中，年龄明确的有177人。其中最小的刚满18岁，最大的46岁。平均年龄27岁，90后、00后是触犯帮信罪的主要人群。表2：年龄分布总人数年龄明确18-20岁20-30岁30-40岁40岁以上18017713104564占比/7.3%58.8%31.6%2.3% 3.学历特征。帮助信息网络犯罪活动罪的180人中，学历明确的有175人。其中本科学历6人，大专学历16人，中专学历28人，高中学历20人，初中学历91人，小学学历13人，文盲1人。表3：学历分布总人数学历明确本科大专中专高中初中小学及以下18017561628209114占比/3.4%9.2%16%11.4%52%8% 二、帮助行为类型特征帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征是为上游犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。在110件帮助信息网络犯罪活动罪中，提供银行卡帮助支付结算80件，提供对公帐户5件，提供支付宝、微信支付9件，抖音推广1件，提供电话卡9件，提供GOIP等电话信号转接介质5件，1件单位犯罪系提供广告推广和帮助支付结算。可见,占比绝对多数的犯罪行为是为上游诈骗、赌博等犯罪提供银行卡等支付结算帮助。其中，提供帮助支付结算千万元以上的有11人，百万元以上的55人，数额最高的一人为上游犯罪提供支付结算高达到9亿5千余万元。在110件帮信犯罪案件中，已查处涉电信诈骗案件23起，涉案金额高达1819万余元。表4：帮助行为类型分析总件数单位犯罪个人犯罪1101109占比0.9%99.1%犯罪行为及占比广告推广、帮助支付结算提供银行卡提供对公账户提供支付宝、微信抖音推广提供电话卡提供GOIP等电话信号转接介质18059195100%73.3%4.6%8.3%0.9%8.3%4.6% 三、行为人违法所得情况帮信罪上游犯罪涉案资金普遍数额高，有的案件银行卡过卡金额大到千万元甚至过亿，但是帮信犯罪行为人违法所得金额普遍很低，有的甚至没有拿到一分钱。统计的帮助信息网络犯罪活动罪的180人中，违法所得金额明确的175人，其中违法所得10万元的1人，5-10万元的1人，1-5万元24人，5000-10000元29人，1000至5000元75人，500至1000元13人，500元以下6人，无违法所得26人。表5：帮信犯罪违法所得情况总人数统计明确违法所得10万元5-10万元1-5万元5000-1万元1000至5000元500至1000元500元以下无违法所得1801751124297513626占比/0.6%0.6%13.7%16.5%42.9%7.4%3.4%14.9% 03 郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用情况一、刑事诉讼期间强制措施适用情况帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑期为有期徒刑三年，总体上属于轻罪范畴。但在统计的涉帮信罪的180人中，在刑事诉讼期间被采取逮捕强制措施的167人，占比92.8%，被取保候审的13人，占比仅为7.2%。可见，在刑事诉讼期间，对帮信罪犯罪嫌疑人绝大多数都采取了逮捕的强制措施。在目前“少捕少诉慎押”的司法政策下，这一数据反映出司法机关对帮信犯罪的重点打击倾向。表6：郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪强制措施适用图总人数逮捕取保候审18016713占比92.8%7.2% 二、刑罚适用情况在110件帮助信息网络犯罪活动罪中，1件为单位犯罪，对单位判处罚金，并对两名直接责任人员分别判处有期徒刑六个月和拘役四个月的刑罚。109件个人犯罪中，180人均认罪认罚，刑事处罚情况为：判处拘役19人，其中3人缓刑；判处有期徒刑六个月至一年149人（其中缓刑一人），判处有期徒刑一年以上至二年的10人，判处有期徒刑二年至三年的2人。这一数据表明，帮信犯罪中被判处有期徒刑六个月以上一年以下的占绝对多数，占比82.8%。帮信犯罪的缓刑适用率极低，占比仅为2.2%。表7：郑州、洛阳、开封三地帮信犯罪刑罚适用图总人数拘役有期徒刑缓刑18019161六个月至一年一年以上至二年二年至三年4149102占比10.6%89.4%82.7%5.6%1.1%2.2% 04 律师提醒网络空间已经渗入到我们生活的边边角角，不管你愿意不愿意，我们都不能对它“敬而远之”。随着网络信息和我们日常生活越来越紧密的联系，网络信息犯罪也就越来越普遍化。以默认或者放任的方式对网络信息违法犯罪行为客观上提供帮助，却以不知情、不知道等理由妄图逃避法律追究无异于掩耳盗铃。刑法和司法解释对明知的认定并不完全取决于行为人的主观认识，而是结合各种客观因素和行为人的表现综合判断，所以，每一个人必须清醒地认识到此类行为面临的巨大刑事风险。帮信罪高发且迅猛增长的态势，已经引起了全社会的高度关注，是司法机关重点严厉打击的犯罪之一。没有查不到的电话卡，也没有查不到的银行账号。每一个人，都要坚信“天上不会掉馅饼”，也要坚信“莫伸手，伸手必被捉”，手机卡、银行卡确保自己保管和使用，不要向他人出售、出租和出借，注册的公司账户也不要出售、出租和出借。为他人提供技术支持或者广告推广等帮助行为时，更要擦亮眼睛，在确保对方的行为不违法的情况下才能进行。如果见钱就收，是业务就做，总有一天会将自己送进囚房。05 法条链接《刑法》（2020）第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。案件数据来源于《中国裁判文书网》

10/312022

洛阳企业家犯罪警示录 | ①刘某某拒不支付劳动报酬案

作者：魏俊卿序言企业的刑事法律风险一直都是悬在企业家头上的一把达摩克利斯之剑。企业或者企业家一旦涉及刑事案件，对很多企业来说几乎就是灭顶之灾，企业将为此付出极为惨重的代价。为了对洛阳市企业和企业家犯罪的高发领域、高发岗位、高发人群、高发罪名等进行全面研究、分析，我们从中国裁判文书网下载了2019年1月1日至2021年12月31日共3年期间洛阳市辖区内企业及企业家犯罪的全部289件生效刑事判决书，涉及洛阳市504名企业家，其中民营企业家占比95.03%，这些犯罪涉及刑法分则13个大类43个具体罪名。我们发现，这些企业家犯罪中，很少一部分企业是为了追逐非法利益而陷入犯罪，绝大多数是因为企业家法律意识淡薄，缺乏事先的法律风险防范能力造成，有些企业甚至连亡羊补牢的意识都没有，一错再错地走向自毁之路。这些惨痛的教训，对所有企业都能起到刻骨铭心的警示作用。为了帮助企业树立底线思维意识，规范生产经营行为，规避生产经营过程中的刑事法律风险，促使企业健康平稳发展。我们选取了一部分有代表性的案例进行了深入研究，将以警示案例的形式陆续在本公众号刊登。每个警示案例包括“案情简介”“判决结果”“罪名解析”“律师提醒”和“法条链接”五个部分。今天刊发警示案例1：《刘某某拒不支付劳动报酬案》。案情简介 2011年8月，刘某某在嵩县注册成立嵩县某信息网络有限公司，刘某某任法定代表人，经营范围为：有线电视安装、设计、经营、维修管理，网络器材销售。从2012年至2018年，刘某某承建经营嵩县十六个乡镇的有线电视网络期间，共拖欠公司员工吴某某等11人工资336988元。2019年1月9日，嵩县人力资源和社会保障局向该公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》，限该公司刘某某于2019年1月14日前支付拖欠的员工工资336988元，该公司未履行。2019年1月18日，嵩县人力资源和社会保障局又向该公司下达《劳动保障监察行政处理决定书》《劳动保障监察行政处罚决定书》，限该公司刘某某于2019年1月25日前支付拖欠的员工工资336988元，并罚款20000元，该公司逾期仍未支付。2019年1月29日，嵩县人力资源和社会保障局以刘某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送嵩县公安局立案侦查。嵩县公安局立案后，于2019年2月14日对刘某某决定刑事拘留并上网追逃，同年2月17日刘某某被抓获。被刑事拘留后，刘某某将拖欠吴某某等11人工资全部清偿。判决结果嵩县人民法院经审理后认为，被告人刘某某以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控刘某某犯拒不支付劳动报酬罪事实清楚，证据充分，罪名成立，予以确认。刘某某到案后自愿认罪认罚，且已清偿所拖欠工资，取得被害人谅解，依法可从轻处罚，参考社区调查评估意见，可适用缓刑。遂判决被告人刘某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。罪名解析拒不支付劳动报酬罪由2011年2月25日发布的《刑法修正案（八）》所增设，规定在《刑法》二百七十六条之一。拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。构成本罪，并具有下列情形之一，应当认定为“造成严重后果”：1.造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；2.对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；3.造成其他严重后果的。根据《刑法》二百七十六条之一的规定，单位和自然人均可构成本罪。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号，自2013年1月23日起施行)的规定，用人单位的实际控制人以及不具备用工主体资格的单位或者个人，比如违法承包的包工头，也可以构成本罪。同时具备以下三个条件的，即构成本罪：（一）行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。 “劳动报酬”是指劳动者依法应得的各种报酬，不限于工资，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”只是劳动者劳动报酬的主要组成部分，劳动者的以下劳动报酬不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。需要注意的是，劳动报酬不同于劳务报酬。根据《劳动法》《劳动合同法》等法律的规定，劳动报酬是劳动者基于与用人单位之间建立劳动关系所产生的工资收入；而劳务报酬并非基于劳动关系产生，属于普通民事法律关系调整的范畴。拒不支付劳动报酬罪是对处于相对弱势地位的劳动者的保护，对平等民事主体之间的劳务报酬纠纷，应通过民事程序解决，不能适用本罪。这里要求行为人有以转移财产、逃匿等方法逃避支付或者有能力支付而不支付这两种行为之一即可。“转移财产”是指行为人为了逃避支付劳动报酬，将其财产或者收益转移至他处，意图使行政机关、司法机关或被欠劳动报酬者无法查找。“逃匿”是指行为人为了逃避支付劳动报酬或者为躲避行政机关或司法机关的追究而逃离当地或躲藏起来，脱离劳动者视线或者劳动监察部门的监管。如果行为人逃避支付，不考虑行为人是否有能力支付。即使没有支付能力，如果逃避支付，也可以构成本罪。以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，属于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：1.隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；2.逃跑、藏匿的；3.隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；4.以其他方法逃避支付劳动报酬的。（二）拒不支付的劳动报酬数额较大。“数额较大”是构成拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一，“数额较大”的标准各省存在差异，根据河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》的规定，拒不支付一名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在8000元以上，或者拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在4万元以上，均属于“数额较大”。（三）经政府有关部门责令支付仍不支付。“经政府有关部门责令支付仍不支付”也是拒不支付劳动报酬罪的必备要件之一，是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，视为“经政府有关部门责令支付”。如果经政府有关部门责令支付后及时支付，则不构成本罪。律师提醒 “拒不支付劳动报酬罪”的立法目的在于遏制恶意拖欠劳动者报酬的行为，保护劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益，维护社会稳定。在当前国家强力加强民生保护、促进社会和谐的大环境下，用人单位应将支付劳动者报酬作为重要任务，以免遭受刑罚处罚。按时支付劳动者的劳动报酬，是企业、个体经济组织等用工主体的法定义务。用工主体在有支付能力的情况下，应本着诚信经营、合法经营的理念，及时向劳动者支付劳动报酬。如果暂时确实没有支付能力，也要积极面对，决不能通过转移财产、玩失踪、隐匿或者销毁、篡改劳动报酬相关材料等方法进行逃避。企业在被政府有关部门责令支付拖欠劳动者的劳动报酬后，一定要想尽一切办法尽快支付。如果企业之前存在逃避支付或者有能力支付而不支付的行为，拖欠劳动者的劳动报酬又达到数额较大的标准，在被政府有关部门责令支付后，如果还没有在限期内支付，就存在被移送公安机关追究拒不支付劳动报酬罪的风险。公安机关一旦立案，即使将拖欠劳动者的劳动报酬全额支付，也难以逃脱被追究刑事责任的厄运，如同本案例中的情况一样。企业或企业家在因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事立案后，要尽早支付拖欠的劳动报酬，并依照《劳动合同法》的规定赔偿劳动者各种赔偿金，争取从轻、减轻或者免除处罚。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号，自2013年1月23日起施行)的规定，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。法条链接 1.《刑法》（2020）第二百七十六条之一　以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。　　有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。 2.《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]3号，自2013年1月23日起施行) 为依法惩治拒不支付劳动报酬犯罪，维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国刑法》有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。第二条以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。第四条经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。第五条拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”：（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（三）造成其他严重后果的。第六条拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。第七条不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。第八条用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。第九条单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。 3.河南省高级人民法院《关于我省拒不支付劳动报酬犯罪数额认定标准的规定》（2013年5月13日印发）根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]3号）的规定，结合我省当前经济发展和人民生活水平现状，现对我省拒不支付劳动报酬犯罪案件数额认定标准规定如下：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在八千元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在四万元以上的。本规定自印发之日起施行。案例来源于《中国裁判文书网》近年来，企业合规是法学界、律师界乃至企业界的热点话题。2021年的全国“两会”上，企业合规管理首次写入最高人民检察院工作报告。合规的本质是预防、管控风险，基于“防患于未然”的理念，合规管理着眼于对风险的识别、预防和应对，需要建立一整套行之有效的风险防控体系。北京盈科（洛阳）律师事务所刑事法律事务部秉承“刑事＋”理念，针对我国企业刑事法律风险较大、防范意识十分薄弱的情况，积团队之力，对企业和企业家常犯的165种犯罪及相关领域的法律法规进行了认真梳理和潜心研究，形成了《企业刑事合规专项法律服务》等专项法律服务产品，能为企业提供合规咨询、合规审查、合规风险排查、合规制度设计、合规计划打造、合规培训、行政执法应对、刑事执法应对、合规内部调查、合规尽职调查等合规专项服务，构建事前防范、事中控制、事后应对的立体化企业法律风险防控体系，帮助企业避免刑事法律风险，保障企业健康、稳步发展。

09/272022

陈文海：受贿案件证据辩护“四要略”

