来源：《法律科学（西北政法大学学报）》2022 年第 5 期

 作者：田宏杰，法学博士、金融学博士后、国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师

摘要

面对从以自然犯治理为依归，向以行政犯治理为核心的刑事治理对象及其核心领域的深刻变化，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系现代化建设。

关键词：行政犯; 行刑衔接; 合作诉讼; 三审合一

一、引言

 作为“一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”，现代化的特殊意义在于“它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，那么‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境的知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”自1997年刑法颁行以来，无论刑事立法规定的犯罪结构及其发展趋势，还是刑事司法应对的疑难案件及其发生领域，抑或刑事法学研究的前沿问题及其发展思潮，都共同揭示了刑事治理对象及其核心领域的深刻变化：从以自然犯治理为依归向着以行政犯治理为核心转变。这种转变，既是刑事治理现代化的内在演进规律，又是刑事治理现代性的外在呈现特征，从而宣告了以治理行政犯为规范使命的现代刑事治理时代的到来。在中央全面绘就国家治理体系和治理能力现代化建设战略蓝图的今天，刑事治理体系的现代化应当如何更加科学地推进，以回应这种治理变革？笔者以为，唯有立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法与其前置部门法的规范关系，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪治理理念，重塑行刑衔接的刑事规范体系，再造合作诉讼的刑事程序模式，创新三审合一的刑事审判机制，刑事治理体系才能完成从传统到现代的转型，科学助推国家治理体系现代化建设。

二、行刑衔接：刑事治理现代化的规范体系重建

 如果说自然犯的治理，只要秉持并践行刑事一体化的理念，在传统刑法的知识体系里就能自如应对，那么行政犯的治理，则是传统刑事治理体系无法独立解决的棘手难题。这是因为，自然犯治理的前置法主要是民商法，既包括民事制定法，又包括民事习惯法，故而即使是一个法盲，也知道盗窃他人财物违法，既可能承担民事赔偿责任，又可能面临刑事制裁。而行政犯治理的前置法主要是行政法，不仅规范数量众多，所涉领域纷繁，法律关系复杂，而且世易时移，变化迅速，不但普通百姓难以窥得全貌，即使法律专业人士也难以自如驾驭。所以，只有跳出既有刑法框架，才能更加科学地组织起对行政犯的治理。毕竟，前置法不法性是刑事违法性的必要条件，但是，行为之前置法不法性的具备，并非行为之刑事违法性的充分条件，更不是行为之刑事违法性的充要条件。相反，前置法之不法行为只有通过刑法的两次定量筛选，才能成为刑法上的犯罪行为：一是罪质的筛选。即：从前置法不法行为中筛选出严重者，形成刑事犯罪行为的定型即罪状，筛选的标准既有被侵害法益的宪法价值大小权衡，又有法益被侵害的严重程度高低比较。二是罪量的确定。即：为具有双重不法性的行为设定刑事追诉标准，设定的依据是前置法与刑事法之制裁配置的前后衔接和比例递进。这既是现代法治体系里前置法与刑法之间的结构关系与功能配置，又是中国特色社会主义法律体系下部门法秩序的深刻内涵，即：前置法定性与刑事法定量的科学统一。因而以行政犯治理为使命的现代刑事治理体系的规范重建，关键在于前置法定性与刑事法定量相统一的行刑衔接要求，在立法层面、执法层面和司法层面的践行落实。

（一）规范制定层面的行刑衔接

 由“前置法定性与刑事法定量相统一”的部门法秩序决定，刑事立法规制的规范边界的确立，应当遵循以下三个循序渐进又有机联系的法益保护规则，以便在立法层面实现行刑的有机衔接：第一，在法益保护形式上，刑法法益必须是由前置法之调整性规范所确立、并为前置法之第一保护性规范所保护的第一保护性法益；第二，在法益保护实质上，刑法法益必须是公民的现代个人法益，包括实现公民生存所必需的传统个人法益，以及实现公民自由发展所必要的现代个人法益；第三，在法益保护比例上，刑法保护的设置和启动，以法益的前置法保护已经达到或接近达到第一保护性规范的保护力量上限，实有济之以刑法力量增援和法体系第二次保护之必要为判准。其中，第一个规则决定了刑事立法的形式正义即形式层面行刑衔接的实现，第二个规则决定了刑事立法的实质正义即实质层面行刑衔接的达致，第三个规则决定了刑事立法与前置法共同规制犯罪之分配正义的构建。三个规则的有机结合，既为刑事立法正义的静态实现提供了保障，又为刑法谦抑精神的制度演绎奠定了基石。至于立法层面行刑衔接的具体实现，则端赖以下两个层面的并行构建：

