刑事理论-北京盈科（洛阳）律师事务所

09/262022

由一起典型案例浅析挪用公款罪的犯罪构成

作者：李成龙核心提示挪用公款罪的主观方面要求行为人仅具有挪用的故意，即准备以后归还，不打算永久占有，即想还但还不了。如果行为人主观上就想非法占有挪用款，则构成贪污罪。挪用公款的行为只有符合以下三种情形之一，方能构成：第一，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；第二，挪用公款数额较大，进行营利活动的；第三，挪用公款数额较大，超过三个月未还的。基本案情被告人王某任上海机械进出口集团实业公司（以下简称实业公司，系国有公司）出口材料部经理。1995年11月，被告人王某将实业公司99.235吨电解铜出借给上海市有色金属铜带分公司（以下简称铜带分公司）使用，借铜合同履行完毕后，这批铜仍置放在铜带分公司。1995年经王某经手实业公司与邱耀南经营的金属材料兰州公司发生购销业务，兰州公司欠实业公司货款180万元。实业公司责成王某向邱耀南追讨货款。邱耀南要王某想办法替他先向实业公司归还100万元的货款，并答应在同年七八月间归还。为了减轻未追回货款的压力，王某产生了将铜带分公司归还本单位的近100吨电解铜变价后替邱还债的意图。胡某、姚某分别系南京情侣服饰设计中心和扬子江资源经济开发总公司的个人承包者，当时均发生经营资金短缺的困难。王某同胡、姚策划，由扬子江公司出面将置放在铜带分公司的电解铜借用后变价，所得变价款由王某用于为邱归还所欠实业公司的部分货款。1997年5月被告人王某擅自以实业公司出口材料部的名义与扬子江公司签订了出借电解铜100吨的协议。后王某与胡、姚将电解铜变卖得款人民币226万元，用于替邱归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止，王某归还了人民币124万元，尚有102万元未予归还。判决结果静安区人民法院审理后认为：被告人王某系国家工作人员，利用职务之便，擅自挪用公款，归个人用于营利活动，情节严重，且至今未予归还的数额巨大，严重侵犯国有企业的资金使用权，损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。判决如下：1.被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；2.追缴赃款人民币一百零二万元，发还实业公司。宣判后，被告人王某不服，上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。案例评析挪用公款行为第一次单独成罪,是在1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中。1997年修订刑法时，挪用公款罪正式纳入刑法典，规定在刑法第八章贪污贿赂罪的第三百八十四条。挪用公款罪的主体只能是国家工作人员。我国国家工作人员分为四类：1.国家机关中从事公务的人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4.其他依照法律从事公务的人员。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利，实施了以下三种行为之一：1.挪用公款用于非法活动的，挪用公款进行赌博、走私等非法活动的，不受数额较大和挪用时间的限制；2.挪用公款用于营利活动的，挪用公款进行经营性等营利活动，要求数额较大方能构成本罪；3.挪用公款归个人使用，且数额较大，超过三个月未还的。这里的“未还”，是指案发前未还，如果挪用公款数额较大，超过三个月，但在案发前已全部归还本息的，不作为犯罪处理。挪用公款归个人使用，是指挪用者本人使用或者给他人使用。包括以下几种情形：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，被告人王某作为国有公司管理人员，擅自将本单位财物出借变卖，从行为外观上看似乎更符合贪污罪的犯罪构成，但是被告人王某自始至终不具有非法占有的主观犯意，王某实施上述行为是为了完成单位交办的追回货款的任务，将单位财物挪用后，一部分供他人归还借款，一部分供他人从事经营活动，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。故王某的行为符合挪用公款罪中“挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动”的情形。法条链接1、《中华人民共和国刑法》（2021年修正）第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日）第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在一百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；（四）其他严重的情节。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。3、《最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（高检发释字〔2000〕1号，2000年3月15日）刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。4、《最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》（高检发释字[2003]1号，2003年1月30日）挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任；国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任。 5、《最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》（法释〔2003〕16号，2003年10月10日）根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算；挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。6、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号，2003年11月13日）挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。 7、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释法释》（[1998]9号，1998年5月9日）第一条　刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。第二条　对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。　挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。第七条因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。李成龙律师北京盈科（洛阳）律师事务所执业律师，李成龙律师执业以来工作严谨负责，加入盈科后主攻刑事领域，同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验，赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/262022

《律师如何进行有效辩护》35句经典

作者：魏俊卿2022年8月20日上午，盈科中国区股权合伙人、董事会董事、北京盈科（洛阳）律师事务所刑事法律事务部主任魏俊卿律师应邀在洛阳市律师协会举办的洛阳律师大讲堂第十期主讲《律师如何进行有效辩护》。在一个半小时的讲演中，有很多经典语句。为方便大家学习，现摘录如下：1.律师只有做有效辩护，才算尽到律师职责，方能体现律师价值，让自己心安理得。2.每一个案件，对律师而言，只是来来往往的众多案件中极其普通的一个，但对当事人来说，却可能是身家性命之依托。3.律师就像黑夜中的一盏明灯，能够给当事人带来希望和光明。4.尽管律师是独立辩护，但也应建立在尽职尽责的基础之上。5.对每一个案件都要竭尽全力，不能有丝毫的懈怠，任何一次的失误都可能会给你造成终生的遗憾和永远的伤痛。6.律师这个行业不会埋没人才，越努力，就一定越幸运、越精彩。7.在律师这个行业里，口碑决不是靠吹出来的，而是一个一个的案件积累起来的。当一个一个的案件实现有效辩护后，我们不仅会收获成功的喜悦，也会取信客户、感动客户，从而获得更多的客户。8.律师要坚持高收费、少办案、办精案，三者相辅相成、互为因果。9.严谨是律师的基本职业素养，你可以不用法言法语，但你的每一句话都必须要有理有据。10.律师很好做，但做好律师很难。11.成功律师光鲜和掌声的背后，其实都是汗水和泪水。12.坚持精细化辩护，不做流程式辩护。13.流程式辩护损人不利己，“损人”体现在流程式辩护可能会让当事人失去无罪、罪轻或者从轻、减轻处罚的机会,耽误了案件。“不利己”体现在流程式辩护体现不出律师的专业度，会让客户、法官、检察官都看不起你，路越走越窄。14.精细化辩护虽然不能保证每一个案件都有效果，但却是有效辩护的前提，也是律师赢得客户、法官、检察官尊重的重要因素。15.律师要竭尽全力，精益求精，追求完美，将案件做到极致。16.每接到一个案件，律师都要以极度负责任的态度去办理，将每一个案件都作为一个产品去研究。要准备的十分充分，不放过任何一个问题。17.作为法律职业共同体，没有一个司法人员是愿意办错案的，所以，律师一定要花费时间和精力去跟承办人反复沟通交流。18.刑事辩护要面面俱到，多管齐下，重点突出，有利的辨点，一个也不能少。19.每个人的思维都不一样，不能抓住一点不顾其他。说20个理由，总有一个被采纳。20.“皮之不存，毛将焉附”。共同犯罪案件，律师要有大局观，不能只顾自己当事人，不管全案。21.要秉持当事人利益至上的态度，不要一味追求自己的得失。22.要坚持不懈，不到最后不放弃。只有坚持，才会被重视。23.律师辩护不能只是防御，要穷尽一切合法手段积极取证，尽最大努力找寻有利证据。转守为攻、主动出击，方能实现突破。24.认罪认罚案件，既要有沟通的艺术，也要有协商的筹码。25.“多人智慧胜于一人”，办理案件要进行集体讨论。26.不放过任何一个细节，刑事案件的成功大都源于细节。27.要敢于怀疑公诉机关证据的真伪，不遗余力查明真相。28.对公诉机关提交的证据，律师不能不信，也不能全信，找到疑点就不信。29.要反复查找与案件有关的最新法律、司法解释、批复和案例，榨干法条、榨干案例，为我所用。30.庭前准备充分，庭审时才能应对自如。31.哪怕只有1%的希望，也要付出100%的努力。32.要特别注意立法精神，立法精神用得好，会实现出其不意的效果。33.要站在法官的角度考虑案件处理。34.辩护词要精细化。既要归纳本方观点，也要驳斥控方观点，要有破有立，不能自说自话。35.律师要用心去办理每一个案件，将每一个案件都办成精品，让每一个案件都不留遗憾。魏俊卿律师魏俊卿律师2000年开始从事律师执业，现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事，北京盈科（洛阳）律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任（兼），洛阳市律师协会常务理事，洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”，2018年被评定为二级律师（副高级），2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”，2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实，有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来，对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究，做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精，最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案，李某某等破坏公用电信设施案，王某某故意杀人案，李某故意伤害案，沈某某聚众斗殴案，卫某某合同诈骗案，乔某某故意伤害案，宋某某非法拘禁案，宋某某非法占用农用地案，赵某某受贿、滥用职权案，陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案，陈某某强奸案，常某某危险驾驶案，洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案，刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案，魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登，并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2：有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