来源：司法兰亭会作者：陈文海，北京鑫兴律师事务所合伙人、鑫兴（天津）律师事务所主任办案机关主要依据言辞证据定罪的案件类型之一就是受贿罪案件。在辩护工作实践中，如果某一案件中行贿方、受贿方就相关的贿赂情节陈述一致，加之有多份笔录在案，并附之以行贿人、受贿人亲笔书写的证言和供词，则案件事实似乎更加“板上钉钉”，无可更改。对这样一些案件的辩护工作，许多辩护人往往一筹莫展，无计可施。有的案件涉罪数额特别巨大，在案证据并无赃款可循，也没有其他证据表明赃款的下落，却仅仅凭借在案证据中行贿、受贿双方言辞证据的“一致”性，嫌疑人、被告人便被定罪处罚。刑事诉讼法第55条第1款规定，对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一法律规定，为辩护律师在实践中突破受贿罪中言辞证据的限制，切实辨别言辞证据真伪，实施有效辩护，提供了重要法律依据。联系自身辩护工作实践，笔者认为，受贿罪的证据之辩，应当特别注意突出以下几个方面：一、从言辞证据自身存在矛盾中寻找辩护突破口受贿案件的隐蔽性，使言辞证据成为该类案件中最常见、最主要的证据形式之一。司法实践中，有些受贿案件，表面上看行贿方和受贿方言辞高度一致，且在某些所谓的细节特征方面也相互吻合。但如果言辞证据自身存在问题，我们沿着这些言辞所述“事实”寻踪觅迹，仍然能够发现证据当中的矛盾所在，并进而剖析证据自身这一矛盾，突破言辞证据的不实之处，为案件的辩护工作打开缺口。在办理某官员受贿案件中，受贿人曾为当地主要负责人、一把手。根据案卷显示，当地房地产行业的一位民营企业老板交代，他曾经在该负责人主政期间，利用年节假日等时机，多次向该负责人现金行贿，行贿金额400多万元。办案机关以该负责人的讯问笔录，也记载其供认了上述“事实”。在本案庭前会议的证据开示过程中，作为辩护人，我们从案卷既有材料出发，提出对该部分涉案事实的证据疑问：一是受贿款项没有下落；二是如此巨大数额的受贿事实，除了证供双方的言辞证据，没有任何其他在案证据予以佐证，明显证据不足。此后，在等待开庭的过程中，公诉方先后向法庭提交了该民营公司相关账目22笔，以证明该民营老板分22次从公司提取现金，向涉案被告人行贿的事实。得到上述新的相关证据后，作为辩护人，我们进行了认真审查。发现这些证据明显存伪，并不能证明行贿人、该民营企业老板以现金行贿的事实。其中的主要矛盾表现在：其一，行贿人交代，400万元均是以现金行贿，而他提交的公司相关账目，对应书证却是用来购物的银行转账支票，没有一张是提取现金的支票，这些证据无法证明行贿人有提取现金行为。其二，提交的书证资料中，与转账支票对应的支出内容是购买了房地产开发的相关建筑材料，或向工地工人支付的工资，且有相关的建筑材料正式发票及工地工人签字。这些证据从一定程度上证明了款项支出并非现金，且与行贿的公司老板没有直接关系。其三，作为行贿人的民营老板交代他本人在公司提取现金留有亲笔签字，而其提交的22笔相关账务资料中，没有一处是他本人签字。在接下来的法庭开庭过程中，辩护人针对公诉机关指控的上述犯罪事实，紧密围绕上述证据，重点分析阐述相关证据自身存在的诸多矛盾，大胆揭露证据之疑，并进而充分论证了供证双方的言辞证据均为不实之词，赢得了法庭质证和法庭辩论的主动。二、辨明相关有罪言辞证据在客观上的虚假贿赂犯罪的本质是权钱交易。行贿人实施行贿行为，特别是重特大行贿行为，必须同时具备这样一些条件：一是要有行贿的经济基础，即有一定的财力支出能力；二是必须期待相应的回报，即行贿的“产出”一定要大于他行贿的“投入”；三是大额款项的行贿资金，必须有明确的出处。离开了这样三个条件的行贿案件，即使受贿人、行贿者供证再一致，辩护人在辩护中，司法机关在定案时，也要打上一个问号。在王某受贿一案中，王某是某地国家级贫困地区一重点中学的主要领导。根据案卷材料，身为某新华书店图书业务员的李某交代，他为了能够长期向该学校提供学生教材和辅导材料，两年时间内向身为学校领导的该王某，行贿400余万元，且全部为现金行贿。案卷中王某的讯问笔录、亲笔供词，交代内容也和李某所证基本相符。工作过程中，辩护人通过阅取相关材料，发现了这样一些存有重要疑问的情况：一是李某作为新华书店的一名员工，两年之内行贿高达400余万元，是其个人出资，还是单位出资？案卷中没有交代。二是如果单位出资，新华书店作为国有单位，其单位有无相关提款的书证资料，高达400万元的行贿费用是如何报销的？有无报销手续入账？三是如果是李某个人行贿，其个人两年出资400万元行贿，资金来源何处？本人及其家庭是否具备这样的经济承受实力？四是行贿出资求的是“投资”回报，李某在两年行贿之后，他每年的回报是多少？有无相关收入账目记录在案？五是当地属于国家级贫困区，虽然是重点中学，但学校有多少学生，每名学生每年教材加辅导资料的支出是多少，这些支出总额，是否能够抵得上李某每年行贿200万元的出资成本？如果抵不上，李某或书店的利润何在？六是李某家庭生活条件如何？如果他有实力每年以200万元出资进行行贿，为什么自己不做老板？甚至家中生活还比较困难。这样一起案件，与言辞证据密切相关的上述六个问题，如果办案机关不能给出合理解释，言辞证据一定有假。只要按照正常程序审理，即使受贿人供述了相关的受贿“事实”，裁判也不能认定有罪。三、从相关言辞证据的非科学性推导出错误结论刑事诉讼是一门科学，与之相关的、能够致人定罪的各类证据，也必须符合科学精神和要求。特别是相关的言辞证据，如果违背科学，经不起科学原理的推敲和考验，其内容必定存伪。工作中，面对这样的言辞证据，如果其中有假，辩护人只要按照科学定律或要求加以顺延引申，必然会得出错误或者荒谬的结论，从而有力地推翻内容不实之言辞证据。在某局长受贿一案中，该局长交代，工作中自己曾在2009年到2011年，三年期间的每个年终会议之后，回到办公室，收到前来开会的下属单位人员送来的现金，每人每次3万，三年三次会议，累计22人次，共收受66万元，案卷中还有相关行贿人员的证言加以佐证。阅卷过程中，作为辩护人，沿着该局长的供述作了进一步的引申调查。特别是通过了解当年三次会议的结束时间，核对该局长每次会议之后回到办公室的停留时间，及相关行贿人员是是否曾经有过事先商议、相遇、沟通。辩护人了解到，该局长三次会议结束之后，在其办公室停留时间最多约35分钟。而所有行贿人员均在笔录中证实，他们给局长送钱，事先没有和任何人商量，彼此之间没有沟通，出入局长办公室也从未相互遇见。按照上述证言和供述，辩护人做了进一步分析统计，三次会议之后共受贿22人次，平均两次是7人行贿，一次是8人行贿，而这7-8个人的行贿时间每次均在大约35分钟之内完成，平均每人最多只有5分钟时间，且都在办公室内。如果所有行贿人都没有相遇，没有看见，每人都不约而同地送出3万，在概率科学上不存在可能。法庭上，辩护人按照相关概率原理进行推演，得出了上述行贿行为极不可能的科学结论，从而有力地否定了在案供证内容的伪科学性，从而使辩护工作也一下豁然开朗。四、以事实和常理揭露相关言辞证据的不可能性对受贿犯罪的刑事控告和司法审判，从证据角度而言，某种意义上，就是对过去发生的案件事实在法庭上进行复原，进而作出画眉深浅入时无评判。而这个复原过程中，如果用来定案的相关言辞证据是虚假的，那么，我们按照这个虚假的言辞证据复原出来的案件事实，必须与曾经发生或存在过的客观事实相违背。而通过这种复员，辩护人恰恰可以对案件中用来证明有罪的相关虚假言辞证据进行证伪，从而实现自己的辩护目的。在某局长受贿案中，该局长交代，自己曾在2014年7月到2017年10月任某单位副局长。期间，先后收受下属被管理——相关零售商家送来的款项390多万元。据其交代，客户所送均为现金，少则一次2万-3万，多则一次10万——20万，所送现金均为红色百元面值，且均用黑色垃圾袋包裹。行贿人供述情况和该局长所述完全一致，且声称所送现金均为零售商店当时收取的零售款项拼凑而成。辩护过程中，针对案卷中该局长的交代和相关行贿人员所讲，辩护人查询了相关人民币币种发行资料。查询发现：其一，2014年到2017年，正是人民币红色百元面值入市、绿色百元面值逐步退市，二者相互交替的时期，在有的地方直到2016、2017百元绿色面值的币种才完全退尽。而本案当中，行贿人行贿时期始于2014年7月，当时市场上大量百元绿色面值的人民币流通，其用收取的现金去行贿，均为红色百元面值，不存在这种可能。其二，作为受贿人的该局长，其管理服务的对象均小零售商家。有没有商家一下从当日零售款项中能够凑齐5万、10万、甚至20万现金，且均为红色百元面值，应该打上一个大大的问号？其三，2014年微信、支付宝支付已经完全实施，即使没有微信或支付宝支付，零售商家的大额交易也多通过银联卡进行，客观上商家是否在店中存有大量现金，也是一个很大的疑问。其四，在长达4年时间内，所有商家行贿均为百元面值，其收款中就没有50元、20元、10元面值的？如果是商家是以零换整进行行贿，公诉机关为什么没有相关证据？其五，所有商家都以黑色垃圾袋装钱行贿，这种统一的做法也令人生疑。开庭过程中，辩护人围绕上述证据问题充分发表质证意见，充分进行辩护，也收到了很好的庭审效果。总之，面对受贿犯罪案件比较隐蔽，言辞证据是主要证据，证据形式比较单一这一特点，只要辩护人认真吃透案情，注意从证据来源入手，严格按证据的法定要求探寻证据效力，把握真实、科学、客观的证据本性，严格审查证据，就能发现言辞证据中存在的不实之处，从而揭开其虚假之处，使辩护工作走出新的天地，收到较好的辩护效果。

09/272022

童心怡：协助组织卖淫罪的认定和辩护

来源：厚启刑辩作者：童心怡，浙江厚启律师事务所实习律师、华东政法大学刑法学硕士一、协助组织卖淫罪的设置实质上提供了罪轻辩护空间协助组织卖淫罪在组织卖淫罪的基础上多加了“协助”二字，由此可以看出该罪主要规制的是帮助组织卖淫活动的行为。既然刑法总则有关于共同犯罪的规定，对于帮助组织卖淫活动的行为人就应当以组织卖淫罪的帮助犯进行认定和处罚。而刑法将协助组织卖淫的行为提出来作为一个独立罪名予以规定，属于一种帮助行为正犯化的考量。在这里，笔者不禁思考：虽然理论界和实务界都对该罪名的设置诟病颇多，但其量刑范围毕竟在组织卖淫罪之下，如果是组织卖淫罪的帮助犯，充其量也就是将其作为从犯在量刑幅度内从轻处罚，在情节程度相似的情况下，刑期高于协助组织卖淫罪的最高刑期。因此，协助组织卖淫罪的设置为组织卖淫活动中发挥其他外围、边缘性作用的行为人提供了责任减轻的可能性。故而必须好好分析其中蕴含的刑法基础理论知识和立法原意，以充分运用该罪名的规定寻求对当事人更为有利的处理结果。（一）“组织”内涵的认定协助组织卖淫罪与组织卖淫罪具有高度黏连性，作为一个帮助行为正犯化的罪名，构成该罪名的行为人在组织卖淫活动中应当起到比组织卖淫罪的帮助犯更小的作用。换言之，协助组织卖淫的行为人不能起到“组织”的作用，而只能是对卖淫活动的开展起到一些无任何支配作用的帮助效果。因此，即使从整体行为来看组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪的行为人都属于帮助犯这个宏观范畴，但这种帮助的性质和程度是完全不同的。否则，刑法也无需对这两种情况做出罪名和量刑上的区分。也就是说，并非所有组织卖淫罪的从犯都构成协助组织卖淫罪，而只有其中起到部分非组织性帮助作用的行为人才能够成立协助组织卖淫罪。行为成立协助组织卖淫罪必须符合不带任何“组织”作用的外围帮助性质，在明确这一点后，界定“组织”的具体范畴就成为了关键问题。（二）管理能力和控制能力由于刑法第三百五十八条关于组织卖淫罪的规定为简单罪状陈述，并没有过多的涉及具体内涵。因此，两高在2017年出台了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”的行为认定为“组织他人卖淫”，也就是对组织卖淫罪的含义作出了明确规定。招募、雇佣等属于手段行为，而最终指向的目的行为“管理或者控制他人卖淫”才是“组织”的本质意义。即考量行为人是否有“组织他人卖淫”行为，关键看其是否对卖淫人员产生了管理权和控制力。学者张康之、李圣鑫在《任务型组织设立问题研究》一文中指出：“组织要素分为人、事、时、财、物。”这对我们认定“组织”的具体内涵有重要借鉴意义。根据卖淫活动的相关运作机制，一般在组织卖淫活动的团伙中通常具有较为体系化的组织成员（比如总负责人、联系人、运送人、招募人等）、运作模式（如纠集卖淫人员的方式、宣传并吸引嫖客的手段）、资金流水（如接收嫖客的付费、给卖淫人员和其他工作人员支付工资等）。在以上这些要素中，可以区分出哪些事项是具有决定权的事项，哪些具有决定权的事项支配和控制力比较强，哪些事项涉及的范围广、人员多，从而认定属于“组织”还是“协助组织”。如果是对于整个卖淫活动的组织、策划、运营、开展架构有决定性影响力的，就应当认定为是具有“组织性”，而如果是职责可以随意被替代，不论工作与否都不会对卖淫活动整体框架产生实质影响的，就不能认定为具有“组织性”，而充其量只能说是具有“协助组织性”。二、协助组织卖淫罪和组织卖淫罪从犯的区分根据上述分析，如果一人在组织卖淫活动中仅仅只是根据上级的指示募集、联系卖淫人员和嫖客，按照上级的要求发布宣传、广告，对卖淫活动的发生和持续没有任何控制可能性，就不能认定该人的工作内容属于“组织行为”。而如果一人虽然并非直接决策者，但能够在微信群、QQ群内批准卖淫人员的请假申请，即使其并非核心组织成员，也可以认定其工作内容属于卖淫活动中的“组织行为”。是否具有管理和控制性的“组织行为”是区分协助组织卖淫罪和组织卖淫罪从犯的关键。这种观点在《解释》第四条得到了印证：明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。作者原创配图也就是说，尽管组织卖淫罪和协助组织卖淫罪中都有“招募”等手段，但行为方式并不能完全决定此罪与彼罪的定性，而应当综合整体情况进行考虑。如果只是单纯的为组织卖淫者招募、运送、代聊相关人员，对卖淫活动的开展不起任何实质性决定作用，而只是提供了一些便利条件，就有协助组织卖淫罪的认定空间。组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪之区分界限也就在此。组织卖淫罪的从犯尽管也是起到帮助性作用，但这种辅助行为能够体现对于卖淫人员的部分控制力。在具体辩护过程中，应当综合行为人从事的具体工作，从组织卖淫活动中获取的奖金、分成，是否有收钱、付款行为，次数和金额的多少与大小，参与时间长短，招募人员多少和成功率，等等情况进行认定，合理判断行为人对于卖淫人员有无控制力和支配影响力，属不属于发挥了“组织”作用。如果研究在案证据材料后，以常情常理常识认为行为人的行为在组织卖淫活动中具有外围性，就应当敏锐地挖掘各种证据细节，以证明行为人没有任何管理和控制卖淫人员的能力，从而达到以轻罪认定、轻刑处理的结果。三、协助组织卖淫罪也有主犯、从犯之分既然协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的从犯单独拿出来作为正犯对待，那么协助组织卖淫罪是否也存在主从犯之分？笔者认为是存在的。尽管帮助行为正犯化理论在学界和实务界存在一定争议，但刑法总则的总揽性和原则性是每个法律人的共识。刑法分则无论怎么进行修订，都必须符合总则的框架和内涵。不论是否存在正犯化理论，协助组织卖淫罪作为一个独立罪名，就要受到刑法总则关于共同犯罪规定的约束，也就是说协助组织卖淫罪同样具有主犯和从犯之分。前文已经较为详细地分析了两罪在客观行为方面的区别，在对“组织”和“协助组织”两种行为进行刑法评价时，由于适用具体行为范围已经存在差异，认定主犯和从犯也应当在各自语境下进行。四、协助组织卖淫罪从犯是最佳罪轻辩护方向在确认了协助组织卖淫罪有主从犯之分后，如何认定该罪名的从犯也是有效为当事人进行罪轻辩护的重点。对于为组织卖淫活动提供外围帮助的行为来说，同样存在相应内部分工。如果某些行为人负责与组织卖淫的上级进行联络，接收发布招嫖广告信息、纠集相关人员、代聊等指示，全面负责并管控卖淫人员的招募和运送，其余“手下”都听从其安排，那么在协助组织卖淫罪的范围内，这些起统领作用的负责人就可以认定为主犯。而其他只是听从安排，机械完成交派给自己工作任务的人员，就应当认定为从犯。举个例子，现有一人为运输卖淫人员的专职司机，判定其在协助组织卖淫中所起的作用，应对协助活动进行通盘分析。具言之，运输车辆是否为该行为人准备的？该行为人对整体组织卖淫活动的流程有没有了解？是否只是单纯按照要求将人员从起始地运载往目的地？对非法获利的分配是否具有相应控制权？分得数额占总体协助组织卖淫行为非法获利的比重高不高？如果该行为人使用的运输交通工具为他人提供，并不清楚卖淫活动其他相关人员和具体程序，只是接收指令将特定的某人或某些人运送到特定地点，获得工资完全处在被支配地位，所得数额与起协助作用的他人相比较少，就可以认定其在协助组织卖淫中起次要作用和辅助作用，成立协助组织卖淫罪的从犯。因此，判断行为人的行为是否构成协助组织卖淫罪的从犯，应当综合组织卖淫活动的整体进行考虑，如参与时间有多长，涉案金额和获利数额有多少，招募人员的数量，具体工作内容等，以事实和证据为依据，充分实现最佳辩护效果。