 1.前置行政法应为行政犯的刑事法规制奠定基石。2020年肆虐全球的新型冠状病毒感染肺炎（以下简称“新冠肺炎”），经调查研究确定“病毒来源为野生动物”，这一调查结论使得野生动物交易、食用规制再次进入公众视野。虽然2018年《野生动物保护法》第49条规定，违法生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品，或者没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品，或者为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但当时，《刑法》对野生动物的保护规定除第151条第2款走私珍贵动物、珍贵动物制品罪外，仅限第341条，且第341条第1款只针对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，第2款只针对非法狩猎所得的动物，致使市场上大量销售、食用野生动物行为无法入刑定罪，因而各界一致呼吁，必须修改刑法，织密野生动物保护的刑法规制法网。然而，不为前置行政法规制的行为，不可能进入刑法规制的视野。《刑法修正案（十一）》对第341条第3款的增设，虽使上述状况有所改善，但野生动物刑法保护力度的加大，仍需进一步完善野生动物保护的前置行政法的制度法网。而正是我国现有前置行政法对非法交易、食用野生动物规制的以下不足，使得刑法规制疆域的独立拓展和规制力度的独立加大，困难重重：（1）受保护的野生动物定义范围过窄，许多在生态系统中扮演重要角色的动物不在保护范围；（2）在交易、食用野生动物方面，对于“有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”，立法未予明确制止；（3）野生动物虽在2021年纳入《动物防疫法》规制范围，但仍非《食品安全法》保护的食品，亦非《农产品质量法》调整的初级农产品；（4）有重要生态、科学、社会价值的动物和普通野生动物不在刑法保护范围，导致蝙蝠、果子狸等不属于珍稀动物但又容易引起大规模公众健康问题的动物，其非法交易不受刑法规制。可见，只有修改《野生动物保护法》等前置行政法律、法规，扩大野生动物的保护范围，明确野生动物分级保护标准，包括交易、食用不同种类野生动物的相应法律责任，野生动物刑法保护的立法完善才有法可依，从而既具有道德的正当性，又具有规范的合法性。为此，2020年2月24日全国人大常委会审议决定全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习，以“为打赢疫情阻击战、保障人民群众生命健康安全提供有力的立法保障”。同时，全国人大常委会法工委有关部门负责人在答记者问时坦诚，“全面修订野生动物保护法需要一个过程”，《决定》只是完善野生动物法治保护体系的应急之举，着眼长远，必须全面修订野生动物法律保护体系。至于前置行政法和相应刑事法的修订完善路径，既可前置行政法先行，又可两者同步展开，就像醉驾入刑的法律规制完善，增设醉驾应当负刑事责任、进而为醉驾入刑奠定前置法基础的《道路交通安全法》，与将醉驾增设为危险驾驶罪的《刑法修正案（八）》同步修订，2011年5月1日同时生效。

 2.后盾刑事法应当为行政犯的前置法规制提供保障。诚然，作为社会治理最后一道法律防线，刑事立法的规制是有限的，对于不为前置法规制或者不具有前置法不法性的行为，刑事立法不能越位将其规定为犯罪，否则，就是刑事立法权的滥用。但是，作为所有部门法的后盾和法体系最后的保障，刑事立法规制还应当讲求有效。在前置法的规制疆域不断拓展，前置法上的不法行为不断增多，前置法的制裁力量不断加强乃至接近其上限，刑事立法的规制疆域亦不能固步自封，而应当随之动态调整、适度扩张，否则，不能为前置法规制提供有效的保障，则是刑事立法的懈怠和刑法的失职。如果说，“有限”保障旨在防止刑法的越位和突破法治底线的刑法滥为，那么，“有效”保障则在于避免刑法的失职和不为，因而有限而有效的刑法保障，才是刑法谦抑性的内在精义和价值归依，更是行刑衔接的目标追求和评判标准。就当下中国而言，刑法与其前置法的立法衔接，主要应解决好两个问题：一是犯罪规制的适度扩张；二是责任配置的科学调整。以证券犯罪为例。2019年《证券法》的法律责任条文共44条，仅市场主体（不含监管主体）的不法行为类型就涉36条47种；而刑法中的相应保障条文仅13条，犯罪行为类型仅17种，与证券法的不法行为圈相比，实在太过骨感而有调整、增设的必要。不过，需要注意的是，刑法的使命在于保护法益，故刑事立法条文的设置以法益侵害为标准，行为样态虽然不同，只要侵害的法益相同，均应纳入同一刑法条文进行规制；而前置法的法条设置以行为样态为标准，不同的行为样态由不同的前置法条文分别规制。例如，2019年《证券法》第200条规定的非法开设证券交易场所、第202条规定的擅自设立证券公司、第212条规定的擅自设立证券登记结算机构等3种证券不法行为，行为样态虽然各异，但侵害的法益都是金融机构的设立监管秩序，因而在刑法中皆纳入第174条第1款擅自设立金融机构罪一并规制。所以，刑事立法犯罪圈的扩张，不能简单地与前置法条文一一对应，而是应遵循法益保护原则，按照前述“三个规则”进行。至于责任配置的科学调整，则主要是单位犯罪双罚制的贯彻，尤其是要加大对单位犯罪之单位的制裁力度。虽然对单位犯罪的刑事处罚，我国一般采双罚制，但有少数犯罪，如违规披露、不披露重要信息罪，不仅实行的是单罚制，而且只罚自然人，不罚单位。之所以如此，主要是囿于公司的违法行为已经损害了股东和投资者的利益，如果再对公司判处罚金，将会加重股东和其他投资者的损失程度。但是，前置证券法对单位不法行为大多设置的是双罚制，除处罚自然人外，亦对违法单位规定了罚款等行政处罚。故避免“殃及无辜股东”的刑事立法意图，也就是美丽的“空想”而已。不仅如此，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，公司、企业既然享有从依据信息披露而作出投资决策的投资者中直接融资的权利，其当然也负有保护投资者免受不实信息披露损害的义务。而这一义务的履行，从中获益（包括不法获取经济利益或不法转嫁风险损失）的，当然既有公司，又有对公司资产享有所有权的股东，而不仅仅限于对公司资产享有经营权的高管。所以，公司、企业犯罪只罚自然人，而不罚公司、企业的刑事单罚制，与其说是避免殃及无辜的刑法善举，毋宁说是对罪责自负原则的放弃。故而实有必要对行政犯的责任主体进行梳理调整，以回应行政犯治理的现实需要，切实担负起刑法对前置法的保障使命。至于公司职工和债权人的利益保障，则可通过保险等社会保障机制和民事诉讼等制度的合理安排妥善解决。