09/262022

从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由及无罪辩护思路

作者：魏俊卿目录一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的二、骗取贷款罪的构成要件三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由四、骗取贷款罪的无罪辩护思路五、法条链接2006年《刑法修正案（六）》增设骗取贷款罪后，骗取贷款罪的构成要件中就一直存在很多争议问题，给律师的无罪辩护留下了很大空间。特别是2021年《刑法修正案（十一）》将骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成纯正的结果犯，加之近年来“优化营商环境”“六稳”“六保”“保护民营企业家合法权益”等政策的不断出台，骗取贷款案件的无罪辩护空间越来越大。笔者认为，尽管从总体上来看全国法院无罪判决率越来越低，无罪辩护被采纳十分困难，但对辩护律师来讲，根据具体案件的具体情况，对能做无罪辩护的案件，唯有用心研究案情、证据和犯罪构成要件，找到无罪辩点，敢于做无罪辩护，方能充分维护当事人的合法权益，维护社会的公平和正义，尽到辩护律师的职责，体现律师的价值。笔者带领团队从中国裁判文书网下载收集了全国法院最近5年的38份骗取贷款罪无罪判决案例，并对这些无罪案例进行了甄别、梳理、提炼和归纳，从中归纳出骗取贷款罪五大方面的出罪理由，与大家分享。为保持文章的完整性，方便大家全面理解，笔者将骗取贷款罪的罪名沿革、立法目的和构成要件进行了简要概括，放在文首，并梳理出骗取贷款罪的无罪辩护思路，放在文章的最后。一、骗取贷款罪罪名沿革及立法目的（一）罪名沿革（二）我国79刑法和97刑法均没有规定骗取贷款罪，在1997年刑法修订过程中，曾想设立滥用贷款罪，但为了避免打击面过大，刑法只将对贷款安全危害最大的高利转贷行为规定为犯罪，从而设置了高利转贷罪，规定在刑法第175条。随着市场经济的发展，贷款业务大增，随之出现了行为人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取银行或者其他金融机构贷款及其他信用的情况，严重威胁了银行等金融机构贷款资金的安全。依靠刑法第193条规定的贷款诈骗罪、第186条规定的违法发放贷款罪，难以全面打击骗取银行贷款的行为。为解决上述问题，2006年6月《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪，作为刑法第175条之一附在高利转贷罪之后。将“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”作为骗取贷款罪的叙明罪状。随着经济的快速发展，银行等金融机构对中小企业，尤其是民营企业的放贷门槛不断提高，导致大量民营企业为了生产经营，铤而走险，骗取贷款。对涉案企业及相关人员进行刑事追诉，使很多企业面临生存危机，引发一系列经济、社会问题。所以，在2020年12月《刑法修正案（十一）》出台之前，不少地区的司法机关在个案中，对骗取贷款罪的入罪标准实际上已采取了《刑法修正案（十一）》确立的单一标准。部分地区高级人民法院还通过会议纪要的形式确立了类似的办案精神，统一办案尺度。最高人民检察院2020年7月在《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中指出：“在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业‘融资难’‘融资贵’的实际情况”“对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。”基于实践需要，2020年12月刑法修正案（十一）第十一条对本罪做了修改，调整了入罪门槛，将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，删去了“其他严重情节”的规定。将骗取贷款罪的择一既遂标准，亦即只要具备“严重情节”或者“重大损失”之一行为即构成犯罪，修改为只有造成“重大损失”行为才构成犯罪，使骗取贷款罪从行为犯与结果犯的结合变成了纯正的结果犯。（二）立法目的时任全国人大法工委刑法室副主任的黄太云在《刑法修正案（六）》的解读中曾提到，“以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，会使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中”。所以，骗取贷款罪的立法目的不是抽象的金融贷款秩序，而是保护银行等金融机构贷款的资金安全，同时弥补贷款诈骗罪在刑事司法中难以证明“以非法占有为目的”的缺陷。二、骗取贷款罪的构成要件根据刑法第175条之一规定的罪状，骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。本罪有两个构成要件：一是行为要素：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”；二是结果要素：“给银行或者其他金融机构造成重大损失”，两个要件必须同时具备，方能构成本罪。（一）“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的理解“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”，是指行为人在取得银行或者其他金融机构贷款的过程中，提供假合同、假证明、假财务报表、假产权证明等虚假材料，编造虚假用途等，虚构事实、隐瞒真相，使银行或者其他金融机构陷入错误认识，从而取得了银行或者其他金融机构的贷款。这里的“欺骗手段”应当是严重影响银行或者其他金融机构对借款人资信状况及还款能力判断、影响银行放贷决策的实质性事项，是银行或者其他金融机构一旦知晓真实情况就会基于风险控制而不会为其融资的事项。如果行为人虚构或者隐瞒的事实对银行等金融机构提供贷款没有影响，不能认定为“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”。实践中，基于熟人关系、完成任务等因素，存在部分金融机构工作人员明知借款人贷款材料虚假，甚至授意、指导借款人造假的情况。对此，主流观点认为，只有当金融机构审批发放该笔贷款的负责人（决策人）知情才能认定为金融机构没有陷入认识错误。在金融机构工作人员知情或参与情况下，这些工作人员虽然知情没有被欺骗，但是金融机构发放该笔贷款的负责人（决策人）不知情、被欺骗的，仍然认定为金融机构陷入认识错误、受到了欺骗。这里的“银行”包括中国人民银行和各类商业银行。“其他金融机构”是指除银行以外的开展金融业务的机构。实践中对骗取贷款罪中“其他金融机构”的理解也有不同的观点，一种观点认为仅包括经银保监会等中央金融监管部门批准并持有《金融业务许可证》的法人或者非法人组织；另一种观点认为，应对金融机构作宽泛理解，将授权给省级政府主管部门批准设立和主管的从事金融业务的机构也纳入其中，即“7＋4”类机构。主流观点从贷款安全角度出发，认为应以机构实际从事金融业务与否作为判断的主要依据，认为应将小额贷款公司等纳入到其他金融机构的范围。《刑事审判参考》第962号案例——江树昌骗取贷款案骗取小额贷款公司贷款的行为是否构成骗取贷款罪一案，认为小额贷款公司属于骗取贷款罪中的其他非银行金融机构。（二）“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的理解“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是指造成银行或者其他金融机构的贷款无法追回，直接经济损失重大。目前，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022)第二十二条的规定，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于“给银行或者其他金融机构造成重大损失”。对于使用“欺骗手段”获得了资金，但未给金融机构造成重大损失的，不构成骗取贷款罪。在有担保人的场合，担保人已代为偿还借款的，由于没有给银行或其他金融机构造成实际损失，也不应认定为骗取贷款罪。“重大损失”的判断标准涉及什么情况下能认定金融机构遭受了重大损失问题。在司法实践及理论界均争议巨大，一种观点认为，根据中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发〔2001〕416号）第四条、中国银监会2007年7月3日颁布实施的《贷款风险指引》第五条对贷款“损失”的定义：“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分”，银行或者其他金融机构在采取诉讼、强制执行等穷尽一切法律手段后仍不能清偿的，才能判定造成重大损失。另一种观点认为，行为人不能按期归还资金，也没有提供足额有效抵押，就应认定给银行或者其他金融机构造成重大损失。对于后期在判决前通过法律手段获得清偿的，可酌定从宽处罚。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安在其主编的《刑法修正案（十一）解读》中认为，实践中对是否造成“重大损失”的判断时点和标准不能过于拘泥,不能要求穷尽一切法律手段后才确定是否造成损失,如行为采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保,就应认定给银行等金融机构造成重大损失,而不能要求银行等在采取诉讼等法律手段追偿行为人房产等财产不能清偿之后,才判定其遭到重大损失。笔者认为，基于骗取贷款罪的立法目的，这里规定的损失应当是指实际发生的、现实存在的损失，而不是可能发生的损失。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定的“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”的规定，正如上述《贷款风险分类指导原则》《贷款风险指引》所体现的理念一样，在骗取贷款罪中，只有权利人穷尽一切民事救济方式后仍不能完全实现自己的权利时，才能定义为损失。“重大损失”应包含的范围，在司法实践中亦是一个具有争议性的问题。一种观点认为，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将骗取贷款罪造成银行或者其他金融机构损失限定为“直接经济损失”，那么，“重大损失”就仅仅是指未归还的贷款本金，不包括利息、违约金等损失。另一种观点认为，金融机构本身是以信贷为主业，金融机构的贷款资金也是有成本的，因此，“重大损失”包含利息、违约金等损失。笔者认为，根据“直接经济损失”的本意，参考2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，这里的“重大损失”仅指未归还的贷款本金，不包括利息、违约金等损失。认定给金融机构造成“重大损失”的时间节点，在实践中也有不同的观点。主流观点认为，应以“侦查机关立案时”作为时间节点，在此之后归还金融机构贷款的，可以作为酌定从轻处罚的情节。三、从38个无罪案例看骗取贷款罪的出罪理由（一）行为人没有采取欺骗手段1.行为人找他人贷款，没有欺骗事实湖北省黄冈市中级人民法院(2018)鄂11刑终283号判决认为，二原审被告人和石材企业主达成合意，约定以10家石材企业名义申请贷款，10家石材企业申请贷款的材料和自身财产情况均属实，没有使用欺骗手段，且在贷款到期后，10家石材企业亦按时归还了借款，银行也没有受到损失，实际受损失的是10家石材企业。原审判决错误，被告人赵某某、上诉人李某某不构成犯罪。吉林省吉林市船营区人民法院(2019)吉0204刑初290号判决认为，被告人宋某某虽找肖某、金某、王某、辛某、张某帮助其办理贷款，但向信用社提供的相关贷款材料真实，五位贷款人身份真实。现有证据无法证实被告人宋某某在贷款办理过程中有单独或与他人共谋欺骗信用社（信贷员）的行为或者使用欺骗手段骗取贷款的事实。