09/272022

郑陈蜀、赵亮：浅析在轻微刑事案件诉讼中推行赔偿保证金提存制度

来源：大成辩护人作者：郑陈蜀，北京大成（成都）律师事务所合伙人赵亮，北京大成（成都）律师事务所律师在轻微刑事案件诉讼过程中，常常存在行为人愿意赔偿被害人损失、有积极与被害人和解的意愿，但却因难以与被害人一方的诉求达成一致导致无法取得被害人谅解的情况。在这种行为人主观上明显具有悔罪意愿但因客观原因无法取得被害人谅解的情况下，为了深入贯彻落实宽严相济刑事政策，有效化解社会矛盾，促进社会和谐稳定，充分保障被害人和犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，司法机关可以视情况考虑探索轻微刑事案件中的赔偿保证金提存制度。轻微刑事案件赔偿保证金提存制度，是指轻微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人有赔偿意愿且有赔偿能力，但因被害人或其法定代理人、近亲属的诉求没有得到完全满足，或因双方矛盾激化等原因而致未能达成和解协议，犯罪嫌疑人、被告人主动表明赔偿意愿并向办案单位、公证机构或双方认可的调解组织等第三方缴存一定数额的赔偿保证金后，对其作出不批准逮捕决定或变更为非羁押强制措施的办案制度。关于轻微刑事案件赔偿保证金提存制度在刑事诉讼中能够起到的具体作用，可以通过下述案例予以体现。 1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅：关于印发《轻微刑事案件赔偿保证金制度》的通知，浙检发侦监字〔2018〕10 号，2018 年 08 月 01 日。一、案例 - 王某故意伤害案（一）案情概述王某，一个普通的“蓉漂”，到成都后以劳务派遣的方式在一家国有企业从事售后工作，年收入为8万元左右。2019年，王某在父母的全力支持下，终于在成都购置了一套二手房，王某满怀对未来的期许，与妻子带着四岁的儿子搬进了“新房”，开启了“新成都人”的幸福生活。然而，自王某一家入住以来，楼下七十岁的邻居姚某认为王某一家故意制造噪音，影响其生活，多次上楼打砸王某房门以表达不满。久而久之，两家邻居之间产生了矛盾。案发当天，王某的妻子和儿子在家，姚某又以王某一家在故意制造噪音为由，先后两次上楼打砸房门并威胁道：“再这样，就要拿刀说话了”。王某得知妻子和儿子受到惊吓后，连忙赶回小区并随身携带电瓶车的U型锁上门找姚某理论，姚某开门即用木棍打击王某头部，王某一边躲避姚某击打，一边用电瓶车的U型锁还击。最终，王某的行为造成姚某颅骨粉碎性骨折，经鉴定，姚某伤情为轻伤一级。（二）案件处理情况案发后，公安机关以涉嫌故意伤害罪对王某采取拘留强制措施。团队律师接受委托开展辩护工作后，建议王某的家属第一时间向被害人赔礼道歉，努力促成双方刑事和解和取得被害人谅解。后王某家属通过物业、社区、街道办、派出所等相关部门协调与姚某及其家属进行和解谈判，却始终无法与姚某及其家属形成有效的沟通。期间，团队律师对王某居住小区进行实地调查，在征得物业工作人员和小区部分住户的同意后制作了调查笔录，收集和固定了相关证据，以证实王某一家从未制造噪音影响邻里生活以及姚某长期在小区没有任何噪音的情况下多次到王某家打砸房门的事实。团队律师在审查逮捕阶段向检察机关提交了辩护意见书和辩护证据，发表了案件系邻里纠纷引起的轻微刑事案件和被害人在产生、激化矛盾及引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错等辩护意见，请求检察机关适用“少捕慎押慎诉”的刑事司法政策，依法作出不批准逮捕王某的决定。经过团队律师的多次沟通，在被害人姚某未对王某谅解的情况下，检察机关综合案件事实采纳了团队律师的辩护意见作出了不批准逮捕王某的决定，后公安机关对王某变更强制措施为取保候审。王某被释放后，团队律师建议王某继续与被害人姚某及其家属沟通，争取双方达成刑事和解，取得谅解。案件进入审查起诉阶段后，检察官明示只要取得被害人谅解，检察机关可以作出不起诉王某的决定，但如果未取得被害人谅解，检察机关将对王某提起公诉。根据案件事实并结合司法习惯，即使基于王某的认罪认罚，检察机关的量刑建议仍为有期徒刑一年半（实体刑）。在王某与姚某及其家属的和解谈判中，姚某要求王某赔偿100万元，后经双方进一步协商，姚某将赔偿金额调整为50万元后即不再让步。以王某的收入和经济状况根本无法满足姚某提出的高额赔偿金的要求，双方和解陷入僵局。为了给王某争取最好的且符合实际的诉讼结果，团队律师拟定的辩护方案是：一方面王某继续与被害人姚某及其家属沟通，争取被害人姚某能将赔偿金数额调整至合理范围内，争取双方达成刑事和解和被害人对王某的谅解；另一方面，如果王某与姚某未能达成刑事和解，姚某未对王某谅解，在案件提起公诉后，团队律师将向检察官和法官提出适用赔偿保证金提存制度的建议，通过提存赔偿保证金的方式对被害人姚某进行赔偿，争取法院在判决时能对王某免于处罚或者适用缓刑。期间，团队律师分析如果不满足姚某提出50万元赔偿金的要求，王某无法取得姚某的谅解，检察机关将对案件提起公诉。基于此，团队律师向检察官提出了适用赔偿保证金提存制度的建议，并向检察官介绍了成都某区检察机关已有适用赔偿保证金提存制度的案例。检察官表示如果案件提起公诉后，检察官作为公诉人可以根据案件情况商请审判人员是否适用赔偿保证金提存制度。案件审查起诉期限届满前，王某出于不想留“案底”以及想尽快案结事了的考虑，最终在父母变卖老家房产的情况下满足了姚某的要求，王某与姚某达成了刑事和解，并取得了姚某的谅解。最终，检察机关对王某作出不起诉的决定。二、在轻微刑事案件诉讼中推行赔偿保证金提存制度的意义上述案例，从形式上看似乎达到了“案结事了”的诉讼效果，但实质上并没有实现案件办结后应有的社会效果。就案件事实而言，虽然行为人对被害人实施的故意伤害行为构成了犯罪，但案件系邻里纠纷引起的轻微刑事案件，且被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错。行为人在案发后真诚的认罪、悔罪，行为人及其近亲属曾多次主动联系被害人协商赔偿事宜，但被害人却以自己在案件中的诉讼地位为“杠杆”，一直不当地主张高额的赔偿金额。最终，行为人为了争取“不起诉”的诉讼结果，承担了高达50万元的赔偿。结合案例中行为人一年8万元左右的收入，该笔赔偿意味着行为人一家要省吃俭用十几年才能攒够。这是该案办结后应有的社会效果吗？显然不是！特别是被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错这一点，更让我们认为本案的处置缺少了应有的社会效果。我们再假设另一种情形：如果案例中，行为人最终无法承担被害人主张的高额赔偿，按照当时案件诉讼的情况以及现行的司法实践，行为人没能取得被害人的谅解，大概率会被判处实体刑。如果行为人被执行刑罚，矛盾就化解了吗？显然不是！特别是被害人在产生、激化矛盾和引起案件发生的过程中存在刑法意义上的过错这一点，大概率会让行为人错误地认为是司法不公，同时滋生行为人对被害人更大的仇恨，甚至可能引发更严重的刑事案件。上述案例并非个例，在各地司法实践中，被害人在案件中以自身的诉讼地位为“杠杆”，提出明显不合理的高额赔偿的主张已是普遍现象。基于此，我们认为，在轻微刑事案件中探索推行赔偿保证金制度是十分必要的，该项制度可以改变现行司法实践中行为人赔偿被害人仅由双方自行协商的单一模式，在一定程度上可以合理平衡被害人和行为人的权益，保证案件实现该有的社会效果。三、赔偿保证金提存制度在轻微刑事案件诉讼中运用的发展相关信息显示，目前全国多地司法机关已开始推行轻微刑事案件赔偿保证金提存制度，对轻微刑事案件中被害人漫天要价、无理缠访等难题作出了有效的应对，有利地推动了宽严相济刑事政策的全面贯彻，同时节约了司法资源，降低了对犯罪嫌疑人的羁押率和起诉率。为此，我们总结了该项制度在各地实践中最值得关注的要素以供参考。（一）限定了轻微刑事案件赔偿保证金提存制度适用的案件类型和条件一直以来，刑事案件中行为人赔偿被害人就是一把双刃剑。一方面，行为人赔偿被害人可以在一定程度上弥补被害人的损失，达到化解矛盾的作用；另一方面，行为人赔偿被害人又可能变成被害人漫天要价的“杠杆”，从而可能滋生新的矛盾。基于此，部分地区出台的文件将适用赔偿保证金提存制度的案件类型和条件均作了相关限定性的规定，以期实现行为人赔偿被害人在一定程度上回归到正常的秩序中。如：浙江省《轻微刑事案件赔偿保证金制度》规定，可能判处三年以下有期徒刑、拘役的故意伤害(轻伤)案（主要指因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的轻伤害案件，不包括致轻伤后果的寻衅滋事案、妨害公务案、非法拘禁案等案件）、一般过失犯罪案件（主要包括交通肇事案及过失致人重伤、死亡案等）等案件，可以适用轻微刑事案件赔偿保证金制度。同时该制度也对轻微刑事案件赔偿保证金制度适用的条件作了规定：案件事实清楚、证据确实充分；犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪、悔罪；犯罪嫌疑人、被告人有赔偿能力且有赔偿意愿，愿意缴纳赔偿保证金；赔偿保证金数额能够基本确定；不妨碍诉讼活动的正常进行。除此之外，部分地区对特定人群实施的犯罪案件也纳入到了赔偿保证金提存制度当中。如：重庆市巫溪县《轻微刑事案件赔偿保证金提存制度（试行）》规定，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的未成年人及在校学生犯罪、七十五周岁以上老年人及残疾人犯罪，可以适用赔偿保证金提存制度。（二）明确了轻微刑事案件赔偿保证金提存的金额一直以来，刑事案件中行为人赔偿被害人的标准未法定化，司法实践中行为人向被害人赔偿的金额自然没有依据可参考，这也正是被害人以行为人赔偿被害人为“杠杆”向行为人高额索赔的根本原因。基于此，部分地区出台的文件明确了赔偿保证金提存的金额，以期实现行为人赔偿被害人的金额回归到合理区间内。如：浙江省《轻微刑事案件赔偿保证金制度》规定，轻微刑事案件赔偿保证金数额，由办案单位根据被害人实际花费或者损失的数额，在听取双方当事人、律师或辩护人关于数额的意见后，依照国家相关法律、法规，参照该类案件民事赔偿标准计算确定。保证金数额应适当高于依法应予赔偿费用，但超过部分不得高于依法应予赔偿费用的30%，犯罪嫌疑人自愿超过标准缴纳的除外。江西吉安市《轻微刑事案件赔偿保证金提存制度实施办法（试行）》规定，保证金数额参照案件民事赔偿标准计算确定，并高于依法应予赔偿的金额，但超过部分不得高于依法应予赔偿费用的1倍。（三）轻微刑事案件赔偿保证金提存后的处理在各地的赔偿保证金提存制度实践中，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度启动后，犯罪嫌疑人或被告人及家属收到公安机关、检察院和法院出具的赔偿保证金提存通知函等文书后，到公证部门或其他专门指定的机构办理赔偿保证金提存手续，相关机构出具赔偿保证金《公证书》或者收款凭证。根据案件诉讼进展，双方达成和解、检察院作出不起诉决定或者经法院作出生效判决的，被害人、犯罪嫌疑人或被告人可以凭相关文书向办案部门申请提取或者申请退还赔偿保证金。（四）轻微刑事案件赔偿保证金提存制度有利于实现案件的社会效果互联网信息显示，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度在轻微刑事案件的处理和社会治理上取得了良好的效果。浙江省衢州市“截至目前，全市累计办理公证提存案件13件，其中变更强制措施7人，决定相对不起诉6人。”昆明市五华区“《办法》的实施，为五华区司法机关办理轻微刑事案件准确适用强制措施提供了精准指引，能有效降低刑事案件审前羁押率，充分保障被害人与犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。从上述信息可以看出，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度对促进刑事和解、修复社会关系、增进社会和谐都有积极意义，能够体现惩罚犯罪与保障人权的并重，有利于实现案件的社会效果。与此同时，很多地区由于没有赔偿保证金提存的相关制度，犯罪嫌疑人或者被告人一方为了达成刑事和解取得被害人谅解，面对被害人一方的漫天要价，要么负重满足对方要求，争取不起诉或者适用缓刑；要么最终被判处实体刑。基于此，我们认为，如果在轻微刑事案件中不推行赔偿保证金制度，司法实践中行为人赔偿被害人就只能存在案件双方自行协商的模式，而该种模式中又容易出现被害人以行为人赔偿被害人为“杠杆”进行漫天要价的现象，并且不能从根本上消除社会矛盾，也未实现法律效果与社会效果的统一，甚至存在激化矛盾和出现新的矛盾的风险。综上所述，轻微刑事案件赔偿保证金提存制度的推行，能够有效保障被害人合法权益，也能够促使犯罪嫌疑人或被告人积极赔偿，获得从轻处罚，是落实“少捕慎押慎诉”刑事司法政策的题中之义，既能够体现办案机关依法办案，又能够有效消除社会矛盾，维护社会公平正义。