（二）规范执行层面的行刑衔接

 不仅行政犯之刑事违法性认定以行政不法性的具备为前提，而且刑事责任的追究亦以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为依归。而行政活动的开展，尤其是行政不法行为的认定，不仅要求较高的专业知识水准和公共政策把握能力，而且随着经济空间的不断拓展，行政监管的领域也日益宽广庞杂。在专业分工日趋精细的现代社会，不仅社会治理的专业问题应当先行交给专业行政管理人士而不是司法人员去解决，而且社会公众在要求行政机关提供更加积极、有效的监管治理的同时，对于行政权的扩张始终抱持天然的警惕，从而要求对行政权的行使进行更为有效的监督。而程序终极性和实体救济性的并行不悖，不仅赋予了司法对行政的审查权威，以实现司法对行政的有效监督和保障，而且使得司法乃社会治理的终极法律形式业已成为国际社会的普遍共识。中国特色社会主义法律体系的行刑衔接机制，则更是鲜明地表明了上述立场，即行政犯的衔接治理机制和办案程序，在于行政优先原则和刑事先理例外的结合。首先，从2021年《行政处罚法》第35条关于拘留、罚款等行政处罚如何折抵拘役、罚金等刑事制裁，以及2018年《刑事诉讼法》第54条第2款对于行政执法证据如何转化为刑事诉讼证据的规定来看，“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制，才是2021年《行政处罚法》的立法精神和2018年《刑事诉讼法》的规范意旨所在。否则，“法律不关注细微之事”，如果立法本意是以刑事优先为常态，以行政先理为例外，那么，立法机关就应对在先进行的刑事制裁如何折抵在后给予的行政处罚，以及在先收集的刑事诉讼证据如何转化为在后使用的行政执法证据予以规定，以使“先刑后行衔接”有法可依。然遍寻《行政处罚法》《刑事诉讼法》以及其他相关基本法律，立法对此完全不置一词，并无任何这样的规定，虽然刑事优先在刑事法学传统通说中占据主导地位，但其实，不仅形式上于法无据，而且实质上与行刑关系的立法精神亦相抵牾。其次，2021年《行政处罚法》第27条虽然要求“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；但问题在于，在行政调查尚未终结，行政违法事实是否成立尚无定论，违法行为是否构成犯罪更无从谈起的情况下，就要中止行政调查，将案件先行移送刑事侦查机关的刑事优先的理论主张和传统做法，符合“违法行为涉嫌犯罪”才能移送案件的规定吗？更何况，2021年《行政处罚法》第57条第1款明确要求：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。”申言之，行政犯案件的移送，是在调查终结，行政机关作出行政处罚决定之时，而不是在行政调查进行中，更不是在行政调查启动以前。

 那么，行政先理的行刑衔接机制是否意味着行政处罚是刑事制裁的必经前置程序呢？例如，现行《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”该款究系逃避缴纳税款罪的出罪条款，还是行政处罚乃刑事制裁必经前置程序的立法示例？不仅学界聚讼纷纭，而且实务部门在办案中更是困惑不已。秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制原则，不难发现，对上述问题的答案就在行政处罚时效和刑事追诉时效的设置，以及行政权和刑罚权配置的部门法规范关系里。这是因为，在我国，行政处罚时效一般是2年，税收征管因系国家财政主要来源，故法律对其规定的行政处罚时效最长，为5年。至于治安管理、市场管理、生产作业安全等特殊行业或领域，行政处罚时效往往短至3个月至1年不等。而刑事追诉时效则相反，动辄10年、15年、20年甚至经最高人民检察院批准，可以不受刑事追诉时效的限制，而即便是最短的刑事追诉时效，也有5年，恰与行政处罚的最长时效有机衔接。而由于众所周知的原因，不仅犯罪黑数是世界各国刑事治理中的难题，不法黑数同样是各国社会治理面对的挑战。如果行政犯治理的行政处罚程序是刑事制裁的必经前置程序，则无疑表明，只要行政不法案件案发时已过行政处罚时效，不仅行政机关不得行政处罚，而且司法机关亦不能刑事追诉。这样一来，不仅彻底消解了刑事诉讼程序的独立性及其对行政处罚程序的保障与监督功能，而且从根本上否定了刑事追诉时效制度独立存在的意义和价值。而行政不法行为人只要能成功地在行政处罚时效内不东窗事发，其也就一劳永逸地摆脱了几乎所有法律责任的追究。这样的行刑衔接程序法网，究竟是有效治理行政犯的正当程序，还是反向激励不法行为人逃避法律制裁的天堂？实际上，对《刑法》第201条的法律性质及其司法适用，结合2015年《税收征收管理法》第86条、第52条的规定不难看出，对于超过行政处罚时效的逃税行为，税务机关虽然不得作出行政处罚，但仍应对逃税行为人作出补征税款，缴纳滞纳金的行政处理决定。这表明，该类行为并不因行政处罚时效的经过而丧失行政不法性，进而在为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯罪行为的正当性和合法性奠定坚实的前置法基础的同时，又使刑事司法程序的启动乃在于补充、救济前置法制裁之不足的刑法谦抑性得以充分彰显。所以，“行政先理”只是行政犯行刑衔接治理的一般程序原则，而不能将其视为行政犯刑事追诉的必经前置程序。在行政犯的行政不法事实未能为行政机关及时发现，而刑事追诉机关已先行启动程序的情况下，或者因行政处罚时效经过导致行政处罚权归于消灭等情形下，刑事追诉程序可以不经行政处罚程序而径行展开。