公诉机关对被告人宋某某指控的罪名不成立。辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14刑终107号判决认为，金星支行在发放贷款及催缴贷款的过程中，对张某某以他人名义贷款的事实是明知的，没有产生错误认识，贷款也由张某某实际使用。现有证据不能认定张某某对金星支行的工作人员使用欺骗手段，不能认定上诉人张某某构成骗取贷款罪。2.银行对以新贷还旧贷的情况明知，旧贷无欺骗行为，新贷也无欺骗行为。河南省修武县人民法院(2019)豫0821刑初373号判决认为，被告人孙某某2012年贷款数额为1500万元，到2016年9月28日的欠款数额为1000万元。为不使贷款超期限，2016年9月银行与借款人合作倒贷。表面上焦作协力公司取得贷款1000万元，实际上银行债务未得到清偿，焦作协力公司也未得到贷款。银行对倒贷的行为明知，孙某某在2012年贷款时不存在欺骗的行为。且圣昊铝业公司为焦作协力公司1000万元贷款提供担保，即使焦作协力公司和孙某某、张某某不能归还贷款，也不会必然导致银行债务逃废。本案中的证据不足以达到确实充分的程度，公诉机关指控的事实不清，证据不足，按照疑罪从无的原则，不应按犯罪处理。 3.银行工作人员明知，并未陷入错误认识而发放贷款。山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05刑终139号判决认为，平安银行为了单位业绩考核经讨论后决定给予长丰公司问题授信，将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款，平安银行对长丰公司的流动资金贷款起主导作用，平安银行发放贷款是基于其本身给予长丰公司的问题授信，与长丰公司提供资料之间无因果关系。平安银行明知银储公司失信不符合担保条件，仍让其为长丰公司担保3000万元流动资金贷款，平安银行并未对银储公司的状况陷入错误认识。27笔流动资金贷款除银储公司担保外，还有兴源公司、吴某及其妻子余某担保，无证据证明三担保人担保资格存在问题。本案案发于兴源公司报案被长丰公司合同诈骗，平安银行并未报案，平安银行作为骗取贷款罪的被害人，其本身并未认为被骗。综上，平安银行对长丰公司的贷款目的、担保人的状况是知情的，并未陷入错误认识而发放贷款，长丰公司相应获取贷款的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，吴某作为主管人员亦不构成骗取贷款罪。（二）行为人采用欺骗手段的证据不足广东省高级人民法院(2017)粤刑再6号判决认为，粤侨公司的报案材料及主管责任人员的证言属于当事人陈述的范畴，其陈述内容本身属于证明对象，必须有其他证据证明才能作为定案依据。上述证人证言之间及与其他证据之间在重要事实情节方面存在无法排除的矛盾和无法作出合理解释的疑点，证言主张粤侨公司为向黄某某借款而虚开提单作抵押担保的说法不合法理和情理。故原公诉机关指控和原判认定原审被告人黄某某明知涉案提单虚开而用于质押贷款的基本事实不清、证据不足，不能排除涉案提单系真实产生的可能性，根据存疑利益归于被告人的原则，本院对原公诉机关指控和原判认定的争议事实不予确认。山西省太原市中级人民法院(2020)晋01刑终121号判决认为，原公诉机关未提供在案证据中上诉单位高科公司、上诉人田某某向清徐农商行营业部续贷时提供的哪些资料是虚假的相关证据材料，仅依据“向清徐农商行营业部提供的报表数据中与交城县国税局的企业纳税申报资料中数据不一致”，便认定“提供了虚假的财务报告”，显然证据不足。况且，清徐农商行营业部出具的情况说明证实未发现高科公司提供虚假资料。故认定上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了“虚假材料”“采取了欺骗手段”的证据不足。在上诉单位高科公司无力偿还清徐农商行营业部2000万元贷款的情况下，清徐农商行营业部与上诉单位高科公司签订了续贷1960万元的贷款合同，且有美锦公司提供保证担保。对于高科公司经营困难，贷款及对外担保均出现逾期无力偿还的情况，清徐农商行营业部是明知的，没有产生错误认识。现有证据不仅不能证实上诉单位高科公司、上诉人田某某在办理续贷过程中提供了虚假材料、采取了欺骗手段，亦不能证实清徐农商行营业部的工作人员在办理续贷过程中因被欺骗而产生了错误认识，故指控上诉单位高科公司、上诉人田某某构成骗取贷款罪的证据不足。（三）行为人的行为未造成银行等金融机构重大损失1.行为人在贷款时有足额抵押，且能够按期还本付息，贷款已经还清，未造成金融机构损失。湖北省黄石市黄石港区人民法院(2016)鄂0202刑初185号判决认为，被告单位甲公司虚构借款用途，骗取银行借款本金5000万元，但办理贷款时被告单位甲公司向银行提供了总价值达11679万元的59套门面房作为抵押担保。在还款期限内，被告单位一直按照合同约定正常还本付息。至2017年7月31日，贷款本息均已全部归还完毕，未给银行信贷安全造成实质损害，故不宜认定被告单位和被告人欧阳某构成骗取贷款罪。广东省梅州市中级人民法院(2017)粤14刑再2号判决认为，黄某于2011年5月4日向兴宁市农村信用合作联社永和信用社申请贷款人民币280万元，还款期限为2014年5月20日，并向兴宁市农村信用合作联社永和信用社提供了虚构的其与兴宁市鸿达投资实业有限公司签订的《建筑工程承包合同》，以及虚构的其与兴宁市金鹏发展有限公司签订的《机械设备采购合同》。同时提供了市值为3999995元的房地产作为贷款抵押。2013年12月27日，黄某家属已一次性偿还上述贷款本息。黄某在贷款时虽然使用了欺骗方式，但其在贷款时提供了房产超额抵押，案发时提前全额偿还了本息，并未给银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，黄某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，不构成骗取贷款罪。安徽省颍上县人民法院(2020)皖1226刑初384号判决认为，朱某的该笔贷款系用房产真实抵押，贷款的用途系用于偿还债务，并未进行违法活动，银行贷款也已被朱某提前归还，未对银行造成损失，故朱某的行为不构成骗取贷款罪。2.行为人在贷款时有第三人担保，案发时贷款已有担保人还清，未给金融机构造成损失。辽宁省抚顺市中级人民法院(2017)辽04刑终94号判决认为，华盛公司在抚顺银行新抚支行申请1500万元贷款时，已由同利担保公司提供了担保，且贷款于案发前由同利担保公司予以偿还，管某某等人的行为并未给银行造成重大损失。同时，华盛公司又向同利担保公司提供了反担保。故原判认定上诉人（原审被告人）管某某、韩某某、王某某、王某1犯骗取贷款罪，事实不清、证据不足，不能认定四上诉人构成骗取贷款罪。辽宁省辽阳市太子河区人民法院(2017)辽1011刑初76号判决认为，被告单位润迪公司、被告人邹某某以欺骗手段获取银行贷款，但未给银行或者其他金融机构造成重大损失，也不具备其他严重情节。被告单位润迪公司向辽东农村商业银行借款1000万元、辽东农村商业银行首山支行借款3000万元、灯塔农村信用联社借款3300万元，润迪公司在借款合同约定的借款期限内已经偿还给银行，没有给银行造成重大经济损失的结果发生。在没有明确何种情形属于骗取贷款罪中“其他严重情节”的情况下，无法认定润迪公司的行为符合“其他严重情节”。故公诉机关指控的罪名不成立，不予支持。云南省玉龙纳西族自治县人民法院(2020)云0721刑初53号判决认为，2017年10月21日，被告人刘某某为获取贷款，虚构了委托王某种植中药材资金不足的理由，在王某不知情的情况下，编造了与王某签订的《种植中药材委托采购种植协议》，向永胜农村商业银行永北支行申请贷款220万元。至2019年9月17日，刘某某将该笔贷款归还完毕。被告人刘某某以骗取手段取得银行贷款后，已将贷款归还完毕，未造成银行或者其他金融机构重大损失或者有其他严重情节，故被告人刘某某不构成骗取贷款罪。3.行为人在贷款时设有抵押，可以通过担保实现，未给金融机构造成损失。湖南省衡阳市中级人民法院(2017)湘04刑终130号判决认为，上诉人李某某等人因真实的工程项目建设需要申请贷款未果，遂通过向雷某借款，以雷某的名义向信用社申请贷款，并由雷某提供真实足额的抵押担保。雷某在贷款过程中，因信用社审核提出需要补充材料，李某某遂让郭某、贺某进行协助，郭某、贺某在这个过程中为成功申请银行贷款，虽伪造了相关资料。但鉴于贷款人系雷某，雷某有足够的履行能力，信用社随时可以通过担保来实现其债权，不能认定遭受重大损失。故上诉人李某某、郭某、贺某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，不构成骗取贷款罪。河北省隆化县人民法院(2020)冀0825刑初313号判决认为，被告单位隆化县某有限公司虽有利用伪造的评估报告向隆化县农村信用合作联社贷款的事实，但该评估报告中所涉及该公司的机器设备真实存在，贷款方亦未因此份评估报告对是否发放贷款的审核造成错误判断，且案涉贷款已在到期后通过续贷方式还清，全部贷款有抵押物担保，正在通过诉讼、执行程序处理之中，尚未给贷款银行造成重大损失，被告单位的行为也不属有其他严重情节。故公诉机关指控被告单位隆化县某有限公司及其法定代表人刘某某犯骗取贷款罪的证据不足，本院不予支持。山东省蓬莱市人民法院(2018)鲁0684刑初153号判决认为，被告人邹某某任南海公司法定代表人期间，向银行贷款，银行工作人员到其工地进行了考察，考察了抵押房屋，考察后同意贷款2000万元。因为南海公司是村办企业，管理不完善，银行要求的材料提供不出来，其和银行沟通以装修改造的名义贷款，银行是心知肚明的，向银行贷款除了抵押物还追加个人无限担保，南海公司从华夏银行和中信银行借款都提供了真实有效的、价值明显高于贷款额度的土地和房产担保，即使南海公司未归还贷款，银行也可以通过执行担保物权实现债权，南海公司没有给银行造成重大损失的巨大风险，故邹某某骗取贷款罪不能成立，依法应当宣告被告人邹某某无罪。（四）指控行为人的行为造成银行等金融机构损失的证据不足1.行为人贷款时有足额抵押，且抵押物价值远高于贷款金额，给银行造成损失的证据不足。河北省高邑县人民法院（2018）冀0127刑初23号判决认为，被告人曹某某、张某某为使忱治公司获得银行贷款向银行提供了虚假的购销合同、鹏图公司虚假的资料，被告人魏某某、陈某某以鹏图公司法人、股东的身份在虚假的贷款手续上签字，对本次贷款的发放提供了帮助，四被告人客观上符合骗取贷款罪的构成要件；但是，被告人张某某作为鹏图公司的实际经营人以鹏图公司真实的土地使用权为本次贷款设定抵押，并办理了抵押登记，且上述土地的评估市值远高于贷款数额。故指控四被告人给银行造成重大损失及具有其他严重情节的证据不足，不符合本罪犯罪构成的结果要件。陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802刑初290号判决认为，被告人高某某在申请贷款的过程中，向银行提供了虚假贷款资料，以欺骗手段取得银行贷款4800万元。但该贷款有抵押人提供的最高额抵押合同中的抵押物提供担保，该抵押物经评估价值为9670万元。被告人高某某两次向银行申请贷款均在最高额抵押合同约定的期间内，故被告人高某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，公诉机关指控被告人高某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立，依法应当宣告被告人高某某无罪。辽宁省本溪市明山区人民法院(2019)辽0504刑再1号判决认为，王某、鲁某受他人安排，在明知不符合申请银行贷款条件的情况下，采取虚构贷款事由、隐瞒贷款真实用途、提供虚假商品房预售登记合同等材料的手段，向商行本钢支行申请抵押贷款，但该贷款提供了确保银行实现债权的足值抵押，未对金融机构造成重大损失且不具有其他严重情节，故公诉机关指控被告人王某、鲁某犯骗取贷款罪的罪名不成立。青海省西宁市城西区人民法院(2020)青0104刑初114号判决认为，被告单位青海路桥集团、南京富腾公司、被告人张某、孙某某、李某某、杨某某以出具虚假证明材料等欺骗手段骗取银行贷款229987350元，但提供了真实足额抵押，未给银行或金融机构造成损失，其行为不构成犯罪。黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院(2018)黑0203刑初239号判决认为，2014年12月16日，周某某用伪造的26本房屋所有权证作抵押，骗取哈尔滨银行股份有限公司齐齐哈尔分行贷款人民币8500万元。其与哈尔滨银行签订的借款合同中没有约定偿还贷款的期限，故贷款尚未到期，经哈尔滨银行鉴定，抵押的26处房产价值8443.49万元，足以偿还尚欠贷款，没有证据证实现已给哈尔滨银行造成了重大损失，也不具备其他严重情节，因此公诉机关指控被告人周某某构成骗取贷款罪事实不清、证据不足，指控的骗取贷款罪不成立。2.行为人贷款时设有抵押，贷款尚未到期，抵押物尚未变现，不能确定给金融机构造成损失。安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07刑初6号判决认为，程某于2019年9月1日以香牌坊名义贷款600万，提供价值为557.17万元的房产作抵押，案发时贷款未到期。2013年9月13日以南华公司名义贷款2000万元，系之前的续贷，提供价值2417.51万元的房产作为抵押，案发时贷款未到期。2013年9月16日以白某公司名义贷款1800万元，系其之前2011年9月9日贷款1800万的第三次贷款，提供1524.04万元的房产作为抵押，案发时贷款未到期。2013年10月19日以南华公司名义贷款600万元，提供了价值539.62万元的房产作为抵押，案发时贷款未到期。程某以四家公司的名义向井湖支行贷款，均有合法财产抵押，且案发时贷款尚未到期，不能确定井湖支行具体经济损失。故本案证据不足，事实不清，公诉机关意见不予支持。3.行为人贷款时设有抵押担保，还有保证人担保，金融机构尚未行使抵押权，尚未向担保人主张，不能证明造成金融机构损失。陕西省榆林市榆阳区人民法院(2017)陕0802刑初762号判决认为，被告人何某以被告人刘某某的名义以及使用虚假的酒店装修合同与陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行签订个人借款合同，虽然以欺骗手段取得银行贷款410万元，但该笔贷款有保证人担保和房产抵押担保。陕西榆林榆阳农村商业银行桥头支行的该笔债权尚未通过保证人承担保证责任以及对抵押人所提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿而予以实现，现有证据不能证明被告人何某、刘某某的行为给银行造成重大损失或有其他严重情节，故被告人何某、刘某某的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，公诉机关指控被告人何某、刘某某犯骗取贷款罪的罪名不能成立。山西省古交市人民法院(2020)晋0181刑初21号判决认为，被告人刘某某虽然给晋商银行股份有限公司古交支行提供了一份未实际履行的购销合同，但该合同不足以扰乱银行正常的经营放贷秩序。借款合同有五个保证人对贷款承担连带责任，还有两套房产为贷款设立了抵押权，该贷款可以从拍卖或者变卖该两套房产价款中清偿。故不能认定给银行造成重大损失。（五）贷款银行决策人对行为人提供虚假合同明知，没有陷入认识错误，并且抵押物真实，且未到期，未造成银行等金融机构损失。湖南省永州市中级人民法院(2018)湘11刑终60号判决认为，银行经办该贷款的工作人员或决策放贷的人员对唐某提供的贷款材料的不真实性是明知的，故不能认定银行是基于借款人的欺骗行为而陷入认识错误发放贷款。唐某提供了真实足额的抵押，取得银行贷款后如期支付银行利息，且贷款未到期，没有给银行造成实际损失，也没有相关证据证明具有其他严重情节，故原判认定被告人唐某等犯骗取贷款罪证据不足。河北省吴桥县人民法院(2019)冀0928刑初25号判决认为，银行明知贷款用途仍予以放款，明知该笔贷款会出现逾期，仍积极配合借款人办理循环倒贷的手续，银行是基于被告人王某某提供的保证人保证的经济实力足以清偿该笔贷款，并不会对银行造成实际损失的客观情况发放的贷款。被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失，且在该笔贷款上又存在真实的担保保证人完全具有履行保证责任的经济能力，故被告人王某某的行为并没有给银行造成重大损失或有其他严重情节，对公诉机关的指控不予支持。四、骗取贷款罪的无罪辩护思路如前所述，骗取贷款罪案件无罪辩护的空间很大，律师在详细阅卷、认真梳理案件事实和证据之后，要紧紧围绕骗取贷款罪的两个构成要件开展无罪辩护。具体可从以下三个方面进行辩护：（一）行为人在贷款时是否采用了欺骗手段 “以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”是骗取贷款罪的行为要素，是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。如果行为人在取得贷款时没有采用欺骗手段，或者没有证据证明行为人采取了欺骗手段，即使造成贷款无法清偿，给金融机构造成重大损失的后果，行为人的行为也不能构成骗取贷款罪。下列情形不能认定行为人采用了欺骗手段：1.贷款主体造假，但金融机构明知行为人借用他人名义贷款。2.贷款用途造假，但金融机构对行为人真实的借款用途明知。在以新贷还旧贷的场合，旧贷无欺骗行为，新贷也无欺骗行为。3.还款能力造假，但金融机构对行为人的真实还款能力明知。4.证明行为人采用欺骗手段的证据没有达到确实、充分的程度。（二）“骗”与“取”之间是否具有因果关系骗取贷款罪的构造是：行为人实施欺骗行为（采取欺骗手段）→金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的错误认识→金融机构基于错误认识发放贷款→行为人取得贷款。也就是说，行为人的“骗”与“取”之间必须具有因果关系。在贷款审核发放过程中，金融机构处于优势地位，对是否发放贷款，金融机构单方具有绝对的决定权。在贷款过程中，金融机构要对贷款申请人提供的材料进行审核。贷款申请人提交虚假贷款申请材料，并不必然会让金融机构陷入错误认识。贷款发放前，如果金融机构信贷人员未就贷款申请人申请贷款的合同材料是否虚假、贷款去向、贷款企业还款能力等进行实质审查，不能认定金融机构因为贷款人的欺骗行为陷入错误认识。不能让贷款申请人为贷款审批人员的惰性买单，否则只会助长审批人员的不规范，长久来看更会危及信贷安全。（三）是否给银行或金融机构造成重大损失“给银行或者其他金融机构造成重大损失”是骗取贷款罪的结果要素，是骗取贷款罪的两个必备构成要件之一。行为人虽然采用“欺骗手段”获得了贷款，但未给金融机构造成重大损失的，也不构成骗取贷款罪。需要注意的是，尽管本罪第二档量刑情节中保留了“其他特别严重情节”（情节犯）的规定，与“造成特别重大损失”并列，但是，认定具有“其他特别严重情节”仍应当以“造成重大损失”为条件。这是因为，从立法本意来看，骗取贷款罪的保护法益是金融机构信贷资金安全。骗取贷款罪的立案追诉标准是造成金融机构重大损失，这就表明立法上更加关注金融机构因为骗取贷款行为所遭受的财产被侵害的状态。从法理来看，成立情节加重犯一定是建立在成立基本犯的前提下。本罪第一档法定刑是基本犯，第二档法定刑属于情节加重犯，基本犯的成立需要给金融机构造成重大损失，如果没有给金融机构造成重大损失，就不会成立情节加重犯适用第二档法定刑。下列情形不能认定行为人的行为给金融机构造成重大损失：1.行为人在贷款时设有抵押，或者有第三人保证担保，或者没有抵押、没有保证担保，但贷款在公安机关立案前已经还清。2.行为人在贷款时有足额抵押，贷款尚未到期的，不能确认造成金融机构重大损失。3.行为人在贷款时有足额抵押，尽管贷款已经到期，但抵押物尚未变现的，也不能确认给金融机构造成重大损失。4.行为人在贷款时尽管没有足额抵押，但有第三人保证担保，金融机构尚未向保证人主张的，也不能确认给金融机构造成重大损失。5.行为人在贷款时没有设置抵押，也没有第三人保证担保，但在公安机关立案前有足额资产，尚未变现的，也不能确认给金融机构造成重大损失。五、法条链接1.《刑法》（2020）第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022)第二十二条〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。3.《商业银行法》（2015）第七条商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。第三十五条商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。第八十二条借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。4.《贷款通则》（中国人民银行令1996年第2号，1996年6月28日）第二十条对借款人的限制：一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。三、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。四、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。六、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。七、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。八、不得采取欺诈手段骗取贷款。5.中国人民银行《贷款风险分类指导原则》（银发〔2001〕416号）第三条评估银行贷款质量，采用以风险为基础的分类方法（简称贷款风险分类法），即把贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类；后三类合称为不良贷款。第四条五类贷款的定义分别为：正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。6.《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号，2007年7月3日）第五条商业银行应按照本指引，至少将贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。魏俊卿律师魏俊卿律师2000年开始从事律师执业，现任盈科中国区股权合伙人、盈科中国区董事会董事，北京盈科（洛阳）律师事务所党支部书记、管委会副主任、刑事法律事务部主任、企业合规与风险防范研究中心主任（兼），洛阳市律师协会常务理事，洛阳市律师协会刑事法律专业委员会副主任。2017年2月被河南省律师协会授予“河南省优秀刑辩律师”，2018年被评定为二级律师（副高级），2019年9月被河南省律师行业党委授予“全省律师行业优秀党员律师”，2019年12月被河南省律师协会授予“2015-2019年度河南省优秀律师”。2022年4月被河南省律师协会评定为河南省刑事专业律师。魏俊卿律师诚实守信、勤奋敬业、法律功底深厚、专业理论扎实，有着非常强的责任心、良好的执业信誉和职业操守。从事律师执业22年来，对每一个案件都会投入大量的时间和精力反复进行研究，做到尽心尽力、尽职尽责、精益求精，最大限度维护当事人的合法权益和社会的公平正义。魏俊卿律师擅长刑事辩护、法律顾问、企业合规管理与风险防范、重大疑难民商事案件的代理。曾主办卫某某等22人聚众斗殴、故意伤害、私藏枪支案，李某某等破坏公用电信设施案，王某某故意杀人案，李某故意伤害案，沈某某聚众斗殴案，卫某某合同诈骗案，乔某某故意伤害案，宋某某非法拘禁案，宋某某非法占用农用地案，赵某某受贿、滥用职权案，陈某某非法储存爆炸物、非法占用农用地、妨害作证案，陈某某强奸案，常某某危险驾驶案，洪某某掩饰、隐瞒犯罪所得案，刘某某等故意伤害、寻衅滋事案、高利转贷案，魏某滥伐林木案等二十余起经典案例。承办的多起经典案例曾在《人民法院报》作为参考案例刊登，并入选《人民法院案例选》《未成年人维权典型案例精析》《盈的秘密2：有效辩护的53个证据突破》《案例·策略·智慧——盈科律师事务所2020年优秀案例精选》《刑辩撷英》等专业书籍。