09/262022

张明楷：盗伐、滥伐林木罪的重要问题

来源：《上海政法学院学报》2021年第5期作者：张明楷清华大学法学院教授、博士生导师内容摘要：将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，并不理想；滥伐林木罪的保护法益应是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益则还包括国家、集体和他人对生长中的林木的所有权。盗伐林木罪与滥伐林木不是对立关系，而是特别关系；凡是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点、数量、种类等要求砍伐林木的，都属于滥伐林木；在此基础上侵犯了他人对生长中的林木的所有权的行为，则成立盗伐林木罪；非法占有目的不应是盗伐林木罪的主观要素，只需要根据客观要素判断对行为是以滥伐林木罪论处还是以盗伐林木罪论处。盗伐林木罪与故意毁坏财物罪是法条竞合中的特别关系，但盗伐林木罪与盗窃罪不是特别关系，二者可能成立想象竞合；盗伐、滥伐林木罪的既遂标准是林木被采伐，而不是行为人占有了被采伐的林木；滥伐自己所有的林木的行为虽然构成滥伐林木罪，但所采伐的林木不应作为违法所得予以追缴。关键词：盗伐林木罪；滥伐林木罪；保护法益；构成要件；盗窃罪《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第345条第1款与第2款分别规定：“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”司法解释将上述两款规定的犯罪分别确定为盗伐林木罪与滥伐林木罪。在司法实践中，两罪的发案率都比较高，但存在不少没有解决的问题。例如，两罪的保护法益是否相同，各自的构成要件究竟有什么不同，或者说二者是什么关系，如何处理盗伐林木罪与盗窃罪的关系等，都是刑法理论需要研究的重要问题。一、盗伐、滥伐林木罪的保护法益少数观点认为，盗伐林木罪与滥伐林木罪的保护法益相同。例如，有的论著指出，盗伐林木罪与滥伐林木罪侵犯的客体都是“国家对林业资源的管理制度”。然而，如后所述，由于两罪的行为对象并不相同，作为行为对象的具体物是法益的物质表现，故应认为二者的保护法益并不相同。如果认为二者的保护法益相同，也难以说明法定刑的差异。或许有人认为，由于盗伐林木罪以非法占有为目的，而滥伐林木罪不以非法占有为目的，故前者的主观不法更为严重，因而法定刑更重。可是，非法占有目的对于“国家对林业资源的管理制度”这一保护法益的侵害程度不产生任何影响。多数观点认为，盗伐林木罪与滥伐林木罪的保护法益有相同之处，但不完全相同。亦即，盗伐林木罪侵犯的是双重法益，而滥伐林木罪侵犯的是单一法益：如果说滥伐林木罪侵犯的是A法益（单一法益），则盗伐林木罪侵犯的是A法益+B法益（双重法益）。其中的B法益，刑法理论均认为是国家、集体或公民个人对林木的所有权，至于A法益是什么，则有不同表述。例如，有的教科书指出：“盗伐林木罪侵犯的客体是国家保护森林资源的管理制度和国家、集体或公民个人对林木的所有权”；“滥伐林木罪侵犯的客体是国家对林木资源的保护制度”。前者的“管理制度”与后者的“保护制度”似乎没有明显区别，只是用语不同而已。再如，有的论著指出，盗伐林木罪的“客体要件即国家管理林业资源的法律秩序和他人的合法所有权”；“滥伐林木罪的客体要件是国家管理林业资源的法律秩序”。显然，上述观点都认为，滥伐林木罪的保护法益是单一法益，即国家对森林资源的管理制度或者管理秩序。但在本文看来，这样的表述并不理想。首先，上述观点没有进一步解释“管理制度”“管理秩序”的具体内容，如此抽象的表述不可能揭示刑法分则规定滥伐林木罪的目的，不能说明滥伐林木罪的实质。实现法益保护目的是刑法将某类行为规定为犯罪的正当化根据所在。反过来说，只有确定了某类行为的有害性才可能确立某种制度与制裁措施。例如，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确认该药物的真实有害具有一定的盖然性”。行为的实质危险与法条的保护目的具有对应关系。一方面，任何管理制度都是为保护法益服务的，维护制度本身并不是目的。说一种规范的目的在于保护另一种规范，等于什么也没有说。如果说行为的有害性只是侵犯管理制度，而没有侵犯其他法益，废止该管理制度即可。但事实上并非如此。国家设立林木采伐等管理制度，不是为了管理而管理；刑法规定滥伐林木罪不可能是为了保护林木采伐等管理制度本身。另一方面，“国家对森林资源的管理制度或者管理秩序”充其量只是意味着成立滥伐林木罪以行为违反森林法的规定为前提，但这只不过说明了构成要件的部分内容，而不能说明滥伐林木罪的保护法益与实质违法性。其次，将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，不能对滥伐林木罪的构成要件解释起到指导作用，因而导致处罚范围不明确。国家对森林的管理制度包括诸多内容，除《中华人民共和国森林法》（以下简称“《森林法》”）、《森林法实施条例》《森林采伐更新管理办法》等法律、法规确定的森林保护和林木采伐制度外，还有部门规章也确定了相关管理制度。但难以认定，凡是违反林木管理制度的行为均成立滥伐林木罪。例如，1989年林业部的《关于切实加强年森林采伐限额管理的通知》（已废止）指出，“各地因特殊需要必须超限额采伐的，除因紧急抢险需要，可先采伐、后报批外，其他情况（包括清理因火灾及各种自然灾害损失林木资源等）都必须经省、自治区、直辖市林业主管部门审核，报林业部批准后实施，否则要追究当地林业部门和地方人民政府的责任”。一种观点据此认为，滥伐枯死林木的行为，“由于破坏了国家对森林资源的保护和管理制度”，也构成滥伐林木罪。实践中也有这样的判例。但这样的观点与做法难言妥当。例如，被告人韦某（女）在某坡地种植了杉木林。2011年5月，韦某的儿子覃某为筹集资金建房，计划砍伐韦某种植的杉木林，并对活立木进行剥皮。同年7月，覃某因病死亡，被剥皮的林木尚未得到处理，至同年11月，该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下，请村民砍伐该片杉木林（无证采伐的林地面积10.8亩，立木储蓄量为51.2514立方米）。法院认为，韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证，擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。诚然，覃某的行为构成滥伐林木罪，但韦某对此并不承担任何责任，而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而，在林木已经枯死的情况下，即使没有取得采伐许可证而予以采伐的，也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点，只是以行政法律、规章为根据，完全没有从刑法规定滥伐林木罪的目的进行独立判断，或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。然而，林木资源的保护，需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。例如，“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争，促进植物群落演替，还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源，防止疫情的进一步扩散”。既然如此，就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。最后，将国家对森林资源的管理制度或者管理秩序作为滥伐林木罪的保护法益，可能导致对滥伐林木既遂的认定过于提前。从逻辑上说，只要是相关法律、法规、部门规章禁止的行为，都必然已经违反了国家对森林资源的管理制度，于是，任何违反国家对森林资源的管理制度的行为，都是本罪的既遂。例如，行为人着手滥伐林木时，其行为就违反了国家对森林资源的管理制度，因而构成既遂，但事实上并非如此。其实，行为违反国家对森林资源的管理制度（前置法），只是成立滥伐林木罪的前提。虽然前置法的目的也可能成为刑法规范的保护目的，但前置法及其确立的各种制度本身不可能成为刑法规范的保护目的。《森林法》第1条规定：“为了践行绿水青山就是金山银山理念，保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，保障森林生态安全，建设生态文明，实现人与自然和谐共生，制定本法。”第2条规定：“在中华人民共和国领域内从事森林、林木的保护、培育、利用和森林、林木、林地的经营管理活动，适用本法。”显而易见，践行绿水青山就是金山银山理念，就是为了保护、培育和合理利用森林资源。《森林采伐更新管理办法》第1条规定：“为合理采伐森林，及时更新采伐迹地，恢复和扩大森林资源，根据《中华人民共和国森林法》及有关规定，制定本办法。”第3条规定：“全民、集体所有的森林、林木和个人所有的林木采伐更新，必须遵守本办法。”不难看出，合理采伐森林，也是国家对森林资源进行管理的目的；个人所有的林木是国家森林资源的组成部分。滥伐林木的行为，破坏了森林资源，妨害了森林资源的合理利用。反过来说，刑法规定滥伐林木罪，就是为了保护和合理利用森林资源。即使是个人所有的林木，如果没有经过批准而滥伐，也侵害了森林资源及其合理利用，因而具有可罚性。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。其中特别重要的是，刑法将什么作为利益予以保护，必须符合宪法的原则，具有宪法根据。我国《宪法》第9条第2款规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”显然，将森林资源及其合理利用作为滥伐林木罪的保护法益具有宪法依据。诚然，法益保护手段虽然不限于刑法，但事实表明，“在遏止环境污染方面民法是不够的，而刑法应当用来保护生态价值和利益”。所以，即使从刑法谦抑性的角度来说，森林资源及其合理利用也是值得刑法保护的法益。森林资源及其合理利用，是环境法益、生态法益的一部分。如所周知，关于环境犯罪（不限于狭义的污染环境罪，还包括其他破坏环境的犯罪）的保护法益，国内外刑法理论主要存在纯粹人类中心的法益论与纯粹生态学的法益论以及折衷说（生态学的人类中心的法益论）之争。纯粹人类中心的法益论认为，环境自身不是保护法益，只是行为对象；环境刑法的目的与作用在于保护人的生命、身体、健康法益免受被污染的环境的危害，所以，只有人的生命、身体、健康才是环境犯罪的保护法益。只有当环境污染行为具有间接地侵害人的生命、身体、健康的危险时，才能成立环境犯罪；与生命、身体、健康没有关系的环境，即使是一种公共利益，也不是刑法所保护的法益。这种学说，也可谓对生命、身体、健康的间接保护说。根据这种观点，行为人盗伐或者滥伐一些林木，因为不可能给任何人的生命、身体、健康形成任何威胁，故不能作为犯罪处罚。这显然不妥当。纯粹生态学的法益论（也称环境中心主义的法益论）认为，环境犯罪的保护法益就是生态学的环境本身（水、土壤、空气）以及其他环境利益（动物、植物）。问题是如何确定“植物”这种环境利益的范围。例如，能否认为，任何砍伐林木的行为，都侵害了环境利益，因而成立犯罪？答案显然是否定的。我国《森林法》第6条规定：“国家以培育稳定、健康、优质、高效的森林生态系统为目标，对公益林和商品林实行分类经营管理，突出主导功能，发挥多种功能，实现森林资源永续利用。”对森林资源永续利用的主体显然是人，而不是大自然本身。所以，纯粹生态学的法益论也有疑问。通说采取生态学的人类中心的法益论。亦即，水、空气、土壤、植物、动物作为独立的生态学的法益，应当得到认可，但是，只有当环境作为人的基本的生活基础而发挥机能时，才值得刑法保护。换言之，只有存在与现存人以及未来人的环境条件的保全相关的利益时，环境才成为独立的保护法益。本文主张的森林资源及其合理利用，可以归入生态学的人类中心的法益论。其一，盗伐、滥伐林木，破坏了森林资源。虽然一次盗伐、滥伐行为不会导致森林资源的严重破坏，也不会使人的生命、身体、健康受到明显影响。但盗伐、滥伐林木罪可为累积犯，如果不禁止这种行为，其累积起来就会导致森林资源的严重破坏，进而对人的生命、身体、健康产生不利影响。其二，人不仅具有生命、身体、健康等方面的权利，而且还具有享有优美环境（包括动物与植物）的权利（环境权）。这种环境权不是一般的环境伦理，而是个别的环境权，即要求清洁的自然环境、优美的自然景观、物种的多样性、野生动植物的存在等权利。行为人滥伐林木，也侵犯了人们观赏植物、享受优美环境的权利。其三，如上所述，国家并非仅仅从事森林、林木的保护、培育，而且还要合理利用森林、林木。滥伐林木的行为妨害了国家、集体、他人对林木的合理利用。如果能够肯定滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，那么，盗伐林木罪的行为也破坏了森林资源，妨害了森林资源的合理利用。换言之，森林资源及其合理利用，也是盗伐林木罪的保护法益。但是，森林与其他林木具有双重属性，即一方面作为森林资源受到森林法与刑法的保护，另一方面作为财产受到民法与刑法的保护。例如，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第331条规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。而林地承包经营权人通常同时对其种植的林木享有所有权。即使森林与其他林木具有作为森林资源保护的价值，也不能否认林木所有权人对之享有的财产权。如果森林与其他林木不再具有作为森林资源保护的价值时，就只能作为财产予以保护。所以，盗伐林木罪的保护法益还包括国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权。正是因为盗伐林木罪侵害了双重法益，所以，其不法程度重于滥伐林木罪，这便是盗伐林木罪的法定刑重于滥伐林木罪的根据所在。综上所述，滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及国家、集体、他人对生长中的林木的财产所有权。二、盗伐、滥伐林木罪的成立条件从法条表述上看，盗伐林木罪与滥伐林木罪的构成要件，只有一字之差，但涉及行为对象与主观要素等多方面的内容。什么样的行为成立盗伐林木罪，什么样的行为成立滥伐林木罪，虽然有司法解释的规定，但在司法实践中并非没有争议。在本文看来，首先必须肯定的是，盗伐林木罪与滥伐林木罪不是对立关系，而是特别关系。如所周知，特别关系的基本特征是，甲法条（刑罚法规）记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与乙法条相区别。换言之，特别法条规定的行为均完全符合普通法条规定的成立条件。根据这一判断标准，应当认为刑法关于滥伐林木罪的规定是普通条款，关于盗伐林木罪的规定则是特别条款。在根据森林法的规定采伐林木需要取得采伐许可证的情形下，凡是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点、数量、种类等要求采伐林木的，都属于滥伐林木。至于行为人所采伐的林木由谁所有，采伐行为是否违反林木所有权人的意志，行为人是否对所砍伐的林木具有非法占有目的，都不影响滥伐林木罪的成立。可以肯定的是，盗伐林木行为也必然是没有取得采伐许可证，或者虽然取得了采伐许可证，但违反许可的地点等采伐林木的行为。既然如此，盗伐林木罪也符合滥伐林木罪的构成要件，只不过如后所述，盗伐林木罪必须另具备特别要素。但是，滥伐林木行为并不必然符合盗伐林木罪的构成要件。所以，规定滥伐林木罪的条款是普通条款，规定盗伐林木罪的条款是特别条款。诚然，从法条表述上看，滥伐林木罪需要“违反森林法的规定”，而盗伐林木罪则没有这一要求。其实，这只是形式上的区别，并无本质的不同。其一，没有取得采伐许可证的采伐行为，可能并没有违反森林法的规定，故不一定构成犯罪。所以，需要强调滥伐行为必须“违反森林法的规定”。例如，《森林法》第56条规定，“采伐林地上的林木应当申请采伐许可证，并按照采伐许可证的规定进行采伐；采伐自然保护区以外的竹林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程”。“农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木，不需要申请采伐许可证。”第57条第3款规定：“农村居民采伐自留山和个人承包集体林地上的林木，由县级人民政府林业主管部门或者其委托的乡镇人民政府核发采伐许可证。”显然，并不是任何没有取得采伐许可证的采伐行为均构成滥伐林木罪。换言之，《刑法》第345条第2款中的“违反森林法的规定”，其实就是指在必须取得采伐许可证的场合没有取得采伐许可证，以及虽然取得采伐许可证，但没有按许可的地点、数量、种类等要求砍伐林木。其二，任何盗伐作为国家森林资源一部分的林木的行为，均违反森林法的规定，所以，盗伐林木罪不需要作出这一规定。如果行为人盗伐农村居民自留地和房前屋后个人所有的零星林木，则仅构成盗窃罪，而不构成盗伐林木罪。概言之，如果行为人所盗伐的林木并没有被森林法列入森林资源的保护范围，该盗伐行为就并不构成盗伐林木罪。反过来说，行为人所采伐的林木是否属于“国家森林资源的一部分”，原本也需要根据森林法的规定进行判断。在此意义上说，盗伐林木罪也必须违反森林法的规定，因而也可以将“违反森林法的规定”视为盗伐林木罪的不成文要素。最高人民法院2000年11月22日的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第5条规定：“违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第2款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：（一）未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的；（二）超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。”“林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。”据此，下列情形成立滥伐林木罪：⑴未取得采伐许可证采伐自己所有的林木的。这种行为显然没有侵犯他人对林木的所有权，只是侵犯了森林资源及其合理利用。⑵虽然取得林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐自己所有的林木。这种行为也没有侵犯他人对林木的所有权，只是侵犯了森林资源及其合理利用。⑶未取得采伐许可证，擅自采伐可能属于自己所有的林木的。严格地说，这种行为可能侵犯他人对林木的所有权，《解释》之所以规定以滥伐林木罪论处，大体是因为行为人以为是自己所有的林木而采伐，因而没有非法占有目的，故不成立盗伐林木罪。⑷超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的林木。但在本文看来，这一情形值得研究。虽然这一行为也构成滥伐林木罪，但由于该行为不仅侵犯了森林资源及其合理利用，而且侵害了他人对林木的所有权，故如后所述，对该行为应当以盗伐林木罪论处。《解释》第5条关于滥伐林木罪的上述规定，在行为对象方面，没有完全排除滥伐他人所有林木的情形。如果从法条关系以及构成要件符合性的判断方式的角度来说，既然滥伐自己所有的林木可以成立滥伐林木罪，那么，滥伐他人所有的林木，当然成立滥伐林木罪。因为《刑法》第345条第2款并没有对作为行为对象的林木本身作出任何限定。这样理解，可以肯定上述第⑶种情形的合理性。这样理解，也可以肯定上述第⑷种情形作为中间结论的成立，但不能肯定其作为最终结论的成立。那么，作为特别条款的盗伐林木罪需要具备什么特别要素呢？《解释》第3条规定：“以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：（一）擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的；（二）擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的；（三）在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。” 虽然《解释》并不一定基于特别关系规定盗伐、滥伐林木罪，而是试图明确区分二者，但我们依然可以根据上述规定，发现盗伐林木罪有两个特别要素：一是特别的主观要素，即非法占有目的；二是特别的客观要素，即行为人擅自采伐的是他人所有或者他人承包经营的林木。问题也同时出现在上述主客观两个方面。其一，将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观要素是否合适？对于不以非法占有为目的盗伐他人林木的行为，应当如何处理？这是《解释》同时采用两个标准区分盗伐林木罪与滥伐林木罪所形成的困境。其二，就特别的客观要素而言，《解释》的规定既不彻底，也不全面。亦即，超过采伐许可证规定的数量采伐他人所有的林木的（以下简称“超过数量”），成立滥伐林木罪；超出采伐许可证规定的地点采伐他人所有的林木的（以下简称“超出地点”），成立盗伐林木罪。至于超出采伐许可证规定的树种采伐他人所有的林木的（以下简称“超出树种”），《解释》并无明文规定。由此形成的问题是，在客观方面区分“超过数量”与“超出地点”是否合适？对于“超出树种”的应当如何处理？在本文看来，非法占有目的并不是盗伐林木罪的特别要素，只要行为人擅自采伐并非自己所有的林木，就构成盗伐林木罪。如前所述，滥伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，盗伐林木罪的保护法益也包括这一内容，所以，二者均可能表现为没有取得林木采伐许可证或者“超出地点”与“超过数量”采伐林木。二者的法定刑之所以存在区别，就是因为盗伐林木罪是擅自采伐国家、集体或者他人所有而非行为人所有的林木，进而同时侵犯了国家、集体或者他人的财产，而滥伐林木罪则是擅自采伐行为人所有的林木，没有同时侵害他人的财产。然而，并非只有出于非法占有目的的行为，才能侵犯他人对林木的所有权。例如，在财产罪中，盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪都侵犯了他人的财产所有权，但后两罪的成立并不以具有非法占有目的为前提。同样，行为人违反他人意志擅自采伐他人所有的林木，就侵犯了他人对林木的所有权（如同故意毁坏财物罪或者破坏生产经营罪）。既然如此，就没有理由要求盗伐林木罪出于非法占有目的。林木所有权具有不同于普通有体物所有权的特点。盗伐林木罪的保护法益虽然包括他人对林木的所有权，但这是指他人对生长中的林木的所有权，而不是指对已被采伐后的木材所有权。盗伐林木罪的法益侵害性就表现为将他人生长中的林木采伐为木材，而所谓非法占有目的并不是针对生长中的林木的非法占有，而是对采伐的木材的非法占有。行为人采伐他人生长中的林木后，即使并不运走其所砍伐的木材，其行为也侵害了他人对生长中的林木的所有权。既然如此，就没有必要将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观违法要素。另一方面，只要行为人明知是他人所有的林木而采伐，就具备了盗伐林木罪的故意。即使没有非法占有目的，也同样说明行为人的非难可能性重于滥伐林木罪的非难可能性。所以，没有必要将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观责任要素。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，可能是由于将盗伐林木罪视为盗窃罪的特别法条，而盗窃罪需要出于非法占有目的，故盗伐林木罪也需要出于非法占有目的。然而，如后所述，特别关系以侵犯同一法益以及不法的包容性为前提，但盗伐林木罪的不法并不能完全包容盗窃罪的不法，不能将盗伐林木罪与盗窃罪视为法条竞合中的特别关系。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，也许是由于重视了《刑法》第345条中的“盗”字。诚然，一般来说，“盗”就是窃取，是指以非法占有为目的，违反被害人意志将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。