 至于“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”行刑衔接机制的具体构建，笔者以为，应由三个子机制及其相应阶段有机衔接组成：一是案件线索和信息的共享机制。即行政机关对行政不法案件决定立案调查之时，向刑事侦查机关移送案件线索。二是行政调查和刑事侦查立案前审查的并轨运行机制。即行政执法机关与刑事侦查机关联合办案，只不过，行政执法机关进行的是行政执法调查工作，适用的是行政执法调查程序；刑事侦查机关开展的是刑事立案前的审查工作，适用的是《刑事诉讼法》第112条规定的刑事立案前的审查程序。三是案件的移送机制。即行政执法调查终结，认定行政不法事实构成犯罪的，行政机关在作出行政处罚决定之时，将案件移送刑事侦查机关，刑事侦查后续工作的开展，不影响行政处罚决定的执行。这样，行政优先处理，同时辅之以刑事初查，既能够使行政执法机关借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量，解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等老大难问题，又有助于刑事侦查机关得以借助行政执法人员的专业知识和执法经验，解决行政犯认定尤其是行政犯本质之“前置法定性”判断等跨涉多学科、多领域的专业疑难问题，而且可以实现行刑衔接程序的无缝对接，为刑事诉讼程序的顺畅运行奠定良好基础。事实上，上述机制已在证券犯罪行刑衔接治理中开始试行。从中国裁判文书网公开的证券犯罪裁判文书来看，2019年内幕交易、泄露内幕信息案6件，利用未公开信息交易案4件；2018年擅自发行股票、公司、企业债券案3件，内幕交易、泄露内幕信息案7件，利用未公开信息交易案11件，编造并传播证券、期货交易虚假信息案1件，操纵证券、期货市场案2件；2017年内幕交易、泄露内幕信息案9件，利用未公开信息交易案22件，操纵证券、期货市场案7件，全部是行政优先处理的典型适例。

（三）规范适用层面的行刑衔接

 实现前置法定性与刑事法定量在实践层面的统一，关键在于坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，按以下进路渐次展开：首先，按照刑法基本原理，立足刑法规范用语文义进行行为定性的形式解释，从而实现刑事司法适用解释的形式正义。其次，延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对不法行为的法益侵害实质进行法秩序统一的实质解释，以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有法益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为，从而实现刑事司法适用解释的实质正义。最后，按照行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性，结合《刑法》第13条但书进行行为定量解释，以确定行为入罪的追诉标准，从而实现刑事司法适用解释的分配正义。例如，持有究属行为还是行为后的状态？如属行为，究系作为、不作为还是与作为、不作为相并列的第三种行为类型？自储槐植先生在《美国刑法》中首次将“持有”视为第三种行为类型后，有关持有的解释就成为刑法学界一个聚讼至今的重大疑难问题，甚而有学者基于持有系状态而非行为的主张，认为巨额财产来源不明罪在我国《刑法》第395条中的立法化，不仅首开刑事诉讼举证责任倒置之先河，而且实行的是有限制的罪错推定。但是，巨额财产来源不明罪的前置法是规定国家工作人员财产申报的行政法律、法规。凡国家工作人员均有依法如实申报财产的义务，故纪检监察机关发现行为人的财产或支出明显超过合法收入，责令行为人予以说明，并非强迫行为人自证其罪，而是行为人履行前置行政法所要求的财产说明义务的必经程序，实系凡规定有公务员财产申报制度的法治国家均会采取的做法。因此，行为人在应当履行且能够履行前置行政法要求的说明义务的情况下，却对其持有的巨额财产来源拒不说明或说明不实，显系当为、能为而不为的不作为，既非作为和不作为之外的第三种行为类型，更非学者们所说的“行为状态”。而无论行为人说明与否，巨额财产的来源和性质并不会仅凭行为人的说明进行认定处理，而是必须依法查明。即使行为人不予说明，经查实乃其合法财产的，不以犯罪论处；查明系贪污、受贿等违法犯罪所得的，则按相关犯罪而不是巨额财产来源不明罪定罪处罚；只有在行为人既不说明，也无法查明巨额财产的来源和性质，并符合该罪追诉标准的，才以该罪论处。显然，这与举证不能就要承担不利法律后果的举证责任倒置有着根本之别。不仅如此，我国《刑法》第128条规定的私藏枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，亦均属持有型犯罪。但是，私藏枪支、弹药罪的前置法义务是依法配备、配置枪支、弹药的人员在枪支、弹药配备、配置条件消除后，应当上交枪支、弹药的作为义务；而非法持有枪支、弹药罪的前置法义务是不得持有枪支、弹药的禁止性义务或不作为义务。因而私藏枪支、弹药罪的行为构造乃在于，行为人应当履行上交枪支、弹药的义务，且能履行此义务，却不履行；非法持有枪支、弹药罪的行为构造则在于，行为人违反不得持有枪支、弹药的禁止性义务而持有枪支、弹药。是故，私藏枪支、弹药型持有，乃是典型的不作为，而非法持有枪支、弹药型持有，则是标准的作为。所以，只要秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法适用解释规则即可发现，《刑法》第126条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条持有假币罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等的持有，均系作为；第282条第1款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的持有，则系不作为。因此，持有型犯罪确实既有作为型犯罪，也有不作为型犯罪，但却并不存在一种具体的持有型犯罪中的持有，既是作为又同时是不作为，或者既不是作为又不是不作为的情形。故而，持有既不是与作为、不作为相并列的第三种行为类型，更不是非行为的一种事实状态，而只是持有型犯罪的一种统称，就某一具体持有行为而言，或者仅系作为，或者仅系不作为。这样解释适用刑法，既合理消解了不必要的学术纷争，又合法地实现了法律适用的行刑有机衔接。