09/012022

重大劳动安全事故罪的适用

作者：张洪丽重大劳动安全事故罪是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。构成要件（Constitutive requirement）第一，构成重大劳动安全事故罪需要“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。“安全生产设施”，主要是指为了防止和消除在生产过程中的伤亡事故，防止生产设备遭到破坏，用以保障劳动者安全的技术设备、设施和各种用品。主要包括：一是防护装置，即用屏护方法使人体与生产中危险部分相隔离的装置；二是保险装置，即能自动消除生产中由于设备故障和部件损害而引起的人身事故危险的装置；三是信号装置，即应用信号警告、预防危险的装置；四是危险牌示和识别标志，即危险告示标志和借助醒目颜色或者图形判断是否安全的标志。“安全生产条件”，主要是指劳动生产者在进行劳动生产时所处的环境条件及用于保护劳动者安全生产作业的安全防护措施、安全防护用品等。第二，构成重大劳动安全事故罪要“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。第三，本罪规定的刑罚适用对象是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”包括对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、实际控制人、投资人、主要技术负责人、安全生产管理人员，以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员。量刑情节（Measurement of penalty）1、发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；2、情节特别恶劣的（具体情形见上表），处三年以上七年以下有期徒刑；3、对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。典型案例（Typical case）2004年4月，唐山某公司法定代表人朱某购买唐山市某煤矿后，任命被告人尚某担任矿长助理，主持煤矿全面工作，行使矿长职责，被告人李某1担任生产副矿长兼调度室主任，被告人李某2担任技术副矿长兼安全科科长，进行矿井基建。2005年4月，朱某任命尚某为矿长，2005年12月2日尚某取得矿长资格证。被告人吕某原系唐山市刘官屯煤矿矿长，被告人朱某购买该矿后仍担任矿长职务，同时担任该矿党支部书记兼保卫科科长，负责保卫工作，没有行使矿长职责，2005年11月份其矿长资格证被注销。①在矿井基建过程中，该矿违规建设，私自找没有设计资质的单位修改设计，将矿井设计年生产能力30万吨改为15万吨。②在《安全专篇》未经批复的情况下，擅自施工；河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知，但该矿拒不执行，继续施工。③在基建阶段，在未竣工验收的情况下，1193落垛工作面进行生产，1193（下）工作面已经贯通开始回柱作业，从2005年3月至11月累计出煤63300吨，存在非法生产行为。该矿“一通三防”管理混乱，采掘及通风系统布置不合理，无综合防尘系统，电气设备失爆存在重大隐患，瓦斯检查等特种作业人员严重不足；在没有形成贯穿整个采区的通风系统情况下，在同一采区同一煤层中布置了7个掘进工作面和一个采煤工作面，造成重大安全生产隐患。劳动组织管理混乱，违法承包作业。无资质的承包队伍在井下施工，对各施工队伍没有进行统一监管。 2005年12月7日8时，该矿负责人无视国家法律法规，拒不执行停工指令，继续安排井下9个工作面基建工作。176名工人下井作业后，担任调度员兼安全员的被告人周某没有按照国家有关矿井安全规章制度下井进行安全检查，只是在井上调度室值班。负责瓦斯检测的通风科科长刘某违反安全生产规定，安排无瓦斯检测证的李**、郑**在井下检测瓦斯浓度。当日15时10分许，该矿发生特别重大瓦斯煤尘爆炸事故，造成108人死亡，29人受伤，直接经济损失4870.67万元。经事故调查组调查报告认定，该煤矿“12•7”特别重大瓦斯煤尘爆炸事故是一起责任事故。事故的直接原因是：煤矿1193（下）工作面切眼遇到断层，煤层垮落，引起瓦斯涌出量突然增加；9煤层总回风巷三、四联络巷间风门打开，风流短路，造成切眼瓦斯积聚；在切眼下部用绞车回柱作业时，产生摩擦火花引爆瓦斯，煤尘参与爆炸。事故的间接原因是：刘官屯煤矿违规建设，非法生产，拒不执行停工指令，采掘及通风系统布置不合理，无综合防尘系统，特种作业人员严重不足，无资质的承包队伍在井下施工。事故发生后，尚某、李某、吕某等及时向有关部门进行了汇报，并积极组织抢救，朱某积极配合、参与矿难的善后处理工作，对遇难矿工和受伤矿工的经济损失进行了赔偿。唐山市开平区人民法院认为，该煤矿的劳动安全设施不符合国家规定，在《安全专篇》未经批复的情况下擅自施工；河北煤矿安全监察局冀东监察分局于2005年7月18日向该矿下达了停止施工的通知，但该矿拒不执行，继续施工，因而发生特别重大伤亡事故，造成108人死亡。被告人尚某身为该矿矿长，主持该矿全面工作，被告人李某身为技术副矿长兼安全科科长，对排除事故隐患，防止事故发生负有职责义务。上述被告人无视国家安全生产法律、法规，忽视安全生产，拒不执行停工指令，对事故的发生负有直接责任；被告人吕某作为矿长（2004年4月至2005年11月间）未履行矿长职责，在得知煤矿安全监察部门向该矿下达了停止施工的通知后，对该矿继续施工不予阻止，对事故的发生亦负有直接责任。被告人尚某、李某、吕某的行为均已构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为煤矿投资人，对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务，对事故负有直接责任，其行为亦构成重大劳动安全事故罪。被告人朱某作为该矿的投资人对该矿的劳动安全设施是否符合国家规定负有管理义务，其失于管理，在2005年7月18日河北煤矿安全监察局冀东监察分局向该矿下达停止施工的通知后，该矿继续施工，因而发生特别重大伤亡事故，被告人朱某主观上具有犯罪过失，其行为符合重大劳动安全事故罪的构成要件。事故发生后，被告人尚某等人及时向有关部门汇报，积极组织抢救，积极配合、参与矿难的善后处理工作，对遇难矿工和受伤矿工的经济损失全部进行了赔偿，故可酌情对上述被告人从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合被告人的认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第一百三十五条、第二百八十条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：1.被告人尚知国犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑六年。2.被告人朱文友犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑三年。3.被告人李启新犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑五年。4.被告人吕学增犯重大劳动安全事故罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，各被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。裁判摘要：在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下，应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下，在生产、作业中又违反具体的安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。司法实践中，当工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，当重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的客观方面和主体都出现竞合时，应当按照下列原则处理：在完全是由于安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下进行生产、作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的情况下，应当以重大劳动安全事故罪定罪量刑。因为这是立法规定的典型重大劳动安全事故犯罪，即使这种行为本身也是一种违反有关安全管理规定的行为，从罪名评价的最相符合性考虑，一般不以重大责任事故罪认定。在安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定的情况下，在生产、作业中又违反具体的安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应区分不同情况选择较为妥当的罪名定罪量刑。（1）当二罪中某一罪的情节明显重于另一罪时，应按情节较重的罪名定罪量刑。（2）当二罪的情节基本相当的情况下，对于实际控制人、投资人，他们对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任，在无法查清对生产、作业是否负有组织、指挥或者管理职责时，以重大劳动安全事故罪定罪量刑。如果对生产、作业同时负有组织、指挥或者管理职责时，我们认为，为了司法实践的统一，一般仍以重大劳动安全事故罪定罪为宜，而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节；对于负责人、管理人员，他们既对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责，又对安全生产设施或者安全生产条件是否符合国家规定负有直接责任。出于同样的考虑，对他们一般也以重大劳动安全事故罪定罪为宜，而将“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为作为从重处罚的情节。对于“对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯检查工等人员”，亦参照上述原则处理。律师提示（Lawyer tips）1.重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪竞合时的处理两罪的主体均为生产经营活动的从业者，法定最高刑均为七年以下有期徒刑。两罪的差异主要在于行为特征不同，重大责任事故罪是行为人“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”；重大劳动安全事故罪是生产经营单位的“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定”。实践中，安全生产事故发生的原因如果仅为生产、作业中违反有关安全管理的规定，或者仅为提供的安全生产设施或条件不符合国家规定，罪名较易确定；如果事故发生系上述两方面混合因素所致，两罪则会出现竞合，此时，应当根据相关涉案人员的工作职责和具体行为来认定其罪名。具体而言，对企业安全生产负有责任的人员，在生产、作业过程中违反安全管理规定的，应认定为重大责任事故罪；对企业安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有责任的人员，应认定为重大劳动安全事故罪。如果行为人的行为同时包括在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定，则有两种不同观点。一种观点认为，为全面评价其行为，应认定为重大责任事故罪。另一种观点即本文典型案例中的观点，认为应分情况而定。笔者赞同第二种观点，理由一是出于法条竞合的处理原则，即特殊优于一般，重法优于轻法。此时就应该判断二罪中是否存在某一罪的情节明显重于另一罪，有则应按情节较重的罪名定罪量刑。理由之二在于，重大责任事故罪不以“在生产、作业中违反有关安全管理的规定和提供安全生产设施或条件不符合国家规定”为前提，而重大劳动安全事故罪中既然在生产、作业中提供安全生产设施或条件不符合国家规定势必导致在生产、作业过程中违反安全管理的规定。反之，仅在生产、作业过程中违反安全管理的规定并不意味着行为人提供了不符合国家规定的安全生产设施或条件。因此，同时具备两条件时，定重大劳动安全事故罪更能对行为人的全部行为进行全面评价。据此，第二种观点更能体现罪刑相适应的原则又能对罪行全面评价达到统一司法的目的。 2.企业应充分发挥企业刑事合规的作用，提前引入合规防范以促安全生产。安全生产事关企业健康发展，劳动者作为生产力中的决定因素，对经济、社会的发展起着非常重要的作用。企业生产经营活动中应抓牢“生产安全”和“安全生产”，建立完善的安全教育培训制度和内容、加大安全设施建立与维护的投入、完善随时巡检等安全保障措施。更要严格执行国家关于安全生产相关的法律法规、标准规范、安全操作规程，及时准确发现和消除安全隐患，防范安全事故的发生。严禁安全生产许可证过期后从事生产经营活动，或者采用临时遣散工人等弄虚作假手段和行贿方法故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查等情形。律师在为企业设计刑事合规风险防范措施时，应认真履职。在充分了解企业有关部门职能范围的基础上，有针对性地制发防范建议，并持续跟踪落实情况，引导企业树牢安全发展理念，加强安全生产监管，为企业安全生产保驾护航。法条链接（Articles of law）《刑法》第一百三十五条安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑事审判参考》指导案例第505号最高检指导案例94号张洪丽律师张洪丽律师，北京盈科（洛阳）律师事务所律师，刑事法律事务部专职律师、中共党员，从 2013年开始已从事法律工作9年，律师执业3年。任洛阳市律师协会文化建设委员会委员。律师心语：法者，天下之仪；律者，正义之师。身为法律人一定良心执业、诚信执业！努力实现法律人的价值——正义！