但“盗伐”中的“盗”是限定“伐”的，“伐”才是构成要件行为，“盗伐”只是意味着违反被害人意志擅自采伐，而擅自采伐并不以非法占有目的为前提。例如，行为人为了使私家车进出森林，而擅自采伐国有林木的，即使其对采伐的林木并不具有占有目的，也应认定为盗伐林木罪。《解释》规定盗伐林木罪必须出于非法占有目的，或许是基于社会生活事实，亦即，在现实生活中，盗伐林木的行为人一般都具有非法占有目的。可是，任何人对事实的观察都不可能没有遗漏，任何人也不可能对将来的事实有全面预见。所以，任何人都不应将熟悉的当作必须的，不能将自己所观察到的有限事实强加于规范。“刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是构成要件要素，只能根据刑法的规定来确定，而不是根据已经发生的事实来确定，也不能根据所谓的人之常情来确定。” 将非法占有目的规定为盗伐林木罪的主观要素，不利于司法机关合理认定盗伐、滥伐林木罪。例如，2016年3月开始，犯罪嫌疑人杨某某、张某某没有林木采伐许可证，且未经许可，共同在权属为国家所有的某村石树顶山开荒种植沉香，经专业机构现场调查，林木被砍伐面积约18亩，蓄积量为98立方米。被告人与现场勘查可以证明，被砍伐的林木并没有被杨某某、张某某挪作他用，而是遗留在原地（“种植沉香采伐案”）。公诉机关认为，两被告人“无视国家法律，违反森林法及相关规定，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，私自采伐国家所有的林木，破坏森林资源，数量较大，应当以滥伐林木罪追究刑事责任”。辩护人也认为两被告人的行为成立滥伐林木罪，但法院判决指出，“虽然控辩双方均认为两被告人的行为构成滥伐林木罪，但根据最高人民法院《解释》第3条之规定，以非法占有为目的，‘擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的’，数量较大，构成盗伐林木罪。该《解释》第5条规定，未取得核发的林木采伐许可证，或者违反林木采伐许可规定的时间、数量等，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木等行为，则构成滥伐林木罪。经查，涉案林木权属为国家，两被告人为在涉案地块种植沉香谋取非法利益，擅自砍伐国家所有的林木，并已实际非法占有，其是否出售牟利并不影响非法占有的认定，故两被告人的行为应构成盗伐林木罪”。公诉机关显然是按照《解释》规定起诉的，亦即，由于杨、张二人没有非法占有目的，不能认定为盗伐林木罪，故只能认定为滥伐林木罪。按照本文前述观点，杨、张二人的行为也的确符合滥伐林木罪的成立条件（但不符合《解释》第5条的规定），因为没有取得采伐许可证而采伐林木的行为，都属于滥伐林木。但是，其一，如果将杨、张二人的行为仅认定为滥伐林木罪，就没有评价其行为侵害了国家对林木的所有权这一不法内容，因而评价不全面。其二，倘若因为杨、张二人的行为没有非法占有目的而不符合《解释》第5条的规定，便仅认定行为人的行为构成故意毁坏财物罪，则仅评价了行为对国家财产的侵害，并没有评价行为对森林资源的侵害。其三，只有以盗伐林木罪论处，才能全面评价本案事实，实现罪刑的合理化。而要评价为盗伐林木罪，就不能将非法占有目的作为本罪的主观要素。上述一审判决认定行为人具有非法占有目的，并不符合客观事实。因为非法占有目的包括排除意思与利用意思，杨、张二人显然没有利用意思。反之，在滥伐林木案件中，行为人也可能具有非法占有目的。这是因为，所谓非法占有目的只是意味着行为人具有非法占有采伐后的木材的目的，而不是指非法占有生长中的林木的目的；“非法”则既包括违反实体法的情形，也包括违反程序法的情形。行为人没有取得采伐许可证而采伐自己所有的林木时，其对所采伐的林木的占有，虽然不是违法所得，但由于其滥伐行为违反了森林法关于必须取得采伐许可证的规定，因而其目的本身也具有非法性。所以，将非法占有目的作为盗伐林木罪的主观要素，就可能导致下级司法机关将具有非法占有目的的滥伐林木行为也不当地认定为盗伐林木罪。综上所述，根据盗伐、滥伐林木罪的保护法益，从行为人所砍伐的林木由谁所有以及是否具有采伐许可证这两点，就可以合理决定对行为是以盗伐林木罪论处还是以滥伐林木罪论处。第一，由于盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用，以及国家、集体、他人对生长中的林木的所有权，所以，即使行为人没有非法占有目的，而是出于毁坏目的采伐国家、集体或者他人的林木的，也应以盗伐林木罪论处。“例如发生在黑龙江省伊春市林区的一个盗伐案例，行为人为了采松仔方便砍伐了几十棵松树。对于这样的案件，行为人并无非法占有砍倒林木的目的，如按《解释》则无法认定盗伐林木罪，但这种盗伐与有非法占有目的盗伐有什么区别呢？对这样的盗伐行为不认定为盗伐林木罪显然是不恰当的。”前述种植沉香采伐案也是如此。当然，如果采伐行为得到了林木所有权人的同意，则只能认定为滥伐林木罪。第二，如前所述，《解释》第5条规定，“超过数量”采伐他人所有的林木的，成立滥伐林木罪；“超出地点”采伐他人所有的林木的，成立盗伐林木罪。然而，就超出或超过的部分而言，上述两种情形都是没有得到许可的采伐，在本质上没有任何区别。不能认为“超出地点”的采伐行为就必然侵犯他人的林木所有权，也不能认为“超过数量”的采伐行为就不可能侵犯他人的林木所有权。《解释》或许考虑到“超出数量”的期待可能性减少，故作出上述规定。然而，期待可能性减少虽然可能影响量刑，却不应当影响定罪。况且，超出许可的数量采伐他人所有的林木，期待可能性不但没有减少，反而可能有所增加。所以，本文认为，对于“超出地点”与“超过数量”的采伐行为，需要区分两种情形：“超出地点”或者“超过数量”采伐自己所有的林木的，由于没有侵犯他人的林木所有权，只能认定为滥伐林木罪；反之，“超出地点”或者“超过数量”采伐他人所有的林木的，因为侵犯了他人的林木所有权，虽然也符合滥伐林木罪的构成要件，但由于具备了盗伐林木罪的特别要素，应以盗伐林木罪论处。概言之，就“超出地点”与“超过数量”的采伐行为而言，只能根据行为是否侵害了他人对林木的所有权，来决定最终对行为以何罪追究刑事责任。第三，《解释》规定了“超出树种”任意采伐自己所有林木的行为构成滥伐林木罪，但没有规定“超出树种”任意采伐他人所有林木的行为应当如何处理。按照本文的观点，由于“超出树种”采伐他人所有林木的行为同时侵犯了他人对林木的所有权，应当以盗伐林木罪论处。例如，甲承包村集体山林种植油松，承包协议明确确定，山上的阔杂树仍由集体所有。甲取得采伐油松的许可证后，同时采伐了油松与集体所有的阔杂树。甲采伐阔杂树的行为仍然成立盗伐林木罪。综上所述，对于没有林木采伐许可证，而采伐他人所有的属于国家森林资源一部分的林木的，不管行为人是否具有非法占有目的，均应以盗伐林木罪论处；对于虽取得了林木采伐许可证，但超过林木采伐许可证规定的地点、数量、树种采伐他人所有的林木的，也应以盗伐林木罪论处。没有取得林木采伐许可证，采伐自己所有的属于国家森林资源一部分的林木的，仅成立滥伐林木罪；虽然取得了林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的地点、数量、树种、方式采伐自己所有的林木的，也成立滥伐林木罪。或许有人认为，本文上述观点实际上使盗伐林木罪与滥伐林木罪形成了对立关系。但事实上并非如此。本文认为，所有的盗伐林木均符合滥伐林木罪的成立条件，盗伐林木罪的特别要素只是行为对象必须是他人所有的生长中的林木。由于二者不是对立关系，所以，在林木所有权存在争议的场合，即使采伐行为不成立盗伐林木罪，也能成立滥伐林木罪；在行为人对林木的所有权产生认识错误的场合，按法定符合说，只能以滥伐林木罪论处。三、盗伐、滥伐林木罪的相关问题以上讨论了盗伐、滥伐林木罪的保护法益与成立条件两个重要问题。接下来有必要就几个相关问题予以说明。（一）盗伐林木罪与盗窃罪的关系盗伐林木罪与盗窃罪的关系，一直是刑法理论界争论的问题。笔者曾经从不法的包容性的角度说明，盗伐林木罪与盗窃罪不是绝对的特别关系，而是可能成立想象竞合。这是因为，“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论。”量刑的基准是责任，或者说是有责的不法。如果A法条的不法内容（程度）完全能够包容B法条的不法内容（程度），那么，就只需要适用A法条，而无需同时适用B法条。如果A法条的不法内容不能包容B法条的不法内容，当甲的行为同时存在A法条的不法内容与B法条的不法内容时，适用其中任何一个法条，都不能对甲的行为的不法内容进行充分评价。在这种场合，就必须认定为想象竞合。换言之，“一个行为（犯罪事实）的不法内容，只要适用一个刑罚法规就能够穷尽全部评价时，便是法条竞合；在有必要适用数个刑罚法规进行评价时，就是想象竞合（观念的竞合）”。所以，“特别关系的确定，也并不一定总是一个纯粹的逻辑问题。必须通过对被排除适用一方的构成要件的不法程度进行目的论的考量予以补充的现象并不罕见”。即使人们坚持认为盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合的特别关系，那么，按照不法的包容性的实质标准，这种特别关系仅限于盗伐林木的财物价值（不法程度）没有超出15年有期徒刑程度的情形。换言之，当盗伐林木所造成的财产侵害程度需要判处无期徒刑时，其与盗窃罪之间便是想象竞合。这是因为，如果仅认定为法条竞合的特别关系，就没有对重大财产侵害这一不法内容进行充分评价，而仅认定为盗窃罪就没有评价对森林资源的侵害内容。只有认定为想象竞合，才有充分评价行为的不法性质与不法内容。详言之，由于《解释》与通说认为盗伐林木罪以具有非法占有目的为前提，又由于林木也是财物，于是，与盗窃罪相比，盗伐林木罪多出了一个特别要素——行为对象为生长中的林木。所以，盗伐林木罪必然符合盗窃罪的成立条件，盗伐林木罪就成为特别法条。但是，《刑法》第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，而《刑法》第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。如果认为规定盗伐林木罪的法条是特别法条，就意味着盗伐林木罪是减轻构成要件。可是，不能不追问的是，刑法规定减轻构成要件的根据何在？既然盗窃罪的保护法益只是财产，而盗伐林木罪的保护法益是森林资源及其合理利用以及他人的财产，就没有理由认为盗伐林木罪的不法轻于盗窃罪的不法。相反，在财产价值相同的情况下，盗伐林木罪的不法程度重于盗窃罪的不法程度。所以，如若认为盗伐林木罪是盗窃罪的特别减轻法条，就既不符合客观事实，也会导致处罚不公平。例如，《解释》第15条规定，“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。显然，倘若行为人剥下100棵树皮的盗窃行为，财产价值数额达到200万元而应判处无期徒刑，那么，行为人盗伐了相同的100棵树，价值远远超过200万元时，不可能因为其行为符合了盗伐林木罪的构成要件，就认为（或者声称立法者认为）其不法程度低于盗窃罪，也不可能认为仅判处15年以下有期徒刑是合适的。再如，甲等人为了种植某种植物将大量的国有林木锯倒后堆放在一边，乙等人事后盗走该林木（数额特别巨大）。如果仅认定甲等人的行为成立盗伐林木罪，而不认为同时触犯盗窃罪，就会导致对甲等人的处罚反而轻于对乙等人的处罚。这明显违反罪刑相适应原则。“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。”离开竞合理论的目的确定特别关系，缺乏实质的合理性。在上述情形下，只有承认甲等人的行为构成盗窃罪与盗伐林木罪的想象竞合，才能妥当地解决定罪与量刑问题。按照本文的观点，非法占有目的不是盗伐林木罪的主观要素，所以，盗伐林木罪的行为不一定符合盗窃罪的成立条件，于是，盗伐林木罪与盗窃罪就不是法条竞合中的特别关系。两者究竟是什么关系，则仅取决于案件事实。行为人以非法占有为目的盗伐他人所有的林木时，由于行为同时符合盗窃罪的成立条件，故构成盗伐林木罪与盗窃罪的想象竞合；行为人不以非法占有为目的盗伐他人所有的林木的，则不成立盗窃罪，仅以盗伐林木罪论处，二者既不是法条竞合也不是想象竞合，只是中立关系。特别要指出的是，由于盗伐林木罪与盗窃罪既不是对立关系，也不是特别关系，故不能以主观目的或动机区分盗伐林木罪与盗窃罪。一方面，盗伐林木罪的成立虽然不要求非法占有目的，但不排除行为人事实上具有非法占有目的；另一方面，非法占有目的的具体内容，也不能成为盗伐林木罪与盗窃罪的区分标准。例如，某判决书认定以下三起事实：⑴2014年11月1日至11月2日，被告人任某某雇佣程某某等人，在屯留县张店镇吴而村屯留国营老爷山林场林地内，盗挖油松43棵。11月2日晚21时左右，任某某将油松装车准备运走时，被屯留县林业执法人员在吴而村当场查扣。被盗43棵油松树经屯留县物价局价格认证中心估价为15050元。⑵2016年4月26日，任某某雇佣朱某、牛某某和秦某等3人，在屯留县张店镇寨上村屯留县国营老爷山林场圪岭洼林地内，盗挖油松一棵，当天下午15时左右，由王某某（刑拘在逃）带领闫某某驾驶挖机进入现场，用挖机将挖好的油松装上任某某的三轮车准备运走时，被寨上村村干部和屯留县林业执法人员现场查扣。经屯留县物价局价格认证中心鉴定，被盗1棵油松价格为2500元。⑶2017年5月初，方某某（在逃）、王某某（在逃）与被告人任某某共谋实施盗挖油松。5月7、8二日，被告人任某某雇佣朱某某、刘某某、刘某某等8人在与屯留县吴而村交界的安泽县宋店村将军沟盗挖油松3棵，在准备用挖机将油松装车运走时，被接到报案的安泽县公安局森林派出所民警当场抓获。经临汾市价格认证中心鉴定，任某某等人盗窃的3棵油松价格为人民币130000元。原审法院认为，被告人任某某以非法占有为目的，雇佣多人盗挖油松，涉案总价值达人民币147550元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。任某某提出的上诉理由之一是，原判定性错误，应以盗伐林木罪对其定罪处罚，而非盗窃罪。二审法院则认为，“任某某组织他人盗挖油松后出售，以达到获利的目的，其主观上追求的和盗挖行为最终实现的都是活体油松的经济价值，而非木材的经济价值，侵害的是该油松所有权人的财产所有权，应以盗窃罪予以定罪处罚”，并认定该三起事实为盗窃罪未遂。但在本文看来，这一判决存在疑问。其一，不管行为人是为了实现活木油松的经济价值，还是为了实现木材的经济价值，只要行为人擅自采伐了作为国家森林资源一部分的林木，就理所当然成立盗伐林木罪。其二，盗伐林木罪的保护法益不只是森林资源及其合理利用，而且包括他人对生长中的树木的所有权。本案行为人所盗伐的并不是村民房前屋后的树木，而是林场林地内他人所有的林木，既然如此，就不能否认行为成立盗伐林木罪。诚然，行为人的行为也的确成立盗窃罪。但是，不能因此否认盗伐林木罪的成立，只能按想象竞合处理。总之，盗伐林木罪与盗窃罪不是特别关系。由于“盗伐”是指违反林木所有权人的意志，擅自采伐他人所有的生长中的林木的行为，故所有的盗伐林木行为都毁坏了他人财物。据此，可以认为，盗伐林木罪是故意毁坏财物罪的特别法条。行为人不以非法占有为目的盗伐他人所有的林木时，由于行为并不符合盗窃罪的成立条件，故属于盗伐林木罪与故意毁坏财物罪的法条竞合。行为人以非法占有为目的盗伐他人林木的，也必然触犯故意毁坏财物罪，二者同样形成法条竞合中的特别关系。（二）盗伐林木罪的既遂标准大体没有争议的是，行为人滥伐林木的，只要采伐了林木，亦即导致生长中的林木不能继续生长，就构成滥伐林木罪的既遂。关于盗伐林木罪的既遂时点，司法实践中存在不同的判断标准。有的法院将盗窃罪的既遂标准运用于盗伐林木罪中。例如，2014年8月7日晚，被告人何某甲、何某乙、何某丙携带大刀锯、卷尺等工具，来到婺源县大鄣山乡古坦村委会张溪村“破亭”（又名“高山碑”）山场盗伐属于该村委会村民洪某丁所有的杉木，并将盗伐的杉木堆放在便于装车的山塝上。次日凌晨，何某甲通知何某丁到山场运树，何某丁到山场后发现警车，便告知何某甲等3人逃跑。经勘验，现场遗留背包、大刀锯、手机、杉原木等物品。经检量，被告人何某甲、何某乙、何某丙3人在“破亭”山场盗伐杉木原木材积3.505立方米（“破亭案”）。法院认为：“被告人何某甲、何某乙、何某丙以非法占有为目的，盗伐属于他人所有的林木，数量较大，三被告人的行为已构成盗伐林木罪。……被告人何某甲、何某乙、何某丙在盗伐婺源县大鄣山乡古坦村委会张溪村‘破亭’山场杉木时，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。”本案中，被告人已经采伐了林木，并且将所采伐的林木放在便于装车的山塝上。法院认定为盗伐林木罪未遂，只是因为行为人还没有将盗伐的林木运走。显然，这一判决将行为人运走所采伐的林木作为盗伐林木罪的既遂标准。有的法院认为，只要行为人已经采伐了林木（如已伐倒、已盗挖等），就成立盗伐林木罪的既遂。例如，2015年4月26日、27日，被告人张某某与张发明（已判刑）相互邀约，雇佣龙某等2人到富民县罗免镇马房村后山、秧田村小庙丫口山盗挖野生马樱花树，4月27日富民县森林公安局接到报警后赶到现场，被告人张某某与张发明将盗挖好的马樱花树49株，作案使用的皮卡车及锄头、铁锹等作案工具丢弃在现场后逃窜。经云南云林司法鉴定中心鉴定，被盗挖的49株马樱花树活立木材积（蓄积）共计6.7189立方米，价值人民币150820元（“马樱花树案”）。张某某的辩护人认为被告人张某某系盗伐林木罪未遂，但法院认定张某某构成犯罪既遂。还有判决明确指出：“盗伐林木罪侵犯的客体是国家对林木资源的保护和管理制度，被告人黄凤牙实施了盗伐行为把树伐倒，且达到一定数量，就使国家的森林资源和环境资源以及国家对此的管理制度遭到破坏，属犯罪既遂。”“两上诉人虽然未将已砍伐的树木运离砍伐现场，但其行为不仅侵犯了他人的林木所有权，亦主要侵犯了国家对森林资源的保护和管理制度，只要两上诉人实施了砍伐行为，且达到一定的数量，即属于犯罪既遂。” 本文赞成后一类判决的判断标准。一方面，如前所述，规定盗伐林木罪的条款并不是盗窃罪的特别条款，只是故意毁坏财物罪的特别条款。盗伐林木罪虽然也侵犯了他人财产，但该财产是指生长中的林木，而不是任何木材。盗伐行为则是擅自采伐他人所有的生长中的林木的行为。所以，只要行为人擅自采伐了他人所有的生长中的林木，就不仅侵害了森林资源及其合理利用，而且侵害了他人对生长中的林木的所有权，应当认定为盗伐林木罪的既遂。换言之，盗伐林木罪的行为对象是他人所有的生长中的作为国家森林资源一部分的林木，构成要件结果是生长中的林木不能在原地继续生长。反过来说，不能将被害人所有的生长中的林木等同于普通木材，也不能将盗伐林木罪的构成要件结果理解为转移了被害人占有的林木。另一方面，盗伐林木罪的法定刑原本重于滥伐林木罪。如果对滥伐林木罪采取伐倒的标准，而对盗伐林木罪采取运走的标准，就可能导致在相同情形下，对二者的处罚不协调。亦即，在同样是将林木伐倒的案件中，如果是滥伐林木便认定为既遂，如若是盗伐林木便仅认定为未遂，就可能导致对盗伐林木罪的处罚可能反而轻于滥伐林木罪，这显然不合适。所以，上述“破亭案”的判决存在疑问。当然，行为人的客观行为虽然是盗伐林木，但如果由于没有达到盗伐林木罪的数量较大标准，因而被认定为盗窃罪时，则应按盗窃罪的既未遂区分标准予以认定。例如，2018年12月17日5时许，被告人柴某、王某驾驶吉利牌金刚轿车到阳城县町店镇崦山自然保护区，王某负责望风，柴某用事先购买的油锯盗伐林区内柏树5棵计蓄积1.353立方米，未转运后返回县城。当日林区管护员在巡查中发现被盗伐林木即安排人员蹲点守候。次日5时许，柴某、王某再次驾车来到崦山自然保护区，将所盗伐柏树抬至林区路边计划择日转移。7时许，二人驾车返回时被林场工作人员查获。经鉴定，被盗伐林木价值9000元。公诉机关认为，被告人柴某、王某以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大，其行为触犯盗窃罪。法院也认为，被告人柴某、王某以非法占有为目的，盗伐自然保护区内的林木，数额较大，其行为均构成盗窃罪，由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂。在本案中，被告人采伐的林木没有达到2立方米，不符合盗伐林木罪的数量较大条件，但由于完全符合盗窃罪的成立要件，故法院认定为盗窃罪是完全合适的。但在认定为盗窃罪的情形下，就只能将行为人或第三者实际占有了所盗伐的林木作为既遂标准。（三）滥伐林木罪的违法所得 1993年7月24日最高人民法院《关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》指出：“属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分。被告人滥伐属于自己所有权的林木，构成滥伐林木罪的，其行为已违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木即不再是个人的合法财产，而应当作为犯罪分子违法所得的财物，依照刑法规定予以追缴。”这一批复虽然仍有效力，但由于其合理性存在疑问，所以，在司法实践中出现了不同的观点。例如，被告人杨某甲在未办理采伐许可证的情况下砍伐自家自留山林木83株，立木蓄积18.333立方米，并全部用于修建羊圈。重庆市黔江区人民法院只是在判决中表述“另查明，被告人杨某甲所采伐的林木已用于修建羊圈”，而并未对赃物进行折价等其他处理。再如，2016年7月17日至19日，徐某某、姜某某、赵某某等11人，在未办理林木采伐许可证的情况下，胡某某、赵某某雇佣多人一同砍伐徐某某、姜某某承包的树木，后胡某某、赵某某将这批树木卖予张某某，获取37500元。经测算，现场伐根共75个，林木总蓄积量为47.6426立方米。2016年7月18日、19日，张某某在胡某某、赵某某未提供林木采伐许可证的情况下，仍以37500元的价格收购其树木并卖予他人。一审法院认定徐某某、姜某某、赵某某等人的行为构成滥伐林木罪，但没有判决追缴被告人所滥伐的林木。一审宣判后，检察院提出抗诉，认为被告人滥伐自己所有的林木，违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木不再是个人合法财产，应作为违法所得予以追缴。原审判决未依法追缴，适用法律确有错误。二审法院审理后驳回抗诉，维持原判，理由如下：首先，《刑法》第64条规定的违法所得是指行为人因实施违反刑事法律的行为，而取得的全部财物及其孳息，其重要的特征是该财物的来源必须违反刑事法律。在确定违法所得的范围时，应严格区分违法所得和合法财产的界限，注意保护不法行为人的合法财产。其次，依据《刑法》第64条规定，不得因追缴或者责令退赔违法所得而导致行为人双重受罚。对行为人尚未实施违反刑事法律行为即已依法取得的财物，不能界定为违法所得而进行追缴或者责令退赔。最后，刑法所规定的滥伐林木罪，与相近的盗伐林木罪中行为人非法占有国家、集体所有或者他人依法所有的林木有着明显的区别。森林法中对盗伐林木案件规定了没收盗伐的林木或者变卖所得，而没有作出没收滥伐林木或者变卖所得的规定。本案滥伐林木罪中的林木，不是行为人实施违反刑事法律行为而取得的财物，不能界定为违法所得。本文赞成上述判决的观点与理由。如前所述，《民法典》第331条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《森林法》第17条也规定：“集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地（以下简称集体林地）实行承包经营的，承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权，合同另有约定的从其约定。承包方可以依法采取出租（转包）、入股、转让等方式流转林地经营权、林木所有权和使用权。”承包经营林地的行为人在没有取得采伐许可证的情况下采伐自己所有的林木，虽然是滥伐林木的行为，但该行为只是侵害了森林资源，而没有侵害他人财产。换言之，行为人只是以违法的方式转让了自己的林木，而不是违法地取得了他人财产，故其林木并非违法所得。如果对滥伐林木罪中的林木进行追缴，则侵犯了林木所有人的合法权益，不符合《民法典》与《森林法》的规定。这是因为，个人所有的林木虽然是国家森林资源的一部分，但行为人滥伐后的树木已经不再是国家森林资源的一部分，而是其个人所有的财产。换言之，滥伐行为只是侵害了国家森林资源，而非侵害国家财产，行为人的违法行为只是使国家森林资源遭受破坏，而不是使国家财产遭受损失，故不能认为其所滥伐的林木属于违法所得。既然如此，就不应当追缴滥伐的林木。