三、合作诉讼：再造刑事治理现代化的诉讼模式

 启蒙运动以降，人类经济发展和社会治理经自由资本主义、垄断资本主义，进入了现今金融资本主义时代，不仅风险无处不在、无时不在，而且风险治理方案本身，囿于问题角度、学科视野、知识结构等因素，在成功治理一种风险的同时，往往暗藏着引发另外一种更大风险的可能。正如2008年美国金融危机留给世界的沉痛教训和2015年中国股灾带给国人的深刻体认，金融监管必须从片面、局部的微观审慎监管，转向宏观审慎监管和微观审慎监管并行，才能切实防范系统性金融风险。同样，社会治理也必须从国家行政的单一治理向着国家行政和社会公行政多元治理转型，才能实现政府掌舵—社会共治—公民自律的共建共治共享的现代社会善治。而在刑事司法领域，2007年试行的刑事和解制度在2018年刑事诉讼法中的立法化，以及2016年试点的认罪认罚从宽制度随着2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》颁行的全面推广，则宣告了以恢复性司法为依归、以合作式司法为范式的刑事诉讼程序现代化在我国的开始。表面上，恢复性司法就是“最大程度吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程，以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任、进而最终实现对损害的最大补救目标”。但“或许最重要的是，政府专业人员必须把他们的组织作用从权威的问题解决者转变为邀请和吸纳社区参与司法决策的促进者”。而这，其实“涉及对公民的特殊训练，是自由人民的政治教育的实践部分，足以使他们摆脱个人和家庭私利的狭小圈子，使他们习惯于理解共同利益和管理共同事业，也就是使他们习惯于从公共的或半公共的动机出发来行动，并且以促进联合而非彼此分离的目标来引导他们的行为” 。为此，必须厘清合作式诉讼与庭审实质化、协商式诉讼以及对抗式诉讼之间的相互关系。

（一）关于合作式诉讼与庭审实质化的关系

 在我国，合作式诉讼适用的案件多是事实清楚、证据充分、没有争议、应处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，实践运行中，庭审基本流于形式，多数案件庭审在10分钟内完成，高达95%的案件当庭宣判，以致多数学者认为合作式诉讼是独立于庭审实质化的另一刑事诉讼改革路径；而在中国政法大学应最高人民法院邀请所作的调查中，近一半法官、检察官甚至赞同，对部分认罪认罚案件实行书面审理，亦即不开庭审理。这其实是误解。如果说本应完整细致展开的法庭调查、法庭辩论等庭审程序，人为省略简化以至沦为走过场是庭审形式化的表现，那么本应简化流程、省略环节的庭审程序，人为复杂化地完整进行，同样是与庭审实质化不相符的庭审形式化的表现。庭审实质化不仅要求刑事诉讼以审判为中心，审判以一审为中心，一审以庭审为中心，庭审以证据审查为中心，其实更要求庭审程序及其具体环节，当繁则繁，当简则简；当全则全，当略则略；繁简分流，全略得当。因之，对于人所共知、已达共识的事实认定和法律适用，若仍与社会影响重大、法律适用疑难、认识歧见纷呈的案件，不加区别地适用完全相同的程序，不仅是对司法资源的浪费，而且才是真正的庭审过场化，是形式主义的刑事诉讼程序的另一种表现，其实质不过是戴了面具的庭审形式化罢了。更为重要的是，行政犯刑事诉讼程序的启动，因“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行政执法与刑事司法衔接机制的运行，而使刑事诉讼程序的繁简分流和刑事案件的合作简化处理，奠基于行政执法专业人员对行政不法事实认定和行政法律责任追究的基础之上。所以，以认罪认罚从宽为核心的合作式诉讼，并非背离庭审实质化精神以致独立于庭审实质化之外的司法制度。相反，以认罪认罚从宽为基本范式的合作式诉讼，其实是在庭审实质化的制度框架内，为庭审实质化目标的实现而作的具体路径安排：一方面，对于事实清楚、证据确实充分、当事人认罪认罚的行政犯轻罪案件，简化庭审环节；另一方面，对于事实不清、证据存疑、认识分歧较大、情节严重的行政犯案件，适用不予简化甚至愈趋繁密细致的刑事诉讼程序，两者分驰并行又在情况发生变化时相互转换、通力合作。例如，被告人认罪认罚后又反悔的，即可转为普通程序审理，也可在普通程序中因被告人认罪认罚而转为简易程序或速裁程序审理，从而在共同支撑起庭审实质化刑事司法改革的同时，合力推动刑事诉讼模式的现代再造。

（二）关于合作式诉讼与协商式诉讼的关系

 目前，无论刑事和解的推行还是认罪认罚从宽的施行，在我国并没有与之配套的独立协商程序，而是视案件轻重，分别“嵌入”于速裁程序、简易程序抑或普通程序之中。故有学者提出，应以此为契机，推动协商式诉讼程序建设，因为认罪认罚从宽制度的施行，本身就是协商式诉讼在中国诞生的宣示。上述主张在笔者看来，值得商榷。首先，协商是人际交往的方式或者说交往机制，而合作则是集交往理念、目标、方式等在内的人际交往体系或交往体制，是在内涵和外延上都远比协商更为丰富宽泛的概念。其次，协商是工具主义的，无所谓价值理念和方向目标，既可发生在和平时期，也可见之于战争时期，所谓“两国交战不斩来使”;而合作是价值先导的，价值理念不同，追求目标各异，可以有协商，但难以有合作。再次，协商是人类交往的基本形式，任何社会治理体系和治理模式下都会有协商的存在和运用，不同的只是协商的范围、程度等存在差异而已；而合作是人类交往的高级形式，在国家行政、社会公行政和公民自律等多元主体共建共治共享的现代社会，多方合作才是社会治理的主要范式。由此决定，协商既可发生在对抗式诉讼中，又可栖身于合作式诉讼里；协商时，只有控辩双方的封闭参与，被害人、社区代表、社会治理其他部门虽然作为诉讼参与人，其意见可以在协商程序外被听取，但协商全程一般并不对其开放。而对抗式诉讼虽以两造对抗为形式，殊途同归地促成以事实为依据、以法律为准绳的诉讼结果的达致，但合作既不是两造对抗的起点和动机，也不是两造对抗的终点和归依，故集价值理念、目标、方式于一体的合作只能发生在合作式诉讼里。合作时，不仅有控辩双方的参加，更有被害人、社区代表、执法机关等社会治理其他部门的共同参与和开放对话。因之，协商式诉讼既不能透彻地揭示刑事诉讼模式再造与共建共治共享的社会治理体系现代化之间的有机联系，也不能为控辩双方以外的其他社会治理主体参与刑事诉讼提供足够的开放空间和制度供给，毕竟，协商只是刑事诉讼和社会治理的一种方式，其不能够也不应当担负起刑事诉讼模式现代化再造的重任。唯有秉承共治理念、遵循共治路径、追求共治目标的合作式诉讼，才能达致现代刑事治理体系的理想彼岸，有效治理行政犯。