09/012022

职务侵占罪详解

职务侵占罪是我国1997年刑法确定的一项罪名，规定在《刑法》第二百七十一条。2020年12月26日《刑法修正案（十一）》对该罪名做了两处修改，一是对量刑进行了修改，增加了罚金刑，将原有的“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”修改为“数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。二是增加了一档法定刑，规定“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”另外，《刑法》第一百八十三条第一款也规定的是职务侵占罪，针对的是保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的行为，依照职务侵占罪定罪处罚。根据《刑法》第一百八十三条第二款的规定，国有保险公司和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款规定行为的，依照贪污罪的规定定罪处罚。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，职务侵占罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2，占比6.22%。根据《企业家刑事风险分析报告（2020）》，职务侵占罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2，占比11.53%，属于企业高发犯罪。罪名解析职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的主体为特殊主体，是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定，刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时，要强调的是，这里的“其他单位”本身必须具备合法性，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。所谓利用职务上的便利，是指利用自己主管、分管、管理,或者经手、经办以及处理一定事项等的权力侵占本单位财物；依靠、凭借自己具有的权力指挥、影响下属或利用其他人员与职务岗位有关的权限实施侵占行为；依靠、凭借自身具有的职务权限或地位控制、左右其他人员实施侵占行为。另外，将本单位财物非法占为己有，必须达到数额较大才能构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）的规定，职务侵占六万元以上为“数额较大”。量刑情节本罪有三个档次的量刑情节。数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）的规定，职务侵占六万元以上为“数额较大”，一百万元以上为“数额巨大”。由于2020年12月26日《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪进行了修改，增加了一档法定刑“数额特别巨大”，目前对于职务侵占罪中“数额特别巨大”的数额起点尚未有明文规定。风险防范近年来，职务侵占罪成为企业家触犯频次较高的罪名之一，是悬在企业家头上的达摩克利斯之剑，严重危害企业的生产运营。实践中，许多中小企业的股东自己即是该公司的高管或者实际控制人，将企业牢牢把控在自己手里，内部治理比较混乱，个人财产与企业财产混同，极易出现职务侵占行为。企业要强化管理，防范职务侵占行为的发生。首先，企业应该建立一套完整的内部合规制度，加强内部各项规章制度的管理和规范，细化岗位职责分工，防止个别经营管理人员职权过大，出现以权谋私；其次，企业应加强对员工的合规培训，让员工了解公司的合规政策，并知悉违反相关规定的严重法律后果（包括被追究刑事责任）；再次，企业要加强企业内部的监督机制，搭建便捷高效的举报途径，比如，可以设置举报邮箱或举报电话，有明确的制度和调查机构开展调查，加强对违规违纪行为的监督，减少企业人员职务犯罪行为发生，促进企业正常经营运行。典型案例上海市长宁区人民检察院诉李某某职务侵占案（中华人民共和国最高人民法院公报[2009]第8期公报案例）裁判摘要根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。法条链接一、刑法条文《刑法》第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。《刑法》第一百八十三条【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016.04.18 发布）2.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释(2000)15号，2000.06.30 发布）3.《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释〔1999〕12号，1999.06.25 发布）4.《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释(2001)17号，2001.05.23发布）5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010.12.02 发布）吕晓孟律师吕晓孟，北京盈科（洛阳）律师事务所合伙人，盈科洛阳刑事法律事务部律师，2016年开始执业，执业5年，办理各类案件200余件，具有扎实的理论功底和丰富的办案经验，主要业务领域：刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范，现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得：案件无大小，受人之托，忠人之事，尽最大的努力去维护当事人的合法权益，做到行无愧于人，止无愧于心。

09/012022

有关逃税罪的10个法律问题

作者：王洪英逃税罪是一个相对比较冷门，突然因为一个明星事件热闹起来的话题。很多人对逃税罪的行政处罚前置程序不理解，对逃税罪本身也少有人关注。笔者对逃税罪常见的10个问题进行了梳理和归纳，为大家答疑解惑。1.逃税罪的“前世今生”，你了解吗？2009年之前我国刑法史上没有逃税罪这个罪名，逃税罪的前身是偷税罪。一字之改，更符合逃税犯罪行为的本质和法理。我国1979年刑法规定了偷税罪，当时法条规定的比较笼统，法定刑比较轻，最高刑期为三年有期徒刑，且没有罚金刑。1992年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》和1997年刑法，分别对偷税罪的罪名作了补充，对刑罚进行了量化规定。2009年《刑法修正案（七）》将“偷税罪”改为“逃税罪”。罪状表述为“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款”的行为，删去了逃避缴纳税款的具体数额标准和罚金的数额，并规定在一定条件下初犯可不予追究刑事责任。2.什么是逃税罪？逃税罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第六节“危害税收征管罪”的第二百零一条。逃税罪是指，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款达到法定标准的行为，或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。3.逃税罪侵犯的法益是什么？逃税罪侵犯的法益是税收征管秩序和国家的税款收入。税收是国家公共财政最主要的收入形式和来源。税收的本质是国家为满足社会公共需要，凭借公共权力，按照法律所规定的标准和程序，参与国民收入分配，强制取得财政收入所形成的一种特殊分配关系。我国每年财政收入的90%以上来自税收，税收的重要地位和作用显而易见。4.谁有可能触犯逃税罪？逃税罪的主体是纳税人或者扣缴义务人。纳税人是指根据法律和行政法规的规定负有纳税义务的单位和个人，包括未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人。扣缴义务人是指根据不同的税种，由有关的法律、行政法规规定的，负有代扣代缴、代收代缴税收义务的单位和个人。逃税罪的主体可以是个人，也可以是单位。5.常见的逃税行为有哪些？纳税人逃税主要通过虚假纳税申报或者不申报手段进行。虚假纳税申报是指纳税人在进行纳税申报过程中，制造虚假情况，如不如实填写或者提供纳税申报表、财务会计报表及其他的纳税资料等。实践中虚假纳税申报主要有以下方式：一是伪造、变造、隐匿和擅自销毁帐簿、记帐凭证，如设立虚假的帐簿、记帐凭证；对帐簿、记帐凭证进行挖补、涂改等；未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的帐簿、记帐凭证销毁处理等行为。二是在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，如在帐簿上大量填写超出实际支出的数额以冲抵或减少实际收入的数额。不申报是指应依法办理纳税申报的纳税人，不按照法律、行政法规的规定办理纳税申报的行为。6.逃税罪的立案标准是什么？构成逃税罪，要求逃避缴纳税款数额达到一定额度并且达到一定比例，二者需同时具备。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报、逃避缴纳税款，数额在5万元以上并且占各税种应纳税总额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的，应予立案追诉。扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在5万元以上的，应予立案追诉。纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚后，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的，即构成逃税罪。7.什么是初犯附条件不追究刑事责任？这一规定又叫逃税犯罪的阻却事由。即逃税罪要求有行政处罚前置程序，涉嫌逃税罪的纳税人应由税务机关先行行政处罚。纳税人有逃税行为，税务机关应当根据纳税人的逃税事实依法下达追缴通知，做出行政处罚。如果当事人按照税务机关下发的追缴通知和行政处罚决定书的规定，积极采取措施，补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的，不予追究刑事责任，这就是逃税初犯附条件不追究刑事责任，其立法目的是为了保证国家的税收收入。此前的范冰冰、郑爽偷逃巨额税款都未被追究刑事责任，便源于此。但是，根据我国《刑法》的规定，纳税人五年内曾因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的，不适用此规定。扣缴义务人从纳税人处已扣、已收税款，违反法定义务，未将已扣、已收税款足额上缴给税务机关的，也不适用此规定。8.逃税罪的量刑标准是什么？逃税罪有两个量刑档次，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯逃税罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照逃税罪数额加比例的量刑标准处罚。9.多次逃税的，数额累计计算吗？对多次实施逃税行为，未经处理的，按照累计数额计算。这里的“处理”既包括行政处理，也包括刑事处罚。行为人因逃税罪已追究刑事责任的逃税数额或者因逃税接受过两次行政处罚的逃税数额，不再累计到本次。10.涉嫌逃税，该怎么办？逃税罪的入罪“门槛”相对较高，在逃税违法行为与逃税罪之间，是可以建立“防火墙”的。除了行为人五年内因逃税受过刑事处罚或者受过两次行政处罚后，再次逃税并且达到定罪处罚标准，要直接追究刑事责任的外。税务机关依法下达追缴通知后，只有行为人不接受处罚，超过税务机关规定的追缴期限不缴纳税款、罚款、滞纳金，才能追究其刑事责任。所以，纳税人一定要厘清逃税罪的入罪条件，一旦有逃税行为，应当及时采取补救措施，避免涉罪风险。王洪英律师王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强，从事法律工作24年，有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守，工作中重视每一个法律流程，审慎办理每一起案件，真诚对待每一位案件当事人，注重程序和实体并重，切实维护当事人的合法权益。王洪英律师专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。