09/262022

钱叶六：刑法因果关系理论的重要发展与立场选择

来源：中国刑事法杂志作者：钱叶六，华东师范大学法学院教授摘要条件说抹杀了不同因素对结果的原因力的差异，使得刑事责任的客观基础过宽，且难以合理解释替代原因的情形。相当因果关系说的主观说和折中说以行为人或一般人认识到的事实作为判断素材，易将客观构成要件与主观责任混为一谈；客观说无法为“即使是在因果流程中途介入了罕见的异常情况，但因行为人的行为对结果具有决定性的贡献，也不能否定因果关系”的情形提供合理的解释根据。客观归责理论在结果归责的判断上，混合交织了对违法性和有责性的判断，是一种超越构成要件符合性判断的归责基准，使得阶层犯罪论体系的阶层意义受到冲击。同时，仅在因果关系部分讨论客观归责，实际上是对该理论的矮化。危险的现实化说认为，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，某一实行行为的危险性是否向结果现实地转化了是判断因果关系有无的基准。该理论坚持因果关系判断素材的客观性，回归到因果关系作为构成要件符合性判断的本质，应予提倡。关键词：相当因果关系说客观归责理论危险的现实化说介入因素刑法上的因果关系所要解决的问题是：在发生了某一构成要件结果时，需要确认是由谁实施的构成要件行为（实行行为）所引起，进而将该结果归责于该行为人。从我国刑法规定和刑法理论来看，因果关系的确定具有为判断犯罪的成立与否、犯罪既遂与未遂以及结果加重犯的成立与否提供根据的实践意义。刑法因果关系的认定历来都是刑法理论界争论不已且新论迭出的问题。本文从学说发展史的角度就刑法因果关系的若干重要理论进行介评，并进一步地阐释自己在此问题上的学说立场。一、条件说：刑法因果关系理论的源头从学说发展史的角度来看，最早问世的是条件说。该说认为，在构成要件行为与构成要件结果之间，如果存在“如无此行为（A），即无该结果（B）”的条件关系时，此行为（A）就是该结果（B）的原因（“条件公式”）。并且，但凡引发结果发生的条件者，不问其价值或者作用力如何，都是同等或者等价的。因此，条件说又被称为“等价说”（“等值理论”）。条件说的方法论是运用“假定的排除思维”（亦称“假定的消去公式”）来判断是否存在条件关系。亦即，设想某一事实不存在时，结果是否会同样发生。如果答案是否定的，该事实就是结果发生的原因；如果答案是肯定的，该事实就被排除在原因之外。条件关系不是指“有A则有B”这一充分条件，而是指“无A则无B”这一必要条件。通常而言，某一行为与结果之间如果连这种条件关系都不存在的话，就不可能将发生的结果归责于行为人。毋庸置疑，条件公式对于因果关系的具体判定具有前提性的意义。但是，彻底贯彻条件公式有时会导致不合理的结论。（一）过于扩大因果关系的认定范围在构成要件的结果是由多种因素作用的场合，由于条件公式不承认诸条件之间的差异，即将所有具有物理的因果关系性质的条件都同等地作为原因来看待，因而一直遭到过于扩大因果关系的范围，进而使得刑事责任的客观基础变得过宽的批判。[医院火灾案]甲基于杀人的犯意殴打乙，造成乙身负重伤；乙被他人送往医院治疗，但在治疗期间，医院发生火灾，乙被烧死。按照条件公式的“假定排除思维”，甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。但是，虽然发生了甲所希望的结果，但由于在引起结果的因果进程中介入了其他因素，并且该介入因素直接、现实地惹起了被害人乙的死亡结果。此种情况下，如果仍然要将该死亡结果归责于行为人甲，明显有悖国民的法感情。为了避免这种不合理的结论，学者们尝试对条件说进行修正，主要有因果关系中断论和溯及禁止论。因果关系中断论认为，在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被害人的行为或者自然力直接导致了结果的发生，那么前行为和结果之间的因果关系便中断。因果关系中断论所遭到的质疑是，一方面，刑法上所说的因果关系，本来是就其存在或者不存在而言的。原本认为存在因果关系，却又说在其发展过程中出现中断，这是自相矛盾的。另一方面，在肯定存在条件关系的同时又承认其中断进而否认因果关系，这无异于是对条件说的放弃。溯及禁止论认为，当第三人或者被害人认识到构成要件的结果，并基于自由意志实施了造成此结果的行为（对构成要件有完全故意的行为）时，构成要件的结果就不能归属于上述行为背后的行为。根据该说，共犯规定就只是例外地处罚那些原本可否定存在因果关系的情形。确实，在某些情况下，由于第三人或者被害人的故意行为的介入，先行行为与结果之间的因果关系被否定。但是，如在先行行为本身具有导致被害人死亡结果发生的重大危险，即使后来出现介入因素，使得被害人死亡结果稍微提前的场合（如后文提到的“大阪南港事件”），也应认为最初的实行行为引起了结果。所以，全面接受溯及禁止论的做法也是有疑问的。（二）不能合理解释替代原因的情形 1.潜在的替代原因的情形潜在的替代原因的情形，即虽然某个行为现实地导致了构成要件结果的发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。例如，甲向丙瞄准的当时，乙也正要杀丙并瞄准了丙，但突然发现甲已向丙瞄准，便没有开枪，结果甲打死了丙。此种情况下，即使甲不开枪，乙也会开枪，因而不符合“若无此行为则无该结果”的情形。根据条件公式，应否定甲的行为和丙的死亡结果之间的因果关系，但这明显不合常理。因为，因果关系的判定需要考虑的只应是客观上存在的、对于因果的解释结果的发生不可或缺的那些情况。至于尚未发生现实作用的那些假定的情况，在因果的解释中不应被附加进去来考虑（“附加条件禁止说”或“未发生事实的禁止”）。在此意义上说，条件公式是为了判断行为与结果之间的事实的因果关系的辅助公式，而并不意味着其本身有什么绝对的意义。在能够从客观上明确行为成为原因并由于行为的作用而发生了结果的场合，即便不能说是“若无此行为则无此结果”，也能够肯定因果关系的存在。 2.现实的替代原因的情形现实的替代原因（择一竞合）的情形，即两个以上的行为都能独立地导致结果的发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起发生了结果。例如，X和Y都想将Z杀死，两人在Z的饮料中各自分别混入了均达致死量（以上）的毒药，结果Z被毒死。此种情况下，对X而言，即使其没有投毒，Z也会因Y所投放的毒药而被毒死；同样地，对Y而言，即使其没有投毒，Z也会因X投放的毒药而被毒死。根据条件公式，其结论就是：无论是X的投毒还是Y的投毒，都与Z的死亡结果之间不存在条件关系。但是，首先，实施了即便单独实施也可杀害他人的行为，并且也实际发生了死亡结果，却仅认定（二者分别）构成杀人未遂罪，这有悖常理。其次，X或者Y的行为至少对结果的发生起到了一半作用。再次，明明已经发生了实行行为所预定的结果，却不能追究实行行为人的罪责，这并不合理。最后，与重叠的因果关系相比，明明实施了更为危险的行为，其罪责却限于未遂，二者之间并无均衡可言。因此，由于X与Y的行为实际上已经相互竞合，便不应分别评价X、Y的行为，而应将两者一并排除（一揽子消去说）；而如果一并排除二者便不会发生结果，并且相互竞合的行为与结果之间存在事实上的关联，那么就可以肯定作为存在论之基础的条件关系。但是，批判意见认为，X和Y并非共同正犯而是同时正犯，应分别讨论X、Y和Z的死亡之间的条件关系。换言之，如果X和Y之间存在共犯关系，当然可以将二人的行为一揽子地作为因果关系的起点，并肯定该二人的行为与Z的死亡结果之间存在条件关系。但是，在X和Y之间不存在共犯关系的情况下，又为什么可以将这些行为一揽子统括起来，通过“假定排除思维”予以整体地考察呢？其理由无非是依照条件公式得出的结论不合适，而不得已对此作出修正，由此使自己所希望的结论得以正当化。这种为了将结果归属于各个行为人而对条件公式所做的修正，一方面是先有结论后找原因，另一方面实际上是将不存在共犯关系的同时犯拟制为共同正犯，其合理性值得怀疑。综上所述，条件公式不仅存在思考逻辑上的缺陷，还会容易产生不妥当的结论。因此，在坚持条件公式的合理内核的基础上，克服该学说自身固有的缺陷，是因果关系理论发展的基本方向。从理论发展进路来看，具有特色并产生重要影响的理论是相当因果关系说、客观归责理论和危险的现实化说。二、相当因果关系说：经验上的通常性之归责基准（一）相当因果关系说的判断基准相当因果关系说主要是为了克服条件说不能合理解决“多因一果”情形中因果关系的问题而登场的，其限制方法主要是经验论（经验上的因果通常性）。该理论认为，当某一行为引起结果被认为是“相当”时，就应肯定因果关系的存在。所谓“相当”，是指该行为产生该结果在经验上是通常的、常见的，而非异常的、罕见的。具体地说，从行为时来看，能够在经验上预测结果发生或者结果实现的因果流程时，则肯定因果关系的存在。反之，由于罕见、异常的情况导致结果发生时，则否定因果关系的存在。由此，实际的因果进程的通常性（预测可能性）是相当因果关系的决定性标准。例如，在前述的“医院火灾案”中，因为从经验上来说，医院出现火灾的情形是相当异常、罕见的，所以应否定甲的行为和乙的结果之间的相当性，即不能将乙的死亡结果归责于甲。对于经验通常性（相当性）的判断而言，重要的问题是，应当以什么作为判断基础或者素材。在学理上，存在以下三种观点：（1）主观说（主观的相当因果关系说），主张应以行为人已经认识到的情况以及能够认识到的情况为基础进行判断。例如，[特殊体质案]甲与乙因为琐事发生争吵、厮打。期间，甲对准乙的胸脯打了一拳。乙蹲在地上，脸色苍白，痛苦难耐。甲立即将乙送往医院，结果乙在送往医院途中死亡。后查明，乙患有冠状动脉粥样硬化心脏病，在和甲争吵、厮打过程中，因情绪激动和甲的轻微暴力的作用，诱发了其心脏病恶化而死亡。在主观说看来，如果甲事先知道乙患有心脏病，则甲的行为和乙的死亡结果之间具有因果关系；反之，则否定因果关系的存在。（2）客观说（客观的相当因果关系说），主张以行为时存在的全部情况以及行为后查明的事实为基础进行判断。在特殊体质案中，由于行为时存在的客观情况是乙患有心脏病（因此应纳入相当性的判断素材），而与患有心脏病的人争吵并对其实施暴行，完全有可能诱发其疾病发作而导致其死亡。鉴于此，应肯定甲的行为和乙死亡结果之间存在因果关系。（3）折中说（折中的相当因果关系说），主张应以一般人有可能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况为基础进行判断。在特殊体质案中，如果一般人不了解乙是心脏病患者，并且甲对乙患有心脏病这一点也不知情，就应否定因果关系的存在。但是，假设乙是一位年迈的老人，由于其患有某种隐蔽的心脏疾病或者其他身体疾病并非罕见、不可预测的情况，就容易肯定因果关系的存在。另外，倘若甲事先对乙患有心脏疾病有特别认知，也应肯定因果关系的存在。（二）相当因果关系说的危机相较于条件说，相当因果关系说要求从实行行为发展至构成要件结果的进程的相当性，这在一定程度上限定了因果关系的范围。但是，该理论也存在缺陷。一方面，从围绕相当性的判断存在学说对立的这一点就可以看出，究竟应以何种情况为基础或者标准，这本身是有疑问的。不仅如此，主观说与折中说存在的共同问题在于，作为“原因—结果”之间的因果关系原本是客观的，为什么却要依存于人的主观认识呢？不论是以行为人的认识抑或一般人的认识来判断相当性的有无，实际上都是将行为人或者一般人事前没有认识到却客观存在的事实从判断基础中排除出去，这样思考问题的方式会导致因果关系的范围过窄。而且，将因果关系与主观责任混为一谈，与因果关系的客观性这一点相矛盾，此其一。其二，以对被害人自身具有的特殊情况是否存在特别认识为判断基础，有时会得出不合理的结论。这里将前述的“特殊体质案”作如下改编：对乙患有心脏病这一点知情的甲，唆使不知情的丙殴打乙（丙的行为未达到故意伤害罪的入罪标准），结果诱发了乙的心脏病发作而死亡。此种情况下，如果以行为人的特别认识作为判断标准，由于丙（正犯）对乙患有心脏病这一特殊情况完全不知情，因此应否定因果关系的存在；而甲（教唆犯）事先对乙患有心脏病这一点知情，因而应肯定因果关系的存在。但是，在甲没有直接实施实行行为的情况下，跳过正犯丙的行为而径直认定其行为和乙的死亡结果之间存在因果关系，不能不说是一种奇怪的逻辑。另一方面，即便是采取客观说，也无法为实践中“即使是在因果流程中途介入了罕见的异常情况，有时也不能否定因果关系”这一点提供合理的解释根据。这是因为，虽然在通常的情况下，从行为的危险性到结果发生的过程，与因果进程的不异常在经验法则上是一致的。但是，完全可能存在这样的情形，即尽管不能谓之为历经了通常的因果进程（因果发展途中出现了偶然的异常情形）而发生了结果，但也可以说实行行为的危险仍然在结果中得以实现。能够说明该种情形的代表性案件是日本大阪南港事件：“1981年1月15日晚上8时许，被告人在第一现场对被害人实施暴力，在致其颅内出血而丧失意识之后，又将其运到第二现场(大阪南港的某材料仓库)放置后离开。尔后，被害人又被第三者用方木料数次殴打头部，并于第二天凌晨死亡。”验尸结果表明，被害人的死因是颅内出血，这一死因是由被告人当初的暴行造成的，至于仓库里第三者的暴行，只是引起被害人颅内出血范围的扩大，并稍微提前了死亡时间。对此，日本最高裁判所认为，在被告人的暴力的作用作为被害人死因的伤害的情况下，即使之后由于第三者施加的暴行提前了死亡时间，仍然可以肯定被告人的暴力与被害人死亡之间的因果关系，本案成立伤害致死罪的原判决是妥当的。大阪南港事件暴露出的主要问题是，究竟是应采用相当因果关系的传统判断模式，认为第三者故意暴力行为的介入属于异常、罕见的情况，因而否定被告人的第一暴行与被害人死亡之间的因果关系；还是应该认为即使出现了不可预测的因素促进了致命伤的作用而导致被告人的死亡提前，但由于被告人的第一暴行本身造成了致命伤，因而肯定是被告人的实行行为的危险的现实化。日本最高裁判所的调查官大谷直人在解说决定中指出，“迄今为止，作为通说的相当因果关系说，将预测可能性作为相当性判断的实质标准，而从具体的影响力（贡献度）进行讨论则不充分，对影响力与预测可能性的关系也没有作出充分说明”；“在此种情况下，相当因果关系说如何来处理介入情况的异常性，并不明确。以因果进程的通常性为标准的相当因果关系说与以实行行为对结果的贡献程度为标准来判断因果关系的司法实务的做法，属于两种不同的思考方法”。理论界亦有学者对大阪南港事件发表了见解。例如，桥爪隆指出：“如果是这样的话，原本只要起始便考察实行行为的影响力的程度即可，特意采取限定介入因素之后再判断相当性的这种模式，就鲜有必然性。基于这种理解，就无须针对行为之后的介入因素设定判断基础，只要直接以实际的因果关系进程为分析对象，探讨实行行为对引起结果所施加的影响的内容及其程度即可。”“总之，（只要肯定大阪南港事件的结论）无论如何都无法不引入‘对结果的影响力’这一视角。这样看来，就没有多大必要认为，因果进程本身的通常性（预测可能性）属于因果关系的不可或缺的因素。”井田良也认为，即使在因果流程中途介入了罕见的异常情况，也不应直接否定因果关系。从因果流程本身来看，虽然存在偶然的异常因素，但是正如行为形成了被害人的死因一样，如果行为的危险性仍然在结果中得以实现的话，则达到了将结果归属于行为的归责程度，可以确证行为的危险。由上分析可见，以大阪南港事件为契机，相当因果关系说出现了危机，并转变至这样一种理解：以实行行为对结果的影响力或者贡献程度为标准来判断因果关系的有无。近年来，该观点对我国学界产生了重要的影响。如黎宏教授认为，在由于第三者或者被害人的行为的介入而引起结果的场合，是否可以将结果归属于行为人的实行行为，应当综合考虑以下三点：（1）最先出现的实行行为导致结果发生的概率的大小；（2）介入因素的异常性的大小；（3）介入因素对结果贡献的大小。黎宏教授主张关于结果的归责要考虑实行行为导致结果发生的可能性大小（危险性高低）以及介入因素对结果的影响力，实际上是主张因果关系的判断并非完全建立在“通常情况是怎样的”“是否经常出现这种情况”这种经验性判断的基础上，而是以“行为时实行行为的危险性程度是怎样的”为基础。这已经是在主张后文所述的“危险的现实化说”了。三、客观归责理论：超越因果关系的归责论（一）客观归责理论的判断规则客观归责理论的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且构成要件结果中的危险被实现。客观归责理论在德国由罗克辛等倡导，在我国得到了周光权、孙运梁等学者的推崇和支持。客观归责理论以条件说为基础进行归因和归责的区分，首先从事实层面确定造成结果的原因（即具有条件关系）后，再从规范的观点来检验能否将该结果归责于该行为（即客观归责）。为了判定结果归责，客观归责理论从正向思考的角度建立了三个规则：制造或提高了法不允许的危险、该危险在具体的结果中得到了实现、结果没有超出构成要件的保护范围。同时，客观归责理论又基于上述三个规则从逆向思考的角度整理出一系列不能进行客观归责的下位规则。首先，只有制造了或者提高了法不允许的风险时，才可能将结果归责于行为。同时，即使这种法不允许的危险不是行为人所制造，但如果行为人通过其加功提升了危险时，同样具有可归责性。但是，在具备下列条件时，应否定结果的归责。（1）行为减少或者降低了本已存在的危险。如甲看到一块石头将要落在乙的头上，便推了一下乙，结果石头砸在乙的肩膀上。尽管乙的肩膀也受到了伤害，即使当时甲希望乙的肩膀受到伤害，也不能将该伤害结果归责于甲。（2）未制造在法律上具有意义的重要风险。如被他人劝说乘坐飞机，结果因飞机上发生恐怖爆炸事件而身亡。（3）行为人制造了法所允许的风险。遵守交通规则的驾驶行为致违章者死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。按照客观归责理论的起初逻辑，允许的风险是个客观的概念，与被告人的主观认识无关。这样一来，即使被告人明知飞机上会发生恐怖事件，仍劝说他人乘飞机的，也不应对该结果负责；司机事先看到他人违章，原本可以减速却不减速，结果故意撞上行人，司机也无需担责。但这显然难以让人接受。可以肯定的是，对于一个机动车司机，即使在法定的限速内，也不许故意杀死违章过马路的路人。要不然，一个有意支配因果进程而实现法益损害的人，只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的危险”或“日常的风险”的外衣之下，便可以凭借客观归责而逃避刑事责任。客观归责理论的主张者罗克辛也意识到了其理论所存在的漏洞，于是为“制造法不允许的危险”引入特别认识加以补强：“实际上，如果有特别认识，那么，它就是作为客观构成要件之前提的不允许的危险的一个组成要素了。法益的保护只能通过对危险的行为加以禁止才得以实现，而禁令又只能建立在事前判断的基础之上，据此，行为人的认识就必须进入到行为的客观危险判断之中。”我国力倡客观归责理论的学者孙运梁也指出：“特殊认知在制造风险阶段发挥作用，一个行为是否制造风险要坚持事前判断的视角，所以，要考虑行为人的特殊认知。”基于这种逻辑，明知飞机上会发生恐怖事件而仍然劝说他人乘坐的，就可以认为行为人制造了法律上具有意义的被禁止的危险，死亡结果应当归责于他；明知他人违章而不减速，故意撞上他的，就必须要对结果负责。总之，只有当行为制造或者提高了法不允许的危险，而且对这种危险存在认知时，才可能进行客观归责。其次，实现了不被允许的危险。进行客观归责的前提是行为人所制造的危险在具体的结果中被实现。因此，下列情形应排除客观归责。（1）行为人虽然制造了一个法不允许的危险，但最后结果的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生。换言之，行为造成的危险与具体结果发生的方式之间，不存在通常的风险关系（行为与结果关联的异常性）的，排除客观归责。例如，甲造成乙伤害后，乙死于去医院途中发生的车祸或者死于住院期间发生的火灾。（2）行为没有实现不被允许的危险。例如，行为人没有按照规定对原材料消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使行为人按照规定对原材料消毒，也不能消灭病毒。由于没有消毒的行为，并没有实现不被允许的危险，所以，应排除客观归责。“如果人们把这个结果归责于他，那么，他就要为违反一项即使履行了也没有用的义务而受到刑事惩罚。平等原则不允许这样做。当这个过程与在遵守允许性风险会出现的那种情况完全相同时，结果归责也不会允许进行其他的运用。”亦即，具有结果回避可能性是客观归责的前提。（3）采取合法的替代行为也难以避免结果发生的场合。例如，甲超速行驶，但遇到自杀的行人，当时即使甲按照限速行驶也难以避免结果的发生，就是如此。（4）即使行为人违反注意规范而制造了风险，并且也发生了结果。但如果所发生的结果不在该注意规范的保护目的之内，就排除结果归责。例如，行为人驾车行至禁止行人通行的隧道时，没有按照要求开近光灯，由于视线不好，撞死了违规在隧道里行驶的行人。交通安全法规要求在隧道里行车应当开灯，目的是确保隧道里行车安全，不至于因视线不好撞到隧道里行驶的其他车辆。但是，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一注意规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。最后，结果没有超出构成要件的保护范围。通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体的犯罪构成要件有特定的保护范围或者保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围之内，就不能将该结果归责于行为人。（1）行为人参与他人的故意自损行为时，不能将他人的自损结果归责于行为人。如教唆、帮助他人自杀的，不能将他人自杀身亡的结果归责于行为人。（2）同意他人对自己实施的危险行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人。例如，明知他人酒后开车而搭乘，结果发生车祸而死亡。（3）属于第三人（专业人员）的负责范畴，不能将结果归责于行为人。构成要件的保护范围不包括第三人负责的专门领域，亦即，第三人对于其领域内的危险行为及其后果单独负责。如盗贼窃取财物后逃跑，被正在巡逻的警察发现后追赶，结果被路上的汽车撞倒而死亡。该死亡结果不能归责于该盗贼。（二）客观归责理论的缺陷以“制造法不允许的危险”“实现法不允许的危险”和“结果没有超出构成要件的保护范围”为基本规则构建起来的正面判断和反向检验交互进行的客观归责理论体系，其轮廓清晰可辨，可操作性强，为能否将现实发生的构成要件结果归责于行为人的行为提供了相当明确、精致、严格且具实用性的标准。但是，客观归责理论并非没有疑问。第一，客观归责理论在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中，涉及紧急避险、被害人承诺、规范保护目的、危险的接受、结果回避可能性、认识错误、故意论（特别认知）、过失论、共犯与正犯等违法论、责任论乃至共犯论的应用，超越了对因果关系论、实行行为论等构成要件的符合性判断。一方面，该理论将客观归责和主观归责混为一谈，使得阶层犯罪论体系的阶层意义受到冲击。