（三）关于合作式诉讼与对抗式诉讼的关系

 一般认为，对抗式诉讼通过双方当事人的攻防对抗和激烈争斗，让事实真相浮出水面，从而确保法律的准确适用，因而对抗式诉讼的精髓在于，控辩双方以形式上的对抗实现了实质上的合作。在这个意义上，对抗式诉讼本身也是合作式诉讼，故而认罪认罚从宽等合作式诉讼，并非刑事诉讼模式的再造。诚然，控辩双方对抗的终局结果只有一个，这一结果乃控辩双方的对抗从正反两面合力促成的产物。但是，对抗式诉讼的终局结果，既不是以双方共识的达成为基石，从而为控辩双方皆大欢喜地接受，而是一家欢乐一家愁，以致案结事难了，引发上诉、抗诉乃至申诉、信访不断；更不是控辩双方参与诉讼的一致初衷和共同追求，正如战争结果乃战胜国和战败国双方角力争斗形成，但不能因此以为，战争乃是战胜国和战败国之间的合作，或者是双方合作的一种形式。合作式诉讼则不然。合作各方行动的初衷在于建立合作关系，行动的推进在于践行合作要求，行动的目标在于实现合作结果。合作的整个进程，不仅旨在充分查明事实、准确适用法律，以实现对犯罪的有效控制，从而在保障人权的同时保卫社会，而且是社会各方力量参与犯罪治理乃至社会治理的过程。合作式刑事诉讼的开展，不再只是纯粹的犯罪追诉活动以及犯罪人和国家之间的关系，而是社会治理的有机组成部分；既是共建共治共享的社会治理现代化在刑事诉讼中的要求和延伸，又是刑事诉讼对共建共治共享的社会治理现代化的践行和推动。合作式刑事诉讼结果的产生，奠基于合作各方共识的达成，既是控辩双方的共同意愿，又为被害人、所在社区肯定认同，更为法院裁判支持维护，因而一般能够案结事了，往事不会再提，各自从此开始新的人生。所以，合作式诉讼是不同于对抗式诉讼的新型刑事诉讼模式。如果说对抗式诉讼是以控制犯罪为目标的刚性刑事诉讼模式的代表，那么，合作式诉讼则是以社会治理为依归的柔性刑事诉讼模式的典范；如果说对抗式诉讼以依法追诉犯罪为原则，那么，合作式诉讼则既奉依法追诉为原则，又以科学治理为圭臬。可见，合作式诉讼是远较对抗式诉讼从理念到目标、从内涵到外延更为博大精深的刑事诉讼模式的再造。但是，这并不意味着，合作式诉讼可以将对抗式诉讼取代，正如社会公行政的崛起和共建共治共享的社会治理体系的现代化，并不意味着对传统国家行政的否定和放弃，而只不过是从一元、刚性、封闭的传统政府治理向着多元、柔性、开放的社会治理体系转型，通过国家—社会—公民治理力量的科学配置和治理结构的有机调整，提升社会治理的系统性、开放性、动态性和合规律性，以实现对现代风险社会更加科学合理的治理。

 更何况，诉讼模式和诉讼程序并非同一层级的概念，速裁程序、简易程序、普通程序也并非对抗式诉讼模式的“专利”，其同样可以适用于合作式诉讼模式。只不过，适用合作式诉讼模式处理的案件，不仅和对抗式诉讼模式一样，大多已经过行政执法的先行处理，而且是事实清楚、证据充分、各方认识没有根本分歧、争议不大，按照当繁则繁、当简则简的庭审实质化要求，对速裁程序、简易程序、普通程序的简化改造和变更适用而已。因之，不仅合作式诉讼可以“嵌入于”上述三类程序之中，对抗式诉讼又何尝不是同样“嵌入于”上述三类程序之中呢？是故，合作式诉讼和对抗式诉讼的并行不悖且相互转换，才能有效保障“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制的顺畅运行，进而实现案件的繁简分流，在共同推动庭审实质化的进程中，实现个案的程序正义和实体正义。所以，合作式诉讼也好，对抗式诉讼也罢，其实都是对庭审实质化要求的落实。因而合作式诉讼的程序简化，必须以辩方合作的自愿性、量刑协议的公平性、协商程序的合法性为根本前提和庭审审查核心，上述三大要素缺少其中任何一项，量刑协议均不可能得到法庭支持。而这，正是我国合作式诉讼不同于美国式辩诉交易的关键所在：美国式的辩诉交易完全由控方主导，我国的合作式诉讼则必须由法庭裁判；美国式的辩诉交易一旦达成，被告人无论获得多大量刑优惠，其在法律上都是有罪的人，而在我国的合作式诉讼模式下，即便被告自认有罪并达成量刑协议，法庭经过审理，认为被告人在法律上无罪或者没有必要适用刑罚时，仍然可以径行宣告被告人无罪。所以，美国式的辩诉交易，法庭审查已经彻底形式化；而我国的合作式诉讼，法庭审查则必须实质化。而在庭审实质化审查的三大关键要素中，辩方合作自愿性的审查，是为了确保合作各方地位的平等，从而实现刑法适用的程序平等和实体平等；量刑协议公平性的审查，则旨在践行罪责刑均衡的要求，因为合作式诉讼既要防止刑罚权的过度让渡以致突破刑法的底线和框架，又要防止控方利用信息优势、专业优势和地位优势而导致量刑协议对辩方的实质不公平；协商程序的合法性，则在于贯彻罪刑法定原则的要求，以在给予当事人公正的合作裁判结果的同时，让当事人看到公正的合作裁判结果是如何公正地经由合作而实现的。