09/012022

饮酒后驾驶机动车发生事故死亡，保险公司为何也要赔偿？

作者：吕晓孟【核心提示】保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，也需要在投保前对该条款向投保人作出提示。未作提示的，该条款不产生效力。【案情简介】2020年11月，刘某丈夫杨某开办的A公司在某保险公司为包含杨某在内的18名员工购买了雇主责任险和附加24小时意外险等保险，保险期间为1年。2021年8月某日22时左右，杨某饮酒后驾驶二轮摩托车回家途中，与停靠在路边的车辆发生碰撞，造成杨某死亡。经鉴定，杨某血液中乙醇含量为72mg/100ml。经交警部门认定，杨某在事故中负主要责任。事故发生后,刘某到某保险公司申请理赔时，某保险公司以杨某系饮酒后驾驶，符合主险责任免除为由，拒绝理赔，并出具了拒赔通知书。【办案过程】在接受刘某委托前的咨询阶段，北京盈科（洛阳）律师事务所刑事部主任魏俊卿律师组织团队律师认真查阅了案件材料，并与刘某进行了耐心细致的沟通，了解了A公司购买雇主责任险和附加24小时意外险的整个过程。发现A公司是先支付了保费，之后才收到某保险公司的电子保单，在签订保险合同之前，某保险公司对保单中的免责条款并未做任何提示。团队经认真分析后认为，A公司在购买保险时，某保险公司未将法律、行政法规中的禁止性规定作为免责事由对投保人进行提示和告知，该免责条款不能产生效力，某保险公司应当承担保险责任。接受委托后，在魏俊卿主任的安排和指导下，吕晓孟律师作为主办律师，邢怡明实习律师作为协办律师，精心撰写了起诉状和证据目录，查阅了大量相关的法律、司法解释和案例，并制定了详细的代理方案和代理思路，为庭审做了充分的准备。开庭之前，魏俊卿主任组织团队律师针对案件证据材料及开庭事宜进行了集体研讨，沟通庭审质证、辩论等各个环节应注意的事项，分析研判对方可能会提出的观点。庭审时，吕晓孟律师提出，虽然杨某存在饮酒驾驶，属于法律、行政法规中的禁止性规定，投保人对禁止性规定的概念和内容应当是知道的，但是在购买保险时，某保险公司未将该禁止性规定作为免责事由向投保人进行提示，投保人即使知道禁止性规定的内容，也不知道违反禁止性规定将导致保险人免责的后果。因此，某保险公司不能因杨某明知饮酒驾驶属于禁止性规定，符合责任免除条款而免责。庭审后，在魏俊卿主任的指导下，吕晓孟律师和邢怡明实习律师根据本案庭审时某保险公司代理律师的答辩、质证、辩论意见，以及法庭归纳总结的“涉案当事人杨某在非工作期间饮酒后驾驶机动车，造成本人死亡，被告某保险公司是否应当按照雇主责任险附加24小时意外保险（A款）条款理赔”的争议焦点，撰写了12000多字的代理词。代理意见主要有：1.被告某保险公司对涉案雇主责任保险及包含24小时意外险在内的各项附加保险的免责条款未尽到提示义务，该免责条款不产生效力；2.尽管被告某保险公司通过微信发送了电子保单，但是电子保单是在投保人交付保费之后才发送的，且对于免责条款，被告某保险公司没有作出任何足以引起投保人注意的提示；3.即使电子保单后附有雇主责任险A版及包含24小时意外险A款在内的各项附加保险的保险条款，并且对各保险条款中的免责条款用黑体字加以标注，但这并不足以证明被告某保险公司对免责条款尽到了提示义务；4.退一步讲，即使某保险公司对涉案雇主责任保险A款及包含24小时意外险A款在内的各项附加保险的保险单、保险条款中的免责条款尽到了提示义务，被告某保险公司也应在24小时意外险责任范围内承担赔偿责任。随后，团队律师还检索了多起类似案例提交给了法官，并多次与法官进行了沟通交流。【案件结果】一审法院经审理后认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，被告某保险公司在电子保单上不显示其已将免责条款对被保险人告知或提示，被告某保险公司也未提交相应证据证明其已经对免责条款履行了提示和说明义务，故认定某保险公司就免责条款未向投保人履行提示和说明义务，免责条款不产生效力。判决某保险公司于判决生效之日起十五日内向原告刘某等人支付保险金80万元。某保险公司不服一审判决提起上诉。二审中，法院归纳本案的争议焦点为“某保险公司与投保人杨某的公司签订保险合同之前，某保险公司是否将免责条款对投保人尽到了提示义务”。最终，二审法院采纳了团队律师的意见，认定上诉人某保险公司无证据证明在订立合同之前将保险条款发送给了投保人一方，投保人一方也就无法知晓免除保险人责任的条款。上诉人某保险公司主张其对免责条款已尽到提示义务不应承担保险责任额辩解，与本案查明事实不符，法院不予采信。最终，二审法院判决驳回某保险公司的上诉，维持原判。二审判决后，某保险公司在判决书确定的时间内主动将80万元保险金支付给了刘某等人。【律师心得】受人之托，忠人之事。作为律师，每接到一个案件，都应该抱着认真、负责的态度去办理，尽心尽力、尽职尽责，在法律许可的范围内，尽最大努力最大限度去维护当事人的合法权益。就本案而言，当事人一年花费几千元购买保险，目的是为了给自己和家庭提供一份保障，抵御风险。杨某作为家中的顶梁柱，上有老人要扶养，下有两个幼子要抚育，却不幸发生事故离世，对整个家庭来说，是无比沉重的打击。经济支柱没有了，主张保险金又被拒赔，当事人在最无助的时候找到律师，作为一名律师，应将一切置于委托当事人的利益之下。做到行无愧于人，止无愧于心。“一个人的聪明有限，集体的智慧无穷”。律师承办案件，要学会和坚持依靠团队力量和集体智慧，特别是疑难复杂案件，要通过集体研讨，集思广益，开阔办案思路，才能对案件有更加全面的理解，全方位的把握案件的有利面，减少办案的失误和差错，充分维护当事人的合法权益。“一分耕耘，一分收获”。律师办案不能偷懒，该写的一定要写，该查的一定要查。一份高质量的代理词，有说服力的类案判决，对案件的处理都会有至关重要的影响。每一份付出，不一定都会有结果，但该做的事情不去做，却可能会丧失成功的机会，辜负了委托人的期待。吕晓孟律师吕晓孟，北京盈科（洛阳）律师事务所合伙人，盈科洛阳刑事法律事务部律师，2016年开始执业，执业5年，办理各类案件200余件，具有扎实的理论功底和丰富的办案经验，主要业务领域：刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范，现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。

09/012022

意外事故中的遗产继承问题

作者：李成龙意外和明天哪个先到来，这个问题我们永远无法给出答复，但当生命危险降临后，斯人已逝，亲人依在，遇难者家属还需坚强的面对生活，这时候对于家属不仅需要精神上的支持，也需要在物质上给予足够的支持。本文将浅析在遇到意外事故时没有遗嘱的情况下遗产的继承顺位以及保险赔偿金能否作为遗产等问题。没有遗嘱的情况下遗产的继承顺序如果亲属数人在同一事故中死亡，在没有证据证明死亡先后顺序的情况下，为合理公平分配遇难者财产，必须对遇难者的死亡顺序进行推定，这样才能推算出继承的顺序。我国共同遇难死亡顺序推定的规则规定在《民法典》第一千一百二十一条，规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡；辈份相同的，推定同时死亡，相互不发生继承。该规定为继承的发生规定了顺序，即可以查清死亡顺序的，依照死亡顺序依次发生继承，无法查明死亡顺序的，推定依次从长辈到晚辈死亡，同辈份之间推定同时死亡，互不继承。依据上述规定，当被继承人死亡时按照《民法典》第一千一百二十七条的顺序依次继承，第一顺序的继承人为：配偶、子女、父母；第二顺序的继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。这里所称的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。所称的父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母。所称的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。根据《民法典》第一千一百二十九条的规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。根据《民法典》第一千一百五十五条的规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。根据《民法典》第一千一百二十八条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。根据《民法典》第一千一百六十条的规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。被继承人的保险金是否可以认定为遗产保险金是否为被继承人的遗产，取决于被保险人是否指定了受益人、该受益人是否先于被继承人死亡，以及受益人是否丧失受益权或放弃受益权等。受益人是指人身保险合同中由被保险人或投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人和被保险人均可以成为受益人。《保险法》第42条第1款规定：被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。从该法条可以看出，是否指定受益人对认定保险金是否属于被继承人的遗产至关重要。但是，指定受益人需要注意以下三个问题：1.被保险人和投保人均有权指定受益人，但投保人指定或者变更受益人需要经过被保险人同意；2.投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人；3.被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。继承遗产后被继承人的债务怎么办？根据《民法典》第一千一百六十一条的规定，继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。律师提示在中国人的传统观念中，虽然对于生老病死的自然规律早已明晰，但是在生前立下遗嘱的却很少，特别是在经济不发达地区，很多人认为如果立下遗嘱像是形成了某种对于自身的诅咒。遗嘱能减少因为遗产争议而诉至法院的诉讼，节省司法资源，减少诉累，保持家庭成员的和睦友好关系。所以，我们应该摒弃传统思维，在适当的时候立下遗嘱。李成龙律师北京盈科(洛阳)律师事务所执业律师，李成龙律师执业以来工作严谨负责，加入盈科后主攻刑事领域，同时也在多年的民商事案件中积累了丰富的诉讼与非诉经验，赢得了委托人的一致好评与律师同仁的赞许。