另一方面，客观归责理论内容庞杂，体系臃肿，它不只是寻求解决“作品”是否可归之于行为人这样一个归责问题，而是将不同理论混杂其中的理论集合体，规则之间交织使用，内容相当凌乱。正如黎宏教授所指出的那样，仅在因果关系部分讨论客观归责实际上是对该理论的矮化。第二，客观归责理论对一些特殊案件的解释结论并不妥当。例如，在对他人实施的危险行为予以接受的场合（典型的事例就是德国的梅梅尔河案：在狂风暴雨之际，两位乘客不顾船工的“危险”警告，要求船工运送其过河。船工在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡），不能认为行为人没有制造出不被允许的危险，更不能否认危险的现实化，同样不能认为该结果超出了构成要件的保护范围，因而不能否定结果归责。对于教唆、帮助他人自杀的，虽自杀行为不属于故意杀人罪的构成要件的保护范围，但基于对他人生命的厚重保护，一般认为此种情况下仍应肯定结果归责。第三，客观归责理论所解决的问题原本可以在我国现有的犯罪论体系之下得到合理的解决，而无须运用构成要件符合性以外的理论加以解决。例如，对于没有制造出法律意义上的重要风险的情形，可以直接否定行为人的行为的实行行为性；对于因行为的危险与结果关联异常而导致法不允许的危险被实现的情况，可以根据该结果并非行为人的行为危险的现实化来否定结果归责；对于他人造成的危险不在构成要件的保护范围之内的情形，属于被害人同意或危险的接受理论所要讨论的问题；等等。由于客观归责理论存在上述缺陷，我国学界在该理论的接受方面总体上表现出犹豫的态度。但是，对于客观归责理论中的相关规则或标准，如注意规范的保护目的、被害人自我答责、构成要件的保护范围、结果发生在他人负责的领域等，有必要予以借鉴和采纳。四、危险的现实化说：回归因果关系判断的本质（一）危险的现实化说的基本要义与判断步骤危险的现实化说主张，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，在构成要件符合性判断中具有重要意义。实行行为与结果之间的因果经过，完全可以被视为是实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以实现的过程。简言之，刑法上的因果关系是实行行为的危险性现实化的过程。因此，某一实行行为的危险性是否向结果现实地转化了就成为判断因果关系有无的基准。目前，该说在我国是一种有力说，得到了张明楷、黎宏等学者的提倡，但尚未引起学界和实务界的足够重视。从判断路径或过程来看，危险的现实化说采取的是二阶段的判断结构或者步骤。一是判断实行行为是不是内含有导致结果发生的危险。例如，在甲追杀乙过程中，乙为逃避追杀而拼命逃跑，结果在逃跑过程中摔倒而重伤、死亡。显而易见，甲的实行行为不只是内含有乙被甲直接杀死的危险性，而且该实行行为完全可能会导致被害人摔倒而重伤、死亡的危险性。二是实行行为的危险性内容是否通过实际的因果进程以及由于结果的出现而得到了实现。因果关系是对实行行为的危险是否转化为结果或者说危险是否在结果中得以实现的判断。虽有实行行为，但如若没有发生结果，或者说结果的发生并不是实行行为的危险的现实化，就不能将结果归责于行为人。例如，乙在遭甲追杀过程中，遇到了仇家丙，丙随即开枪打死乙。显而易见，甲追杀乙的行为，无论如何都不会包含有第三人开枪打死乙的危险性，因而不能肯定甲的行为和乙的死亡结果之间的因果关系。再如，X用刀砍伤了Y，Y乘坐救护车前往医院治疗，结果途中遭遇交通事故而死亡。通常而言，X用刀砍伤Y的实行行为中，不可能包含有救护车遭遇交通事故而导致乙死亡的危险，因而，不能将乙遭遇交通事故而死亡的结果归责于甲。需要注意的是，作为实行行为的危险性，其内容有时还包括诱发介入因素的可能性。因此，对于在该介入因素的影响之下而引起的结果，有时也可以评价为实行行为的危险性（通过介入因素）已间接地实现。此外，在结果是否是危险的现实化的判断过程中，需要注意以下两点。一方面，必须具有回避结果的可能性。如果即使履行了结果避免义务也不能回避结果的，就不能处罚行为人。否则，就属于以行为人客观上无法左右的事态为由对其加以处罚，这并不合理。关于结果回避可能性有无的判断，必须以实际发生的构成要件行为与结果等客观情况为前提，假定行为人当时实施了符合结果回避义务的行为。如果能够认定即使实施了这种假定的符合结果避免义务的行为，仍然会发生同样的结果，那么，就应该说，在该种场合下，没有避免结果的可能性，因而在规范层面就不能谓之为构成要件结果是基于结果避免义务的违反而发生，进而也就不能将该结果归责于行为人。另一方面，行为所引起的结果必须是注意规范的保护目的所指向的结果。行为虽违反了注意规范，但所造成的结果并不是注意规范所禁止的结果时，排除结果归责。例如，在前述的“隧道撞人案”中，被害人违规在车道里行走而被撞死，不属于交通法规关于在隧道里行车应开灯这一规范的保护目的之内，所以，不能将死亡结果归责于行为人。当然，即使认为存在结果的归属，通常也可以从缺乏预见可能性的角度否定行为人的主观责任。（二）危险的现实化的具体类型 1.直接实现型因果关系的过程通常都是实行行为所蕴含的危险直接实现于结果，理论上称之为“直接实现型”的因果关系。例如，甲开枪打死了乙，开枪这一实行行为的危险性直接通过乙的死亡结果得以实现。在此类因果进程中，由于不存在任何介入因素的干扰，危险的实现过程清晰明了，因果关系的判断也就十分容易。需要注意的是，在直接实现型的因果关系中，还存在这样的一种情况：在实行行为的危险的现实化过程中，出现了一定的介入因素，但是，如果依据行为时存在的全部情况，该介入因素的存在不至于实质性地妨碍实行行为的危险的现实化过程，可以说实行行为对构成要件结果的发生具有决定性的贡献，因而可以肯定因果关系的存在。大阪南港事件就是适例。该事件中，行为人的第一暴行使得被害人遭到了无法恢复的脑出血的重大伤害，而作为介入因素的第三人暴行只是使得颅内出血的范围扩大从而让死亡结果稍微提前而已。此种情况下，仍应认定第一暴行的危险在结果中直接得以实现。 2.间接实现型实行行为通过一定介入因素的作用而间接地引起结果的发生，这属于实行行为的危险性之“间接实现”。何种情况下介入因素的作用能够被评价为实行行为的危险性之间接实现，主要是看根据行为时存在的全部情况，作为实行行为性之危险性的内容是否包含了引起介入因素的很大可能性，即该介入因素的出现是否具有通常性。此种情况下，尽管介入因素对于结果的发生存在直接的作用力，但也应作出“实行行为的危险性（以介入因素为中介）间接地被实现了”的解释。需要注意的是，尽管这里使用了“通常性”这一表述，但并非是单纯地考虑介入因素的出现是不是罕见的问题，而是要求在与实行行为的关联性上进行相对的判断。具体地说，是要考虑该介入因素是否由实行行为所支配或者诱发；换言之，应考虑该介入因素是否通常性地伴随实行行为出现的，或者是不是对实行行为的合乎通常的反应。如果实行行为作为诱因必然导致介入因素或者该介入因素作为该行为的附随情况经常发生，就应肯定因果关系的存在。但是，如果实行行为很少引发介入情况的出现，或者该介入因素与实行行为完全无关，就容易否定实行行为与结果之间的因果性的存在。（三）危险的现实化说的优势首先，抓住刑法上的因果关系是构成要件行为（实行行为）的危险的现实化过程这一本质。危险的现实化说讨论的是构成要件行为（实行行为）与构成要件结果之间的关系，而这种关系的确立终究是实行行为所内含的危险的现实化过程。由于结果已经在现实中发生，最终，从“危险的现实化”的立场来看，对因果关系认定具有决定性意义的是，引起现实中已经发生的具体结果的危险性是否能够被实行行为所包含。危险的现实化说以结果的发生是否是行为人的实行行为的内在危险的现实化为根据，因而不会像客观归责理论那样超出了构成要件符合性判断的范围而导致阶层论体系内容的交织和凌乱。其次，否认因果经过的经验上的通常性的独立意义。相当因果关系说主要以经验论上的通常性（介入因素的出现是否异常、罕见）的标准来判断因果关系的存在与否，但这并非一种可靠的判断标准。“作为判断标准，因果进程的通常性并无独自的意义。如果因果进程具有通常性，当然能认定实行行为与结果之间存在因果关系”，但如前所述，即使因果关系具有一定的异常性，但该介入因素对结果的作用力小或者贡献不大的话，或者该介入因素与实行行为无关，也可能肯定行为的危险性现实化为结果了。危险性的现实化才是因果关系的判断基准，而介入事情的通常性只不过在危险性的现实化的判断中才有意义。最后，坚持因果关系判断素材的客观性。因果关系的判断终究是构成要件的符合性判断，本质上是一种客观的、物理的判断，而与人的主观认识或者意志无关。因为，行为人是否认识以及是否有认识可能性对于某一举动或者行为在行为时是否对结果发挥影响力不会产生影响。[臭弹案]行为人对被害人实施暴力而致其摔倒，但正好地下埋有“臭弹”，最后被害人因“臭弹”爆炸而死亡。对于该案，由于行为时存在的客观情况是案发现场埋有“臭弹”，对被害人施加暴力就具有使其摔倒并引爆“臭弹”的现实危险性，应肯定因果关系的存在。同样地，猎枪走火射向自家屋顶，没料到打死了正躲在天花板背后的小偷。根据危险的现实化说，该死亡结果是猎枪走火这一行为的危险性的实现，因而不能否定因果关系的存在。当然，上述情形中肯定因果关系的存在，并非意味着一定要承担刑事责任。是否要承担刑事责任以及承担何种刑事责任，还要看行为人是否具有故意或者过失。由此，危险的现实化说真正做到了因果关系判断的客观化，对违法和责任进行了合理的区分。五、危险的现实化说的具体运用（一）允许的危险与结果的归责允许的危险法理，是指行为人虽然制造了在法律上具有重要意义的危险，但这种危险一般是被允许的，即使该种危险现实化为结果，也不能进行归责。例如，甲以60公里的法定时速在道路上行驶，结果撞上违章过马路的行人乙，乙死亡。对于此种情形，允许的危险法理认为，汽车的驾驶，与工厂生产、矿山开采一样，具有致人死亡的危险。但是，如果以这些活动所存在的危险为由全面地加以禁止，死伤事故虽能确实地被防止，但社会中的生产活动会陷入停滞状态。因此，为了保证社会的正常运行，就应当允许这些危险的存在。依据该理论，上述事例中，由于甲没有违反交通规则，其所制造的危险属于被允许的危险，因而不能将乙死亡的结果归责于甲。允许的危险法理实际上是以蕴含着一定危险的行为本身被允许因而不符合犯罪构成要件为根据，得出了行为造成侵害结果时也不符合犯罪构成要件的结论。但这并不妥当。这是因为，第一，虽说汽车的运营对社会是有用的，但不能说“纵使轧死人也没关系”。第二，以60公里的法定时速撞死横穿马路的行人的场合，只能说因行为人的行为没有违反刑法关于禁止超速这一注意规范的保护目的，因而不成立交通肇事罪，但显然不能认为没有造成法益侵害结果，更不能认为该法益侵害结果是被允许的。不然，就会得出“以60公里法定时速在道路上行驶之时，即使发现会撞上他人，也可以不回避”的结论，这未免十分荒诞。相反，应当认为行为人的行为造成了构成要件的结果。如果不存在违法阻却事由，就应肯定行为人的行为侵犯了他人的生命法益而具有违法性。只不过，行为人是否需要承担刑事责任，还要判断行为人是否有责任。例如，在发现路前方有人而可以减速却不减速仍撞向对方的场合，由于行为人的行为违反了《刑法》第232条的规定，纵使行为人没有超速，也要承担（间接）故意杀人罪的刑事责任。当然，如果行为人对他人死亡结果不具有预见可能性，则属于意外事件。（二）对他人实施的危险行为的接受虽然给被害人造成侵害结果的是他人的行为，但被害人认识到并且同意行为人给自己带来的危险。例如，乙明知甲酒驾而仍乘坐该车，结果发生了交通事故，乙因此死亡。此种场合下，虽然乙可以不乘坐该车，但是，不能因为认为乙自己决定乘坐该车，就认定其自己引起了发生死亡结果的危险，更不能认定他自己造成了死亡结果。换言之，乙认识到了行为的危险并接受了该危险行为，但是，在客观上，是甲的违章驾车这一实行行为的危险在因果进程中得以实现，因而应将乙死亡的结果归责于甲。同时，被害人同意理论的基本要义在于，“基于同意意味着放弃法益这一前提，同意就必须及于结果（即必须是对结果的同意）”。但是，“同意担风险的现象比较普遍，但对发生的侵害结果几乎谁也不同意”。“倒不如说，是希望不要发生结果。”因而，本例亦不能适用被害人同意理论阻却违法。最后，甲对乙的死亡结果在主观上具有过失责任，应承担交通肇事罪或者过失致人死亡罪的刑事责任。 [田某富过失致人死亡案]2005年6月，被告人田某富与其妻康某青因违法生育而被本县计划生育工作人员带至指导站实施结扎手术。被告人为使其妻逃避结扎手术，用事先准备好的尼龙绳系在其妻胸前，企图用绳子将其妻从厕所窗户吊下去逃跑，但由于绳子在中途断裂，致使其妻从三楼摔下后当场死亡。法院经审理认为，被告人田某富应当预见自己的行为会造成严重后果而没有预见致其妻死亡，应认定为过失致人死亡罪。本案中，虽然妻子康某青意识到了行为的危险，但是不能因为其基于自己的决定而同意了这种危险行为，就认为她自己引起了发生死亡结果的危险并且使该危险现实化，而应当认为是丈夫田某富的过失行为支配了危害结果的发生。基于被害人是对危险的同意而非对结果的同意，并且，此种情况下，由于并没有像医疗场合那样存在需要保护的更为优越的利益，法院判定被告人田某富犯过失致人死亡罪是妥当的。（三）使被害人陷于第三人行为的危险在类似“A要乘坐飞机去某地，但B对A说：‘乘飞机需要提前办理安检、登机等手续，很麻烦，你还不如乘坐高铁去。’A觉得有道理，便改乘高铁，结果A因恐怖分子C在高铁上放置的定时炸弹爆炸而死亡”的场合，劝他人由乘坐飞机改乘高铁的行为属于日常生活行为，不具有类型性地导致他人死亡的危险性。本事例中，独立导致他人死亡结果发生的原因是恐怖分子的行为，因而对A死亡结果负责的是恐怖分子C而非B。如果A明知某趟高铁上会有爆炸事件发生，却劝说B乘坐该趟高铁的，属于利用他人的不知情直接使其陷入危险并发生了结果，应承担故意杀人罪的刑事责任。（四）介入因素与危险的现实化的判断从司法实务来看，因果关系认定的难点主要是：行为后由于其他因素（包括被害人自己的因素、行为人的因素、第三人的因素及自然力作用）的介入而导致结果发生时，到底哪个因素和结果之间具有因果关系。将结果归责于行为人的行为还是介入因素，这本质上涉及客观责任的分配问题。能够肯定的是，并非结果只要是由实行行为所诱发或者与实行行为有关联，就要将结果归责于实行行为，不然就等于是回归到了条件说的立场。基于危险的现实化说，在存在介入因素的场合，当初的实行行为和结果之间是否存在因果关系，归根结底还是要看所发生的结果能否被认定为实行行为的危险的现实化。对此，一般可以应用以下几个规则进行判断。 1.实行行为对结果发生的贡献度这主要是判断行为人当初的实行行为引起结果发生的危险性的大小。在问题的思考方式上，可以从“如果没有介入因素的话，结果在多大程度上会发生”这一点来考虑。在实行行为的危险性大到即便没有介入因素也同样会引起结果发生的场合，就可以认为实行行为对结果的发生具有决定性的贡献或者作用力。如果这一点能够得到明确的话，即使后来的介入因素的作用导致近乎同时或者提前实现了同样的结果，也应当认为当初的实行行为与结果之间存在因果关系。[地震案]在远离医院的郊外房子里，行为人的行为使被害人身受致命伤（如用刀刺中被害人颈动脉），此时突然发生了地震，倒塌的柜子直接砸到被害人，致其死亡。此种情况下，当时即使不发生地震这一介入因素，也不具有将被害人送往医院进行救治的时间或者可能，那么，就应考虑行为人当初的实行行为对结果的发生起到了决定性的作用，因此，不应否定其间的因果关系。相反，虽然实行行为有引起结果的危险性，但难以说该危险性对结果的发生具有决定性的作用，换言之，如果不出现介入因素，结果就很难发生的话，就不能肯定因果关系的成立。假定在上述地震案中，被害人虽深受重伤，却并非致命伤，完全有被救助的可能，不料突发地震，被害人被倒塌的柜子砸中死亡。此种情况下，应当认为，被害人死亡的结果并非当初的实行行为的危险的现实化过程，而是由于地震这一介入因素导致了结果的发生，这样就可以否定行为人的行为和结果之间的因果关系。 2.介入因素与实行行为的关联度在介入因素引起了构成要件结果的场合，就有必要着眼于介入因素与实行行为的关联性程度来判断因果关系。从实务来看，如果介入因素与实行行为的关联性程度高，因果关系就容易得到认定。具体地说，既可能是实行行为对介入因素及其引发的结果具有支配力，也可能是，介入因素属于对实行行为做出的合乎通常的反应或是实行行为的正常附随情况。这些情况下，即使介入因素在表面上对结果的发生具有独立的作用力，但在规范上也应评价为实行行为的危险借由介入因素而在结果中得到了实现，从而能够肯定因果关系的存在。可见，实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念的内容是彼此关联的，不能截然区分开来。 [梁某红故意杀人案]被告人梁某红冒充被害人王某（中学生，时年14岁）的亲戚把被害人骗到曲江大桥西侧泵房处，二人产生争执。被告人勒住被害人的颈部、捂住他的嘴，致其昏迷。被告人认为被害人已死亡，遂将其藏匿于附近的水沟中。后被害人的尸体在曲江河中被人发现。鉴定表明，其系溺水死亡。本案中，虽然导致王某死亡的直接原因不是被告人的勒颈、捂嘴行为（第一个行为），而是被告人的第二个行为（遗弃河中致其溺死），但被告人故意实施的第一个行为客观上具有导致死亡结果的重大危险性，并且介入的第二个行为也非异常，即与当初实行行为之间具有较强的关联性或者说是该实行行为的通常附随行为。因此，在规范上，对于和被告人的当初行为相关联的随附行为所引起的结果，可以评价为是当初实行行为的危险的现实化。同时，由于实际发生的因果流程与行为人所想象的因果流程之间并未偏离一般预见可能性的范围，可以认定故意的成立，被告人的行为构成故意杀人罪的既遂。 [赵某明等故意伤害案]被告人赵某明与被害人马某超曾发生过矛盾，赵某明听闻马某超扬言要将自己砍掉，遂决意先对马某超下手。当看到马某超正在街上与人交谈后，赵某明率众人下车持砍刀逼近马某超。在距离四五米时，马某超发现了赵某明，遂即往街西头河堤逃跑。赵某明持刀随后追赶，李某等人紧追在后。马某超从河堤上跳下并朝河中心游去。赵某明等人从现场离去。两日后，被害人的尸体在河中被人发现。鉴定表明，被害人是溺水死亡。法院认定被告人赵某明、李某犯故意伤害（致人死亡）罪。本案中，被告人赵某明等人持砍刀逼近被害人，对被害人身体产生严重威胁；被害人在逃命过程中跳入河中，最终溺水死亡。尽管被害人死亡的直接原因是其自己跳河，但应当看到，本案中，之所以被害人马某超会跳河，是因为被告人赵某明等人的追砍行为使其感到严重生命威胁，进而不得不实施导致结果发生的行为。因此，能够认为被告人赵某明等人对被害人自己跳河这一危险行为及其惹起的结果（因果流程）具有支配力，应将该死亡结果归责于被告人，这属于危险的现实化的间接实现型。相反，如果介入因素和实行行为无关（如受伤者在去医院途中遭遇交通事故或者火灾），或者虽然和实行行为有关，但并非受实行行为支配或者伴随着实行行为的危险而出现，而是对实行行为的过度或异常反应，那么，就难以说实行行为的危险通过介入因素在结果中得到了实现。[非法拘禁致人重伤案]Y欠X的债务到期后，X多次催讨，Y仍不予还债，X便邀Z一起将其带到一家宾馆的三楼。Y感到恐惧，为了逃跑，趁X和Z不注意时从三楼窗户跳下，身受重伤。针对一般的拘禁行为，跳楼显然是一种过度或者异常的反应，因而不能将重伤结果归责于X和Z。当然，假设X和Z拘禁了Y之后，对Y实施激烈的暴力，严重危及Y的人身安全，Y为了躲避更为严重的暴力，纵身跳下三楼，身受重伤。此时，可以认为Y的跳楼行为是对严重暴力的合乎通常的反应，此时就有必要将该重伤结果归于X和Z。 3.介入因素对结果的作用力在介入因素对结果实现的作用力显著轻微的场合，应认为介入因素对实行行为的危险性的现实化过程没有重大影响，因而实行行为和结果之间的因果关系就不应被否定。相反，当介入因素对结果实现的作用力大甚至独立引起结果发生时，就不能说实行行为经由介入因素的危险惹起了结果的发生。以介入医护人员的过失行为的情形为例，如果在当初的实行行为的危险的现实化过程中，介入了医护人员的轻微过失，并和实行行为重叠作用促进了实行行为的危险的现实化，显然不能说是作为介入因素的医疗过失行为独立地引起了结果的发生，而应认为还是当初的实行行为的危险性在结果中变成了现实。相反，如果在医疗过程中介入了医护人员严重的过失行为，并对结果的发生起到了重要甚至独立的作用，就可以认为当初的实行行为的危险性未能在结果中得到实现，而是介入因素作为新的危险独立地引起了结果的发生。有些情况下，被害人受到的伤害比较隐蔽，或者诱发的疾患不易被诊断，或者被害人所在地的医疗技术水平有限，因此贻误了诊断，导致被害人得不到及时、有效的治疗而死亡。我们不能因为这些医疗风险的存在，就否定当初的实行行为和结果之间的因果关系。这终究是因为，虽然介入了上述医疗风险因素，但该介入因素在医疗过程中也是常有之事，并且真正对结果起决定性作用的是当初的实行行为而非医疗行为。我国实务中就有虽存在医疗过失的作用却不能否定当初实行行为危险的现实化的司法案例。 [陈某娟投放危险物质案]被告人陈某娟与被害人系邻居，因琐事决意报复。被告人使用注射器将农药注入被害人种的丝瓜中。被害人食用该丝瓜后出现中毒症状被送至医院抢救。被害人因农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，但医院诊断不当而仅以糖尿病和高血压症进行救治。后被害人因抢救无效死亡。法院认定被告人犯投放危险物质罪。在本案中，虽然在诊治过程中医院发生了诊疗失误的情况，但也不能否定被告人陈某娟的投毒行为和结果之间的因果关系。首先，被告人的投毒行为本身具有导致他人死亡的现实危险性，对他人的死亡具有决定性的贡献。其次，作为介入因素的医护人员的不当治疗行为并非异常事件，且对死亡结果所发挥的作用有限。所以，真正对死亡结果发挥作用的仍然是行为人先前的投毒行为。 4.一个问题的澄清：特殊体质并非介入因素如前文所述，实践中经常会出现如下的情形：行为人对被害人实施了通常情况下不会致人死亡的轻微暴力，由于被害人的特殊体质或者隐性病变，该轻微暴力引发了特殊疾病的发作而导致了死亡结果的发生。此种情况下，特殊体质或者隐性病变是被害人身上存在的客观情况，而不属于介入因素，应将之纳入到因果关系判断的客观素材之中。考虑到具有特殊体质的人与正常健康人不同，即使是轻微的暴力，也具有导致其疾病发作而死亡的危险性，而当该种危险在结果中成为现实的时候，就应当肯定轻微暴力行为和被害人死亡结果之间的因果关系（直接实现型）。在这一前提之下，进一步判断行为人对该危险行为是否有责任。这就需要考虑行为人当时有无预见到特殊体质或者特殊疾病这类因素致死的可能性（因果关系+主观责任）。 [都某过失致人死亡案]被告人都某与被害人陈某因口角打斗在一起。都某拳击、脚踹陈某头部、腹部，致其鼻腔出血。在等候民警处理期间，陈某突然倒地，后经抢救无效死亡。鉴定表明，陈某患有心脏病，因纠纷情绪激动、头面部受外力作用等导致机体应激反应，促发有病变的心脏骤停而死亡。法院认定被告人犯过失致人死亡罪。本案中，客观上不能否定都某的行为和陈某死亡结果的之间的因果性，且都某对其行为可能导致陈某死亡的结果具有预见可能性，因而法院判定都某犯过失致人死亡罪这一点是妥当的。需要注意的是，在行为人对被害人的疾病不具有预见可能性时，其实施的轻伤害行为引发被害人特殊疾病发作而死亡的，不宜认定故意伤害致死罪，而仅仅成立故意伤害罪。总之，行为人是否明知对方患有特殊体质，其当罚性是有差异的，但其间的差异不在于行为的危险性，而是在于行为人的主观责任不同。