四、三审合一：刑事治理现代化的审判机制变革

 在我国，同一法益保护所涉不同法律责任的审理，一般由民事、行政、刑事等不同审判庭分担。但是，行政犯是具有行政和刑事双重违法性甚至兼具行政、民事和刑事三重违法性的犯罪。同一涉案行为可能既涉行政诉讼，又涉民事和刑事诉讼，从而产生行刑诉讼交叉甚至行政、民事和刑事诉讼相互交叉的问题，三审分离的传统审判机制不仅常常使审判组织难以适从，而且使当事人陷于四处奔波的讼累。而当不同审判组织对同一事实认定差异过大又不能进行合理解释时，很可能会损及法秩序的统一性，进而影响司法判决的权威性。如胡某交通肇事一案中，当地交警部门认定胡某在案件中与被害人负同等责任；湖南省衡阳市雁峰区人民法院以此为据认定胡某负有相应民事责任；二审法院推翻了一审结论，认定胡某在本次交通事故中负有主要责任。而衡阳市雁峰区人民法院于2019年作出的刑事判决，又认定胡某在交通事故中负次要责任，从而不成立交通肇事罪。同一事故责任，各法院认定不一，其间缺乏必要说理，案件非但不能案结事了，反而引发更大争议。为实现法治统一，最高人民法院在北京、上海、杭州等地设立金融、知识产权等专门法院，实现了知识产权、金融等案件的行、民两审合一。两审合一的审判模式，使得行、民案件的一审案件一般在中级法院，而刑事案件的一审案件多在基层法院。虽然行、民诉讼的先行进行，可为在后展开的刑事审理及程序繁简分流奠定基础，从而似乎表明，在后展开的刑事诉讼，因为更高审级的行、民诉讼的在先进行和事实认定、法律适用的在先审理，较低审级的刑事审判庭已足以胜任。但是，刑法并非前置法的附庸，相反，无论在定罪还是量刑上都有着自己作为法体系最后一道防线的相对独立判断。不仅在罪质上只有既具备前置法不法性，又符合刑法分则罪状规定的行为，才是既在形式上具备规范违反性，又在实质上具有法益侵害性的刑事犯罪行为，而且在罪量上，即便是具备双重违法性的行为，也并不必然被判决有罪。对于犯罪情节轻微，尤其已经承担行政责任、民事责任的被告人，如无实际用刑必要，则或者宣告无罪，或者虽然判决有罪但只给予非刑罚处罚的处理即可。毕竟，刑罚乃最严厉的法律制裁，“轻用其芒，动即有伤”，是谓“不得已的恶”，对行为人即便只作有罪判决而不实际用刑，“有罪的人”或“犯罪人”标签，已经成为犯罪人重返正常社会生活的巨大阻碍。是故，无论行、民诉讼证据审查多么充分，事实认定多么清楚，法律适用多么准确，刑事诉讼都既不能降级审理，更不能忽略不计。更何况，一个案件行、民诉讼既然应由中级法院审判管辖，又为何将负有断罪科刑之责的刑事诉讼限制在基层法院，从而使其与同一法益保护所涉的行、民诉讼分由不同的审判庭审理呢？抛开行、民诉讼的审级不论，即便同一审级的不同法院甚至同一法院，合议庭组成不同，相同案件的审理结果也不尽相同。如此，个案的司法公正如何实现？更何况，分离审判的不同审判庭对同一事实、同一证据均需进行审查，程序繁琐，叠床架屋，势必导致司法资源的浪费和诉讼效率的低下。而在后审理的刑庭即便按照庭审实质化的要求简化审理，但究竟哪些应予简化，具体如何简化，没有亲历过行、民诉讼，恐亦难考虑周全，运行适当。

 那么，三审如何合一？首先应当明确的是，“合一”是审判组织的合一，不是诉讼程序的合一。三大诉讼无论在价值理念、证明标准还是程序设计上均各有异，不能也不应同化为同一程序，因而三审仍应适用各自的诉讼程序。这样一来，行政、民事、刑事诉讼分别提起，由同一审判组织分别依据法定诉讼程序审理，自不生疑问，但若三审在同一审判庭同时展开，哪个审理在先，哪个审理在后？笔者以为，应以“谁前提谁在先”为原则，同时结合三大诉讼在举证责任分配、证明标准差异以及实体责任实现等方面的不同要求，确立三审交叉的审理衔接顺序。