09/012022

一段“反对校园霸凌”视频引发的思考

作者：王洪英昨天一段网络热传的“反对校园霸凌”的视频看得我心惊肉跳，毛骨悚然。被欺凌的孩子惊恐的眼神和屈辱的表情，实施欺凌的孩子们狰狞地走了样的可憎面目，让人不忍直视。表演者是河南某小学的学生，编舞是曾经上学有过被霸凌遭遇的体育老师。这段视频再次掀起了一场对校园霸凌的反对舆论，但我看过后，更多的是心疼表演的孩子们和可能会看到这段霸凌视频的孩子，不想让这种人性之恶在他们幼小的心灵留下阴影，毕竟绝大多数的孩子并没有这种遭遇，也没有必要这么赤裸裸地直视社会阴暗面。我想对表演的孩子们说：孩子们辛苦了，难为你们了！希望这样的现实少发生一些，这样揪心的表演就会少一些。视频的最后出现了铁门的关闭声，然后有一段字幕：“反对校园霸凌，一时嚣张，后果不堪设想，一个逃不了。”看到这里让我感受到了一种无力感，让从事法律工作的我不由得深思，我们多年以来从法律层面做的未成年人保护，未成年人犯罪预防到底起到了多大的作用？正义来临的时候伤害已然造成，抵制校园霸凌正确的路径在哪里？预防的抓手又在哪里？作为一个小小的个体，我很想尽我的力量在我的专业范围内做点力所能及的事，希望每个人都清楚校园霸凌的危害，反思校园霸凌的成因，从萌芽到发展的全过程关注和预防霸凌事件的发生，集方方面面的力量来保护我们的孩子。什么是校园霸凌？ 2017年教育部、中央综治办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等十一个部门联合下发了关于《加强中小学生欺凌综合治理方案》。该方案对校园霸凌进行了界定：“中小学生欺凌是发生在校园（包括中小学校和中等职业学校）内外、学生之间，一方（个体或群体）单次或多次蓄意或恶意通过肢体、语言及网络等手段实施欺负、侮辱，造成另一方（个体或群体）身体伤害、财产损失或精神损害等的事件。”可见，我们平时所称的校园霸凌，在法律层面称之为“学生欺凌”。学生欺凌有如下几个特征：第一，发生在学生之间，各方可以是个体也可以是群体；第二，发生地点是在校园内外；第三，行为人主观上是故意，表现为蓄意或恶意；第四，客观上表现为单次或多次通过肢体、语言及网络等手段对另一方实施欺负、侮辱的行为；第五，结果是造成另一方身体伤害、财产损失或精神损害等。校园霸凌应承担的法律责任《未成年人保护法》第一百二十九条规定：“违反本法规定，侵犯未成年人合法权益，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任。违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”实施校园霸凌的一方根据侵权事实和造成的危害后果，可能会承担民事责任、行政责任或者追究其刑事责任。根据司法大数据显示，自2018年以来法院审理的校园霸凌案件中，民事案件占比86.05%，行政案件占比6.98%，刑事案件占比6.98%。一、民事责任（一）侵权人的责任根据损害结果的不同，侵权人应当承担不同的民事责任。1.侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2.侵害他人财产的，应当赔偿财产损失。财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。3.侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。（二）监护人的责任不满十八周岁的自然人为未成年人；未成年人中又分为无民事行为能力人、限制行为能力人；不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。（三）学校的责任1.管理责任。学校应当建立学生欺凌防控工作制度，对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。学校对学生欺凌行为应当立即制止，通知实施欺凌和被欺凌未成年学生的父母或者其他监护人参与欺凌行为的认定和处理；对相关未成年学生及时给予心理辅导、教育和引导；对相关未成年学生的父母或者其他监护人给予必要的家庭教育指导。对实施欺凌的未成年学生，学校应当根据欺凌行为的性质和程度，依法加强管教。对严重的欺凌行为，学校不得隐瞒，应当及时向公安机关、教育行政部门报告，并配合相关部门依法处理。2.赔偿责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。二、行政责任与校园霸凌有关的违反治安管理处罚法的行为及应受到的行政处罚有：1.有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。2.殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。3.猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。三、刑事责任严重的校园霸凌行为可能触犯的罪名有：故意伤害罪、故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等。我国刑法对刑事责任年龄是这样规定的：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。治理校园霸凌的倡议仅从法律的层面对校园霸凌进行分析，警示的作用还是太微弱了，因为很多霸凌事件最初并没有突破法律的红线，它是一个愈演愈烈的过程，在这个过程中被霸凌的孩子生理上的伤害也许并不严重，但是心理上的创伤可能会影响一生。反过来说，那些实施霸凌的孩子看似没有吃到什么亏，但是我们看看视频中的舞蹈演员呈现出的扭曲的样貌，相信不是任何一个成年后的自己愿意看到的自己曾经的模样，青春的美好、青春的澄澈哪里去了？这何尝又不是另一种的自我伤害！被爱滋养的孩子，才懂得什么是爱，怎样去爱，也更加有爱的能力。我想治理校园霸凌的根源就在这里。这是一个家庭问题，更是一个社会问题。父母、老师、行走在孩子周边的每一个成年人，让我们多给孩子一些关爱，最起码是善意，让孩子们感受到家庭的爱和社会的温暖，让他们都能够向阳而生，向善而行。作者简介王洪英律师，中共党员，北京盈科（洛阳）律师事务所执业律师，从事法律工作24年。王洪英律师勤奋踏实、认真细致、责任心强，始终坚持理论学习，注重提升专业技能，有较丰富的实践经验。坚守法律信仰和职业操守，工作中重视每一个法律流程，审慎办理每一起案件，真诚对待每一位案件当事人，注重程序和实体并重，切实维护当事人的合法权益。王洪英律师自执业以来专注于企业刑事风险防控、企业刑事合规业务和刑事辩护工作。律师心语：诚实守信、保持善良，案件不分大小，用工匠精神打磨每一个细节，用专业和敬业承办每一个案件。只有专业精细和负责，才能赢得信任和尊重。王洪英律师联系电话：18737957256

09/012022

虚开增值税专用发票罪详解

1995年10月30日全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，首次对虚开增值税专用发票罪作出规定。1997年刑法修订时，将该决定中有关惩治本犯罪的决定纳入刑法，规定在1997年刑法第二百零五条。2011年2月25日《刑法修正案（八）》对该罪名做了修改，删去了第二款“有前款行为骗取国家税款，税额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，虚开增值税专用发票罪在2018年中国企业家犯罪罪名分布中排名第2，占比11.30%。根据《企业家刑事风险分析报告（2020）》，虚开增值税专用发票罪在2020年中国企业家犯罪罪名分布中排名第4，占比5.16%，属于企业高发犯罪。罪名解析虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的监督管理制度，这是本罪区别于其他破坏社会主义经济秩序罪的本质特征。本罪主观方面是故意，单位和自然人均可构成本罪，依照本条第二款之规定，单位构成本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本条第二款规定追究刑事责任。本罪的核心行为方式为虚开，具有下列行为之一的，即属本罪的虚开增值税专用发票：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。司法实践中，虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不以虚开增值税专用发票罪论处。量刑情节本罪有三个档次的量刑情节，虚开增值税专用发票的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款“数额较大或者有其他严重情节的”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款“数额巨大或者有其他特别严重情节”的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。为了正确适用本罪，确保罪责刑相适应，2018年8月22日最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号），该通知规定，自通知下发之日起不再适用《最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发〔1996〕30号，1996年10月17日发布）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号，2002年9月17日发布）规定执行。即虚开的税款数额在五万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为本罪规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为本罪规定的“数额巨大”。有关本罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，目前尚未有新的司法解释规定。风险防范增值税是我国1994年开始全面实施的新税种，自推行以来，虚开增值税专用发票抵扣税款的违法犯罪行为屡禁不止，是企业家犯罪触犯的高频罪名。对民营企业而言,唯有合规经营,诚信履行社会责任,企业才能在安全的轨道上长远运行。虚开增值税专用发票抵扣税款是因小利而失大局的选择,背后隐藏的刑事法律风险值得企业家们关注与重视，经营过程中应当严守红线，不能实施以下几种“虚开”增值税专用发票的行为：1．没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；2．有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；3．进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。典型案例刘景玉、刘辉等人虚开增值税专用发票案（黑龙江省高级人民法院公布的2015年度十大刑事审判典型案例之案例五）【案情简介】2012年，被告人刘辉告知被告人刘景玉可以通过开公司倒卖增值税专用发票牟利。刘景玉与被告人王清泉、孙奎东商议后，注册成立全鑫皮革购销有限公司，并取得一般纳税人资格。2012年10月至2013年7月间，在无真实货物交易的情况下，刘景玉通过刘辉联系他人，以全鑫公司的名义，共向11家企业虚开增值税专用发票197份，价税合计人民币22 699 201.04元，税款人民币3 298 174.51元，共获取开票费人民币70万余元。期间，为抵扣税款、掩盖开出销项发票的事实，四被告人还虚构货物交易，为自己虚开农副产品收购专用发票共计561份，票面金额人民币25 373 250元，税款人民币3 298 522.50元；让他人为自己虚开运输发票4份，票面金额人民币96 000元，税款人民币6 720元。2012年11月至2013年7月，全鑫公司合计缴纳增值税款人民币27 520.66元。案发后，孙奎东投案自首，王清泉、孙奎东返还部分赃款。【判决结果】鹤岗市中级人民法院经审理认为，被告人刘景玉、刘辉、王清泉、孙奎东违反国家税收征管和发票管理规定，在无真实货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，已构成虚开增值税专用发票罪，且骗取国家税款数额特别巨大,情节特别严重。依照刑法有关规定，分别判处被告人刘景玉、刘辉无期徒刑，剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产；判处被告人王清泉有期徒刑十五年，并处罚金人民币300 000元；判处被告人孙奎东有期徒刑十二年，并处罚金人民币200 000元。宣判后，各被告人均提出上诉。黑龙江省高级人民法院二审经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。法条链接一、刑法条文第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。二、相关法律、立法解释、司法解释及规范性文件索引1.全国人民代表大会常务委员会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（主席令第57号号,1995.10.30发布）2.最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发〔1996〕30号，1996.10.17发布）3.《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号，2002.9.17发布）4.《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号，2018.08.22发布）5.最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函（法函〔2001〕66号，2001.10.17发布）6.国务院关于修改《中华人民共和国发票管理办法》的决定（国务院令2010第587号，2010.12.20发布）7.高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2015]58号，2015.06.11发布）吕晓孟律师吕晓孟，北京盈科（洛阳）律师事务所合伙人，盈科洛阳刑事法律事务部律师，2016年开始执业，执业5年，办理各类案件200余件，具有扎实的理论功底和丰富的办案经验，主要业务领域：刑事辩护与代理、法律顾问、企业合规管理、企业刑事风险防范，现任洛阳市律师协会青年工作委员会委员、洛阳市律师协会企业法律顾问委员会委员。办案心得：案件无大小，受人之托，忠人之事，尽最大的努力去维护当事人的合法权益，做到行无愧于人，止无愧于心。

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