09/262022

孙运梁：《运用危险的现实化理论分析一起过失致人死亡案》

来源：《检察日报》，2022年8月16日第7版作者：孙运梁，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师危险的现实化理论的内容危险的现实化理论认为，如果要肯定因果关系的存在，就要求实行行为的危险性已经通过结果而现实化了，即结果实现了实行行为的危险性。实行行为性的概念意味着其存在着导致结果发生的具体危险性，同时，实行行为与结果发生之间的因果经过，可评价为这样一个过程，即实行行为中内含的危险性经由结果发生这种形式得以实现。实务中在一些疑难案件中，虽然结果已然现实发生，却存在着结果归责认定上的困难，这时，按照危险的现实化理论的主张，起决定性作用的是要判断导致现实中具体结果的危险性能否被评价为内含于实行行为之中。　　倘若将危险的现实化的判断总结成公式，可以分为两个阶段：首先，识别出实行行为之中内在的危险性有何内容，明确实行行为有导致何种具体结果发生的危险；其次，考察经由实际的因果流程以及结果的发生，危险性的内容是否得以实现，即能否将直至结果发生的因果流程评价为危险性的实现过程。例如，行为人对被害人实施了暴力，该行为存在着因暴力作用而引起被害人受伤的危险，如此，从可以预见到实行行为能造成何种结果的角度，就可以显现出实行行为危险性的具体内容。进而，如果可以将实际发生的因果流程以及结果发生的样态评价为所预见到的危险的实现过程，那么就可以得出结论说，实行行为的危险性现实化了。　危险的现实化理论的运用　本文选取一起过失致人死亡案，尝试运用上述理论进行分析。被害人在被告人的美容公司实施吸脂手术，过程中被害人因被注射利多卡因等药物引发不适。被告人将被害人送往A医院治疗，因病情严重，被害人被转入重症监护室。被告人不顾医护人员的病危劝告，冒充被害人的姐姐，强行将被害人接出医院。后将被害人送往B医院、C医院，被害人在C医院死亡。经鉴定，被害人系急性药物中毒导致多器官功能衰竭死亡。法院认为，被害人的死亡应归责于被告人，被告人的行为构成过失致人死亡罪。本文认为，上述案件属于实行行为危险的直接实现。具体来说，虽然在危险的现实化过程中，受到被告人其他行为、被害人因素的影响，但仍能评价为行为的危险在死亡结果中实现了。　一是被告人的实行行为对被害人的死亡产生了决定性作用。被告人不具备医师执业资格却为被害人实施医疗美容，对其注射了处方类药物，引起被害人急性药物中毒，最终导致被害人多器官功能衰竭而死。可以说实行行为创造出了引起结果的原因，实行行为内含了引起死亡的危险性，这在导致被害人死亡上是决定性的，实行行为的危险性最终在死亡结果中实现。二是被告人一系列的行为概括性地导致死亡结果的发生。　被告人在将被害人送医后又强行带出院，在被害人病情危急的情况下，被告人这种行为是极其危险的。可以说，在行为人的实行行为之后又发生了行为人新的行为。当时，第一家医院的医生认为被害人的病情非常严重，已将被害人转入重症监护室，且下达了病危病重通知书，但是被告人出于费用贵等考虑，还是将被害人带离医院。在一些案件中，同一行为人的复数行为造成了结果的发生，此时值得讨论的是，能否将复数行为概括地评价为一个实行行为。倘若数个行为在发生时间上紧密相接，而且具有同一主观内容，那么就可以将它们概括性地评价为一个整体行为。本案中，被告人的第一个行为即对被害人注射药物致其中毒是过失行为，第二个行为即带被害人出院是轻信可以避免死亡结果的过失行为，两个行为可以概括评价为一个过失实行行为。这个行为对被害人的生命安全具有极其严重的危险，使危险持续升高恶化，直至被害人死亡。　三是被告人中断治疗的行为（不作为）没有改变危险的实现。　如果不认同被告人将被害人强行带出院的行为是过失行为，不认为其与第一个实行行为可以一并概括评价，那么，还存在另一个解释路径。被告人在给被害人注射药物之后，虽将被害人送往医院救治，但又将其强行带离，虽又送往其他医院救治，但贻误了抢救时间，可以说被告人存在不履行救助义务的不作为。这种在实行行为之后介入了行为人不作为的案件，是危险实现的特殊情形。即使介入了物理性贡献很低的作为，也能承认实行行为危险性的现实化，那么，在介入了无物理性贡献的不作为的场合，更应承认实行行为危险性的现实化。因此，在这种介入不作为的案件中，还是能够承认实行行为的危险现实化了。即使有不作为的介入，死因也不会因此而发生改变，在这个意义上，倘若强调死因的同一性，就应当承认实行行为的危险性还是在结果中实现了。被告人的吸脂手术引起了被害人中毒反应，药物中毒致多器官功能衰竭形成了死因，中途存在中断治疗的不作为，死因并没有发生改变，原先实行行为的危险性仍然按照可以预见的因果流程而现实化。　　四是被害人的反常言行不能改变危险的实现。　从规范评价上考虑，若实行行为成就了引起结果的决定性原因，主导了结果的发生，则介入因素可以被忽略。同时，如果意图检验实行行为的作用力程度，则可以运用比较的方法，即假定不存在介入因素时可能会发生的结果与实际发生的结果相比对，看这两个结果之间是否有实质差别。首先，被告人为被害人注射了药物，引起急性药物中毒，虽事后送医，但在重症监护室期间，被告人将被害人带离医院，贻误了抢救时机。被告人的上述行为正是导致被害人死亡发生的关键原因。其次，被害人存在一些反常行为，如没有告知医生吸脂手术的具体地点，在后两家医院陈述的治疗经过不实等。但在因果流程中被害人的这些言行，不会影响实行行为的作用力。即使被害人如实陈述，死亡结果仍然会发生。从全案来看，被告人为被害人注射了处方类药物，后又发生耽搁治疗时间的强行出院行为，即便不存在被害人的任何过错，被害人仍会因急性药物中毒而死亡，并不会改变所引起结果的样态、内容，可以认定实现了实行行为的危险性，死亡要归责于被告人。

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