 1.关于“谁前提谁在先”的理解

 对此，因交叉案件类型不同而存在两种情形：（1）行刑诉讼交叉案件。如果诉讼标的是狭义行政管理行为，则行政诉讼是前提，行政诉讼优先于刑事诉讼；如果诉讼标的是行政处罚行为，由于行政处罚与刑事制裁是制裁配置的递进关系，刑事制裁的功能在于对行政处罚进行力量上的增援，而不是对行政处罚进行维护，本不存在谁是前提的问题，但由刑罚适用的谦抑性所决定，行政处罚的适用及其效果是量刑时需要重点考量的因素，故而行政诉讼的优先进行，更有利于刑事诉讼资源的优化配置和刑罚适用科学性的均衡实现。（2）行、民、刑诉讼交叉案件。虽然此类行政犯以行政不法性和民事不法性为共同的前置法不法性，但是，行政法的违反和行为之行政法不法性是行为不法的主要决定性因素，行政秩序是行政犯侵犯的主要法益，民事私益是行政犯侵犯的次要法益。因为在笔者看来，兼涉公序违反和私益侵害的秩序犯，实际上是私益公法化的结果。而私益公法化的起因和目的，则在于借助公法手段保障私益，故而秩序犯下的私益，虽然脱胎起始于私法，但私益与私法已分道扬镳，并在公法的秩序框架里得以重塑并受到保护，不仅公共空间是私益得以形塑重构并赖以发展的空间，而且公序建构正是私益得以重新型构并获保障的根基。而这正是公法化的私权与纯粹私法领域里的私权的根本区别所在，也是环境污染、知识产权、金融诈骗等领域侵权案件的认定难点和治理关键所在。由此决定，如果不能首先确定秩序的架构，更无法厘清秩序框架下的私益各方的权利和义务，无法判定侵权事实、认定侵权责任。所以，即便在行、民、刑诉讼交叉案件中，行政秩序的厘定也是民事权益、刑事责任确定的基石和源头，亦应行政诉讼优先。

 2.关于举证责任分配原则的坚持

 民事诉讼的举证责任奉行“谁主张谁举证”，刑事诉讼的举证责任由控方承担，行政诉讼的举证责任则由被告行政机关负担。如果刑事诉讼优先，无疑豁免了民事诉讼各方和行政诉讼被告的举证责任，从而与行、民诉讼的举证责任原则不相契合。故囿于三大诉讼的举证责任分配原则，三审同时启动时，刑事诉讼应置于最后。不过，行政诉讼先于民事诉讼，是否会引发民事诉讼举证责任原则的废驰？笔者以为不会。这是因为，行政机关的职责在于增进公共福祉，因而服务行政是现代行政治理有别于传统行政管理的关键，而信息公开则是服务行政得以践行的基石。所以，行政机关先行举证，既是其信息公开义务的履行，又是其服务型行政的彰显。况且，行政诉讼中行政机关所举证据，大多是民事诉讼中的当事人为了民事诉讼的展开而需要的证据。根据2017年《民事诉讼法》第64条的规定，对于这些证据的收集，当事人有权申请法院向行政机关调取，法院亦有法定义务调取，行政机关更有法定义务提供。因而行政诉讼前置于民事诉讼，不但不会背离民事诉讼举证责任分配原则，相反，其本身就是民事诉讼举证责任分配和证据收集、提交的有机组成。而在其后渐次展开的民事诉讼和刑事诉讼中，行政诉讼的先行还可以推动行政机关、民事诉讼当事人、审判机关、检察机关共同参与行政犯所涉社会矛盾的解决，既是诉讼资源的合理配置，更是共治理念在审判活动中的延伸践行。

 3.关于诉讼证明标准的恪守

 民事诉讼和行政诉讼均采高度盖然性或优势证据规则，而刑事诉讼要求排除合理怀疑。行政诉讼优先，民事诉讼居中，刑事诉讼在后的三审合一程序衔接安排，既不至于因为刑事诉讼合理怀疑标准的满足而导致行政诉讼、民事诉讼过分延迟，从而既有利于行政管理秩序的尽早恢复，也有利于民事当事人私益的及时法律救济，又不会导致最后进行的刑事诉讼证明标准降低。相反，奠基于已经完成的行政、民事诉讼基础上的刑事诉讼，其实在程序上更有利于繁简分流和庭审实质化，在实体上更有利于刑法谦抑性和恢复性司法在定罪量刑中的科学实现。这是因为，行政犯的法律责任乃行政责任+民事责任+刑事责任的总和，当其中两个加数即行政责任和民事责任增大并得到切实实现时，刑事责任的量可适当减小从而从宽处理，包括定罪从宽、量刑从宽和行刑从宽；反之，刑事责任的量应予增大从而从严处理，包括定罪从严、量刑从严和行刑从严。这样，既实现了宽严相济刑事政策的动态落实、个案均衡，又可形成行政治理、公民自治、刑事治理的犯罪治理合力。如此，立法扩张与司法限缩并行的行政犯治理理念，既在静态立法文本中得以体现，更在动态司法实践中得以彰显。至于三审合一的具体推动，笔者建议：（1）细化法律依据。以《人民法院组织法》第27条关于“人民法院根据审判工作需要，可以设必要的专业审判庭”为据，由最高司法机关联合发布司法解释，就“三审合一”模式创新和具体运行等予以进一步明确。（2）整合受案范围。在现有知识产权、金融、环境案件民事、行政两审合一基础上，将知识产权犯罪、金融犯罪、环境犯罪等刑事案件吸纳进来，由专门审判庭一并管辖审理。（3）重塑巡回法庭定位。结合辖区案件特点，将巡回法庭调整为三审合一专门审判庭的专门上诉法院。（4）加强职业共同体建设。从民事、刑事、行政审判庭抽调业务骨干组成“三审合一”专门审判庭，以满足案件审理专门化、综合性需求，并加大专门化培训力度。同时，完善鉴定与公证机构、公安、检察、律师、行政机关等诉讼参与人相应专业知识储备和诉讼参与能力提升机制。否则，没有法律职业共同体司法专门化水平的同步提升，再好的制度设计和审判模式创新都将流于形式。